Trata da anunciada morte da Constituição Dirigente supostamente defendida por José Joaquim Gomes Canotilho, fazendo uma análise da veracidade desta afirmação e seus reflexos no direito constitucional brasileiro.
I – Considerações Iniciais
O presente trabalho tem como escopo tratar da anunciada morte da Constituição Dirigente supostamente defendida por José Joaquim Gomes Canotilho1. Para tanto, será realizado um pequeno esboço da importante obra do Professor português, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador2, para que se possa entender a origem da obra e as razões que a tornaram tão importante para o Brasil.
Ao traçar esta relevância, torna-se mais compreesível o furor dos constitucionalistas ao serem informados da “morte da constituição dirigente”. Ressalta-se, contudo, que a análise não será aprofundada. Não se pretende realizar um estudo minucioso da referida obra, tendo em vista a limitação imposta ao trabalho. 3
Todo estudioso do direito constitucional conhece a inegável importância das obras do professor coimbrense, que denotam relevância não apenas em terras portuguesas, como também no cenário brasileiro.
A proximidade entre as Constituições do Brasil (1988) e Portugal (1976), fizeram com que os estudos de Canotilho se acondicionassem perfeitamente com os anseios vividos pela sociedade brasileira, extraindo-se de tal fato o interesse por suas obras.
Sendo assim, objetiva-se analisar, ao menos brevemente, o trabalho inicial do Professor Coimbrense e o seu novo posicionamento, denominado Canotilho II, por alguns estudiosos do tema, bem como investigar se este posicionamento renovado se aplica à realidade brasileira, visando ainda, responder a questão da morte da constituição dirigente, ao menos em países de modernidade tardia como o Brasil.
II - José Joaquim Gomes Canotilho e a Constituição Dirigente
A idéia de constitucionalismo surgiu com o objetivo de restringir o poder absolutista, trazendo em seu bojo a necessidade de um em documento solene e sistematizado, que tivesse por objeto o estabelecimento da estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder, a forma de seu exercício e os limites de sua a atuação.4
As primeiras constituições não tiveram objeto tão amplo. Ao longo da história foram sendo inseridos temas novos nos textos constitucionais, que precisavam ser efetivados na vida da sociedade.
Essa necessidade foi experimentada por diversos Estados, inclusive Portugal. Assim, nesse contexto, surgiu a Constituição Portuguesa de 1976, incorporando grandes conquistas e valores profundamente democráticos, com esperança de modificar a realidade da sociedade.
Contudo, apesar de possuir um texto democrático, esbanjador de conquistas, rico em promessas, havia a necessidade de se elaborar um discurso capaz de conferir a esta Constituição força normativa. Se fazia necessário alcançar instrumentos teóricos e dogmáticos adequados ao cumprimento e concretização da nova Constituição portuguesa.
Para dar resposta a esta problemática, José Joaquim Gomes Canotilho5 se colocou a tarefa de criar uma tese de doutoramento que oferecesse respostas capazes de convencer juridicamente sobre a normatividade e vinculação do texto constitucional, já que as reações se mostravam extremamente conservadoras.6
Daí exsurge a Constituição Dirigente7, que tentava acabar com a resistência conservadora de aplicabilidade das normas programáticas. A obra buscava tornar inquestionável a aplicabilidade de tais normas. Tarefa que apesar de não ser fácil foi muito bem desempenhada pelo Professor português.
A teoria da constituição dirigente desenvolvida por Canotilho, abordou a vinculação do legislador como conseqüência do caráter engendrado para o futuro da Constituição portuguesa, analisando as formas de direção, a natureza e a função legislativa, que não poderia se destinar apenas a executar a constituição, devendo atuar na qualificação do interesse público.8
A tese da Constituição dirigente foi um marco para a época, nunca se pensou em algo parecido. A Constituição dirigente vincula programas, estabelece tarefas a serem cumpridas, define prioridades.9
Assim, Canotilho contribuiiu significativamente para a discussão sobre a vinculação do legislador aos fins constitucionais com o livro Constituição Dirigente e vinculação do Legislador, que se tornou uma obra consagrada, de inafastável importância para o estudo do direito Constitucional.
III – A Obra de Canotilho e sua relevância para o Direito Constitucional Brasileiro
A obra de Canotilho, Constituição Dirigente e vinculação do Legislador, avança por temas importantes para a época, apontando como núcleo a discussão sobre a discricionariedade do legislador , onde oferece limites à atuação do legislativo, tratando das omissões deste poder e das imposições constitucionais. Não bastasse tudo isso, o livro ainda promove o debate sobre temas como a proporcionalidade, interpretação conforme a Constituição e a concretização das normas Constitucionais.10
Com o advento da Constituição de 1988, de característica nitidamente dirigente, a influência do estudo do direito Constitucional traçado por Canotilho é de acentuada relevância. Relevância esta jamais ultrapassada por outro texto constitucional.
Diante disso, se percebe de forma clara, porque a tese do professor de Coimbra alcançou tamanha importância no Brasil. Afinal, nossa Carta Magna de 1988 também estabelece programas, metas a serem cumpridas por todos os poderes da República.
O Professor Coimbrense afirma ser a Constituição Dirigente um bloco de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas, devendo se estabelecer como estatuto organizatório, transformando-se num plano normativo global ntre Estado e sociedade.11
É sinal de boa formação acadêmica conhecer os estudos do Professor. Canotilho, que faz escola até mesmo entre aqueles que criticam a tese do dirigismo constitucional.12
IV – A noticiada morte do Constitucionalismo dirigente de Canotilho
No prefácio da segunda edição de sua obra de doutoramento, Canotilho fez menções que poderiam e foram interpretadas no sentido que a Constituição Dirigente teria morrido.
Ora, depois da consagrada relevância da tese do dirigismo constitucional, como poderia o Doutor Canotilho anunciar a morte da Constituição Dirigente?
Miguel Calmon Dantas comentando a mudança de posicionamento do Professor de Coimbra assevera que:
“Diante da evolução e das reformas do sistema constitucional português, como também das críticas que lhe foram feitas, algumas com base nos mitos explicitados, Canotilho reviu a sua doutrina de dirigismo constitucional, reconstruindo-a para admitir uma maior abertura da constituição às deliberações democrática, associando-a a uma idéia de legitimidade procedimental, defendida, por diferentes formas e fundamentos, por Habermas e Luhmann.”13
As principais críticas, referidas à Constituição Dirigente dispõem sobre: uma indevida politização do Judiciário, algo que acarretaria numa crise a tripartição de poderes de Montesquieu, ou seja, a Constituição Dirigente conferiria excesso de poder ao Judiciário; uma Constituição não compartilhar valores, mas apenas procedimentalizar a formação de opiniões; a mera interpretação de valores e princípios constitucionais ignora o pluralismo das democracias e não consegue lidar com as relações de poder econômico e administrativo, afastando a Constituição da realidade, se tornando ineficaz por conseqüência, a Constituição Dirigente preconiza o controle estatal; a Constituição Dirigente seria ingênua na medida em que se considera, tentando, de forma inócua, transformar a realidade.14
Cabe ressaltar que, Canotilho, ao contrário do que se pensa, não era defensor da poltização do judiciário. O professor português não defendia a ascensão deste poder em detrimento dos demais poderes. Defendia a efetividade das normas constitucionais sem que isso significasse a invasão do poder judiciário.15
No artigo Rever ou Romper com a Constituição Dirigente16, o Professor assume o dirigismo Constitucional como perspectiva do chamado constitucionalismo moralmente reflexivo, passando a tratar do mal-estar da Constituição e do pessimismo pós-moderno. Dando a entender, para muitos, tratar-se do falecimento da Constituição Dirigente.
No referido artigo, Canotilho sustenta a necessidade de preservação de um conteúdo material mínimo capaz de vincular positivamente o legislador, sustentando “a substituição de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz através de outras fórmulas que permitam reforçar os instrumentos de cooperação.17
A notícia da morte causava estranheza e para alguns profunda dor. Mas, se o próprio criador abandona sua criação. O que nos resta? Nada, além de enterrar o dirigismo constitucional.
Contudo, a preocupação era tamanha, que o frenesi precisava ser controlado. Era necessário esclarecer a atual posicionamento do Professor de Coimbrense.
A necessidade de esclarecimentos suscitou na realização de um seminário, que contou com a presença de ilustres pensadores do direito, a fim de que fosse travado um debate sobre o novo pensamento de CANOTILHO.18
O ponto culminante do seminário foi a exposição do próprio Canotilho sobre seus atuais posicionamentos acerca da morte ou vida da Constituição Dirigente. O evento granjeou na publicação de um livro que disponibiliza a transcrição dos debates travados, organizado por Jacinto Nelson Miranda Coutinho, publicado pela Renovar.19
Além do livro supracitado, muito se escreveu sobre a triste notícia. Destacamos o artigo do ilustre Doutor Fábio de Oliveira que nos ajuda a compreender a evolução das ideias de Canotilho.20
O professor Fábio de Oliveira faz algumas considerações importantes destacando que a tese de doutoramento de Canotilho teve como fundamento o texto original da Constituição Portuguesa de 1976, o qual se encontra transformado depois das alterações sofridas. O Doutor enfatiza que Canotilho afirma que sua tese não é obra pronta, acabada, sendo na verdade uma fase dentro de sua produção doutrinária.21
Sendo assim, parece óbvio que as teses que se encontram no livro Constituição Dirigente e vinculação do Legislador já não são mais admitidas de forma integral. Pelo menos não mais na realidade portuguesa.
Contudo, isto não significa, propriamente, o rompimento do amor de Canotilho com a tese da Constituição Dirigente, nem mesmo a decretação de seu fim. Para a realidade vivida em Portugal, o Doutor Coimbrense defende uma revisão na Teoria, revisão que está ligada a idéia de manutenção da teoria e não de rompimento.22
O professor Fábio de Oliveira, ao verificar a literatura de Canotilho, percebe que suas críticas tem por objeto, em maioria, a redação originária da Constituição portuguesa, ou seja, críticas patrióticas, voltadas na sua essência ao dirigismo constitucional português.23O próprio Mestre de Coimbra ressalta que certas categorias revisionistas não se ajustam à países que possuem dívidas sociais profundas, como o caso brasileiro.24
A teoria da Constituição, segundo Canotilho, depende de cada Estado. Sendo assim não existe apenas uma teoria da Constituição.25 Na verdade teríamos que falar da teoria da Constituição brasileira, da teoria da Constituição portuguesa e assim aplicar a cada teoria a reflexão que cada Estado merece.
Assim, não podemos afirmar que Canotilho sustenta a morte da Constituição dirigente. O próprio professor desmentiu este entendimento. Em verdade, o que morreu foi o dirigismo constitucional compreendido e estabelecido pelo texto original da Constituição portuguesa. Faleceu o constitucionalismo dirigente entendido como único transformador da sociedade. Permanendo viva a Constituição dirigente com programas de base para a política, enquanto normatividadae vinculante do legislador, do administrador, do Judiciário e de toda a sociedade.26
A Constituição dirigente é a estrutura doEstado Social e Democrático de Direito. Portanto, propagar a morte da Constituição dirigente é matar quem ainda vive. Ainda que viva de forma diferente. Não está como nasceu, mas permanece viva. 27Assevera o Mestre coimbrense em resposta às indagaçãoes de Marçal Justen Filho que, as Constituições dirigentes não só estão vivas, como permanecerão vivas, enquanto forem historicamente necessárias.28
Neste contexto verifica-se que, embora tenha abrandado seu amor pela tese do dirigismo da Constituição dirigente, Canotilho não decretou seu falecimento. Na verdade, o Mestre apenas não defende mais a Constituição como instrumento de Revoluções Sociais, mas sim uma instrumento com menos carga ideológica, reguladora das relações sociais.29 Canotilho adaptou sua visão de Constituição dirigente às mudanças ocorridas em seu país, devido a sucessão de emendas sofridas na Constituição de Portugal que mudaram o aspecto da Carta Poruguesa.30
V – A permanência da Constituição Dirigente no Constitucionalismo Pátrio.
A obra Constituição Dirigente e vinculação do Legislador em Porugal já alcançou seus objetivos, devido a muitos fatores, dentre eles as já comentadas reformas na constituição portuguesa. Diferentemente do que ocorre em nosso país, onde o âmbito normativo-programático da Constituição ainda enfrenta severa resistência conservadora. A leitura Constitucional em países de modernidade tardia como o Brasil ainda devem estar pautados na luta pela efetivação dos valores consagrados na Constituição. As democracias de países como o nosso ainda não amadureceram a ponto de abandonar a tese de uma Constituição Dirigente. 31
No Brasil a discussão acerca do papel da justiça constitucional deve levar em conta as nossas peculiaridades, onde as promessas trazidas pela Constituição de 1988 estão longe de serem efetivadas. 32 O Estado brasileiro deve trabalhar na defesa dos compromissos expressos na Constituição, dando continuidade ao seu perfil dirigente e compromissário. As normas constitucionais não podem constar em segundo plano, principalmente em um país onde o texto constitucional carece de efetividade.33
A idéia de programaticidade da Constituição deve ser mantida, pois sem a perspectiva dirigente, torna-se impossível realizar os direitos que fazem parte da essência da Constituição.34 Sendo assim, deve existir uma teoria da Constituição Dirigente adequada para países como o Brasil, que possibilitem o resgate das promessas imcumpridas, que sustentam não apenas a ideia de Constituição Dirigente, mas como todo o Estado Democrático de Direito. A jurisdição constitucional brasileira deve se pautar na concretização dos direitos fundamentais sociais e para isso não pode abanonar o constitucionalismo dirigente do professor Canotilho.
É preciso entender a Constituição como algo substantivo, porque contém valores que o pacto constituinte estabeleceu como passíveis de realização. Por tudo isto, há que deixar claro que o constitucionalismo compromissário estatuído pela Constituição dirigente não morreu. A Constituição não deve ser apenas um texto normativo, deve na "constituir-a-ação", principalmente num país como o Brasil que, em verdade, nunca constituiu.35
VI – Conclusão
Apesar da grande celeuma que envolveu o constitucionalismo dirigente de Canotilho, não se pode olvidar sua expressiva relevância. A tese de doutoramento do Professor foi um dos acontecimentos mais marcantes nos estudos de direito constitucional. Devido a esta importância, é que se pode extrair a razão pela qual o artigo em que o criador aparentemente rompe com sua criatura causou tanta estranheza . Afinal, como poderia ter fim o consagrado constitucionalismo dirigente de Canotilho?
Para uma sociedade como a brasileira, com uma Constituição como a de 1988, repleta de promessas, não se poderia conviver com a morte do dirigismo constitucional. Sendo assim, diante dos rumores sobre a morte do constitucionalismo dirigente de Canotilho nada mais poderia ser feito senão dialogar com o próprio Professor português para que as dúvidas que atormentavam os estudiosos fossem dirimidas.
Joaquim José aceitou responder aos questionamentos dos professores brasileiros através de videoconferência e garantiu que o dirigismo constitucional não tinha morrido e que ele não tinha abandonado sua tese. Na verdade o autor admitiu mudanças em sua tese, que preferiu chamar de adaptações, já que escrevera para a relidade portuguesa e não para o Brasil. O próprio Canotilho entende que países como o Brasil ainda precisam do constitucionalismo dirigente para seguir rumo ao alcance de seus objetivos, já que as promessas contidas no texto constitucional ainda não foram atingidas e sua realidade difere da realidade portuguesa.
Como verificamos, alguns estudiosos brasileiros cometeram o desatino de acreditar que tudo que o professor de Coimbra viesse a escrever seria acondicionado de forma perfeita emterras brasilis, sendo certo que o autor tem como foco a relidade de seu país. Com base nesta realidade é que Canotilho afastou-se da idéia de que a Constituição dirigente sozinha seria capaz de solucionar os problemas enfrentandos pela sociedade portuguesa. Afinal, a sociedade se transformou, a Constituição Portuguesa sofreu modificações, portanto, sua tese também teria que se adaptar, se aprimorar, para continuar contribuindo para o povo português.
Sendo assim, voltamos a afirmar que deve existir uma teoria da Constituição Dirigente adequada para países como o Brasil, capazes de resgatar as promessas que não foram cumpridas, capazes de sustentar o Estado Democrático de Direito. Como se pode concluir, as teses cunhadas por essa nova fase de Canotilho não representam necessariamente uma ruptura e ainda que assim fosse esta ruptura está longe de atingir o Brasil, que antes de romper com a Constituição dirigente deve, primeiramente, tentar efetivar os preceitos constitucionais.
Referências Biibliográficas
DANTAS, Miguel Calmon. Ode ou réquiem pela constituição dirigente. Disponível em www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2005/.../doc_01.doc. Acesso em: 25/05/2009.
GUEDES, Névito. in Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2005.
OLIVEIRA, Fábio de. A Constituição dirigente está morta...viva a constituição dirigente. In: A Reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de janeiro: Renovar, 2007
_______________. A Constituição dirigente: morte e vida no pensamento do doutor Gomes Canotilho. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n.28, p.195-228, 2005.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002
_______________. In: Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
___________________.Hermenêutica e concretização da Constituição. In: Revista Latino-Americana
1 É um jurista e professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. É licenciado e doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sendo considerado por muitos um dos nomes mais relevantes do direito constitucional da atualidade.
2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Coimbra,1001.
3 Trata-se de trabalho apresentado como requisito parcial de avaliação da disciplina Direitos Humanos, ministrada pelo Professor. Dr. Fábio de Oliveira, no curso de Mestrado em Direito, da Universidade Estácio de Sá.
4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 43.
5 Jurista e professor da Faculdade de Direito de Coimbra. É considerado por muitos como um dos nomes mais relevantes do direito Constitucional para a atualidade.
6 GUEDES, Névito. in Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2005. Cit.Pág. 5.
7 Para Canotilho uma Constituição dirigente deve ser entendida como o bloco de normas constitucionais em que se definem fins e tarefas do Estado, se estabelecem diretivas e se estatuem imposições. A Constituição dirigente se aproxima da idéia de Constituição programática.
8 DANTAS, Miguel Calmon. Ode ou réquiem pela constituição dirigente. Disponível em www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2005/.../doc_01.doc. Acesso em: 25/05/2009.
9 OLIVEIRA, Fábio de. A Constituição dirigente está morta...viva a constituição dirigente. In: A Reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de janeiro: Renovar, 2007.
10 Considerações extraídas do prefácio do livro Canotilho e a Constituição Dirigente. Op. Cit.Organizado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
11 GUEDES, Névito. Op. Cit. Pág. 4.
12 OLIVEIRA, Fábio de. A Constituição dirigente: morte e vida no pensamento do doutor Gomes Canotilho. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n.28, p.195-228, 2005.
13 DANTAS, Miguel Calmon. Op. Cit.
14 SILVA, João Fernando Vieira da. O resgate da idéia de constituição dirigente no constitucionalismo pátrio. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br [2]. Acesso em 17/05/2009.
15 Conhecimento extraído das aulas do Doutor Fábio De Oliveira na disciplina Direitos Humanos, ministrada no curso de Mestrado em Direito Público e Evolução Social, na Universidade Estácio de Sá.
16 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. In:
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4. n.15.
17 Canotilho, J. J. Gomes. Op. Cit. p. 15.
18 SILVA, João Fernando Vieira da. Op. Cit.
19 Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2005.
20 OLIVEIRA, Fábio de. A Constituição dirigente: morte e vida no pensamento do doutor Gomes Canotilho. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n.28, p.195-228, 2005.
21 Idem.Ibidem.
22 OLIVEIRA, Fábio de. Op. Cit.
23 Idem. Ibidem.
24 Destacamos o entendimento do Professor Lenio Streck que defende a validade da tese da Constituição Dirigente em países de modernidade tardia.
25 Afirmação feita pelo próprio José Joaquim Gomes Canotilho em resposta a uma pergunta formulada pelo professor Luís Roberto Barroso na videoconferência em que ocorreu o debate sobre seu atual posicionamento. Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2005.
26 OLIVEIRA, Fábio de. Op. Cit.
27 CANOTILHO em debate na videoconferência. In: Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de janeiro: Renovar, 2005.
28 Idem. Ibidem.
29 SILVA, João Fernando Vieira da. Op. Cit.
30 OLIVEIRA, Fábio de. Op. Cit.
31 SILVA, João Fernando Vieira da. Op. Cit.
32 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e concretização da Constituição. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n.1, Belo Horizonte.: Del Rey, 2003.
33 STRECK, Lenio Luiz. In: Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
34 Idem. Ibidem.
35 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 18.