1. Atos Administrativos Especiais
Existem atos que, por sua origem, fundamento, natureza ou objeto, ficam sujeitos a um controle especial do Poder Judiciário, e tais são chamados de atos políticos, atos legislativos e atos “interna corporis”. Essa peculiaridade conduz a muitos autores a considerá-los insuscetíveis de apreciação Judicial, inclusive o autor Hely Lopes Meirelles já afirmou, em edições retrógradas de seu Livro de Direito Administrativo, o mesmo. Porém, é um equívoco, porque, na realidade, a Justiça os aprecia, apenas com maiores restrições quanto aos motivos ou à via processual adequada, como irei expor.
2. Atos Legislativos
Os atos legislativos, ou seja, as leis propriamente ditas – normas em sentido formal e material -, não ficam sujeitos à anulação judicial pelos meios processuais comuns, mas sim pela via especial da ação direita de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade, tanto para a lei em tese como para os demais atos normativos. E, assim é porque a lei, em tese, e os atos normativos, enquanto regras gerais e abstratas, não atingem os direitos individuais e permanecem inatacáveis por ações ordinárias ou, mesmo, por mandado de segurança [1]. Esse controle tem de ser exercido pela via constitucional da representação de inconstitucionalidade, expresso na carta magna em seu artigo 102, I, “a”, e pelas pessoas e órgãos indicados no artigo 103 da mesma.
Haverá cabimento da ação direita de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência equivalente à dos Estados-membros, editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal e, que ainda estejam em vigor [2]. Assim, a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade é retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional. Dessa forma, não poderá a ação ultrapassar seus fins de exclusão, do ordenamento jurídico, dos atos incompatíveis com o texto da constituição. É o que demonstra a jurisprudência do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 3.687/02 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. OBRIGATORIEDADE DE DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES IDENTIFICANDO OS VEÍCULOS APREENDIDOS PELAS POLÍCIAS MILITAR E CIVIL. VÍCIO DE INICIATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. O Pleno desta Corte pacificou jurisprudência no sentido de que os Estados-membros devem obediência às regras de iniciativa legislativa reservada, fixadas constitucionalmente. 2. A gestão da segurança pública, como parte integrante da Administração Pública, é atribuição privativa do Governador de Estado. 3. O artigo 1º da Lei n. 3.687/02 do Estado do Rio de Janeiro possuir caráter informativo. 4. Pedido de declaração de inconstitucionalidade acolhido em parte.[3]
O objeto das ações direta de inconstitucionalidade genéricas, além das espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo [4]. Assim, quando a circunstância evidenciar que encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários [5], deverá ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo.
Em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrários às Constituições Estaduais, compete ao Tribunal de Justiça local processar e julgar originariamente a ação.
A ação declaratória de constitucionalidade, introduzida em nosso sistema jurídico pela EC nº 3, de 17.03.1993, que consiste em típico processo objetivo destinado a afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, busca preservar a ordem jurídica constitucional [6]. Portanto, o objetivo primordial da ação é transferir ao STF a decisão sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado pelos juízes e tribunais inferiores, afastando-se o controle difuso da constitucionalidade da norma, ficando o Judiciário e o Executivo vinculados à decisão proferida [7].
A Ação Declaratória de Constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República, tendo a Constituição lhes garantido a legitimidade ativa universal, ou seja, pertinência temática absoluta para pleitearem a declaração de constitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo federal [8]. Nota-se que a legitimidade é mais reduzida do que nas outras espécies de controle concentrado, de acordo com artigo 103, inciso I a IX da Constituição Federal.
A demonstração da controvérsia é pressuposto para seu ajuizamento, juntamente com a petição inicial, demonstrando, assim, a comprovada controvérsia judicial que coloque em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame, a fim de permitir ao Supremo Tribunal Federal o conhecimento das alegações em favor e contra a constitucionalidade. É o que expõe o Relator Ministro Marco Aurélio:
[...] a delimitação do objeto da ação declaratória de constitucionalidade não adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar, comprovando, desde logo, a existência de controvérsia em torno da validade ou não da lei ou ato normativo federal[...] [9]
Entretanto, as leis e decretos de efeitos concretos, podem ser invalidados em procedimentos comuns, porque já trazem em si os resultados administrativos objetivados, como, por exemplo, as leis que criam município, as que extinguem vantagens dos servidores públicos, as que concedem anistia fiscal e outras. Os decretos legislativos e as resoluções de mesa, embora sejam atos provindos do legislativo, sujeitam-se ao controle jurisdicional comum porque são materialmente administrativos, sempre vinculados ao regimento para sua emissão e capazes de lesar direitos individuais de terceiros nos seus efeitos internos e externos. O processo legislativo, tornou-se passível de controle judicial para resguardo da legalidade da elaboração da lei, claro que o Judiciário não pode adentrar no mérito das deliberações da Mesa, das Comissões ou do Plenário, mas pode e deve verificar se o processo legislativo foi atendido em sua plenitude. E, por fim, o processo de cassação de mandato pelas Câmaras Legislativas, estando vinculado pelas respectivas leis quanto aos motivos e à tramitação procedimental, pode a Justiça Comum quanto à existência de motivos e à regularidade formal do processo efetuar o controle de legalidade [10]. Eis o julgamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO INDEMONSTRADO.TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS INSUFICIENTE PARA A SUA CARACTERIAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO BASEADO EM FUNDAMENTOS INATACADOS E SUFICIENTES PARA MANTÊ-LO. SÚMULA N.º 283/STF. INCIDÊNCIA. LEI CRIADORA DE MUNICÍPIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 266/STF.
“...As leis criadoras de Municípios ou aprovadoras de alterações territoriais produzem efeitos concretos e imediatos, e, por essa razão, tornam-se atacáveis pelas vias judiciais adequadas (mandado de segurança, ação anulatória, representação, conforme o caso) antes mesmo de qualquer ato administrativo decorrente de sua execução” (Hely Lopes Meirelles, in “Direito Municipal”, Malheiros, 13ªed. p. 70). Em conseqüência, é juridicamente possível a impetração de Mandado de Segurança contra lei de efeitos concretos, como soi ser a que cria Município[...] [11]
No mesmo sentido a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
"(...)Sabe-se que existe até uma súmula estabelecendo descaber o mandado de segurança contra lei em tese. A dicção desta súmula me parece um pouco exagerada. Em primeiro lugar, porque há leis de efeitos concretos, há leis que, do ponto de vista substancial e não do ponto de vista de sua categorização formal, são verdadeiros atos administrativos. Uma lei que faz a divisão de um município, por exemplo, de si mesmo corresponde a um ato concreto, e esta divisão do município poderá eventualmente ter sido feita com ofensa a direito líquido e certo do município do qual se desmembrou uma parte para a constituição do novo.(...)"[12]
Contudo, demonstram os julgados aprovadores de controle jurisdicional às leis de efeitos concretos e imediatos, sua possível interposição por vias diferentes da que em tese se estipulava como correta. São eles: Mandado de Segurança, Ação Anulatória entre outros.
3 Atos “Interna Corporis”
As “Interna Corporis” são só aquelas questões ou assuntos que entendem direta e imediatamente com a economia interna da corporação legislativa, com seus privilégios e com a formação ideológica da lei, que, por sua própria natureza, são reservados à exclusiva apreciação e deliberação do Plenário da Câmara. Tais são os atos de escolha da Mesa (eleições internas), os de verificação de poderes e incompatibilidade de seus membros (cassação de mandatos, concessão de licenças etc.) e os de utilização de suas prerrogativas institucionais (modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissões, organização de serviços auxiliares etc.) e a valoração das votações. [13]
Nesse caso o que a justiça não pode é substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento judicial sobre o que é da exclusiva competência discricionária do Plenário, da Mesa ou da Presidência. Mas, pode confrontar sempre o ato praticado com as prescrições constitucionais, legais ou regimentais que estabeleçam condições, forma ou rito para seu cometimento [14]. É o que entendeu do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: CONTROLE DOS ATOS DOS PODERES PUBLICOS. LIMITES DA INTERVENCAO DO JUDICIARIO. O CONTROLE DOS ATOS DOS PODERES PUBLICOS, NELES INCLUIDOS TAMBEM AS LEIS, TEM NO SISTEMA JURIDICO BRASILEIRO, O SISTEMA DE ESTRITA POLITICA VIGILANTE, PARA TORNAR LEGAL TODA A VIDA JURIDICA (DOUTRINA). DESCABE AO JUDICIARIO QUESTIONAR AS RAZOES INTERNA CORPORIS E OS FATOS POLITICOS QUE CONDUZEM A CRIACAO DE COMISSOES PELO LEGISLATIVO. AO JUDICIARIO INCUMBE O EXAME DA LEGALIDADE DOS ATOS. AGRAVO PROVIDO.[15]
Assim, se numa eleição de Mesa, o Plenário violar o regimento, a lei ou a Constituição, o ato ficará sujeito à invalidação judicial, para que a Câmara o renove em forma legal; mas o Judiciário nada poderá dizer se, atendidas todas as prescrições constitucionais, legais e regimentais, a votação não satisfizer os partidos, ou não consultar os interesses do cidadãos ou a pretensão da minoria. O controle judiciário não poderá estender-se aos atos de opção e deliberação da Câmara nos assuntos de sua economia interna [16].É o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DE CASSAÇÃO DE MANDATO PARLAMENTAR. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO DE ATOS DE NATUREZA POLÍTICA. ATO INTERNA CORPORIS. REQUERIMENTO. VALIDADE.
1. Mostra-se válido o requerimento de membro de Assembléia Legislativa para que a Mesa diretora da Casa provoque a instauração de processo de cassação de mandato de deputado estadual, sendo esse o procedimento previsto pela Constituição Estadual.
2. Além de ato político, a cassação de mandato parlamentar é interna corporis, cuja apreciação é reservada exclusivamente ao Plenário da Câmara, não podendo o judiciário substituir a deliberação da Casa por um pronunciamento judicial sobre assunto que seja da exclusiva competência discricionária do Poder Legislativo.
3. Recurso não-provido.[17]
Dessa forma, o controle jurisdicional sobre o aspecto da legalidade é pleno, entretanto questões pertinentes ao mérito das decisões não tem sido aceitas em apreciação judicial.
4. Atos Políticos
Atos políticos são os que, praticados por agente do Governo, no uso de competência constitucional, se fundam na ampla liberdade de apreciação da conveniência ou oportunidade de sua realização, sem se aterem a critérios jurídicos preestabelecidos. São atos governamentais e não apenas de administração. São atos de condução dos negócios públicos e não simplesmente de execução de serviços públicos. Daí seu maior discricionarismo e, conseqüentemente, as maiores restrições para o controle judicial. [18]
O debate acerca da possibilidade de controle jurisdicional de atos de competência dos outros poderes estatais (executivo e legislativo), no exercício autônomo de função estatal previstos expressamente na Constituição Federal, tem suscitado muitas controvérsias, pondo-se em contraposição de um lado o princípio da separação de poderes, e do outro a proteção dos direitos individuais.
As constituições de 1934 (artigo 68) e 1937 (artigo 94) dispuseram expressamente que o Poder Judiciário não poderia conhecer de questões exclusivamente políticas [19]. A constituição de 1934 expressa: “É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”[20]. A atual constituição silencia a respeito. Essa concepção, que persistiu até os dias atuais, foi aos poucos sendo superada; inicialmente, pelo reconhecimento de que o ato político pode, em determinados casos, causar lesões a direitos individuais, como ocorre na promoção de juízes e intervenção federal; disso resultou uma distinção entre atos exclusivamente políticos (que não afetam direitos individuais) e atos quase políticos ou não exclusivamente políticos (que embora dizendo respeito a interesses superiores do Estado, da nação, da sociedade, afetam também direitos individuais); os primeiros não podiam e os segundos podiam ser submetidos ao Poder Judiciário.[21]
Os atos não exclusivamente políticos, pela sua peculiaridade, possuem uma conceituação muito vasta, sendo muito difícil defini-lo, precisamente. Até os renomados administrativistas têm essa dificuldade. Mas em sua maioria, utilizam-se de um único elemento; a finalidade para a distinção. O ato administrativo será político se a finalidade for política [22]. A finalidade, entretanto, não é suficiente a lhe dar uma fisionomia jurídica própria, capaz de distingui-lo, inconfundível e satisfatoriamente do ato administrativo em geral.
Atos não exclusivamente políticos, são, por exemplo, os que promovem juízes de direito pelo critério de merecimento, os de cassação de mandato de deputado ou de senador, porque tais atos, políticos pelo sentido, afetam direito subjetivos (o direito subjetivo à promoção, no primeiro caso, o direito ao exercício do mandato no segundo) [23]. É o que expõe o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO – QUESTÃO EXTERNA CORPORIS – PROPORCIONALIDADE – AVALIAÇÃO INCIDENTE – DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL.
- O procedimento de cassação de mandato não envolve, apenas, questões "interna corporis". Os temas neles decididos operam "externa corporis", penetrando direito individual do mandatário. Tal procedimento é, assim, suscetível de pleno controle pelo Judiciário.
- Embora não possa o Poder Judiciário examinar os motivos políticos da cassação de mandato, é-lhe possível avaliar incidentemente a relação de proporcionalidade entre a suposta falta de decoro e a sanção aplicada.
- A pena de cassação de mandato eletivo deve ser proporcional ao ato praticado pelo destinatário desta sanção. Ao deputado que, ao reagir contra ato que impedia sua entrada na Assembléia, ultrapassando os limites da urbanidade, não é lícito aplicar-se a pena máxima, traduzida em perda do mandato. Do contrário, quebra-se da proporcionalidade, ofendendo-se ao que se convencionou chamar devido processo legal substancial.[24]
Existem julgados, do mesmo Tribunal Superior, em que alguns Ministros encontram sob o aspecto do Princípio da Proporcionalidade, razões para submeter alguns atos políticos a apreciação judicial. Da mesma forma, encontramos o inverso, alguns Ministros jamais apreciam o ato político por acreditar estar desrespeitando o Princípio da Separação dos Poderes, estabelecidos nos artigo 2º da Constituição Federal.
A determinação do ato exclusivamente político além da finalidade como elemento distintivo, possui o conteúdo, ou seja, o limite de sua repercussão jurídica [25]. Para que o ato administrativo seja estritamente político, há de conter medida de fins unicamente políticos (finalidade) e, ao mesmo tempo, há de circunscrever-se ao âmbito interno do mecanismo estatal, e, se o exceder, não deve alcançar direitos individuais. São exemplos de atos exclusivamente políticos tirados da Constituição Federal: ato de convocação extraordinária do Congresso (art. 29, §1°), a nomeação de comissões de inquérito pela Câmara ou pelo Senado (art. 41), as nomeações de ministro de Estado (art. 81, VII), a declaração de guerra ou assinatura de paz (art. 81, XI e XII), declaração de estado de sítio (art. 81, XVI) etc. [26]
Cumpre observar que, dentro do nosso sistema de freios e contrapesos, a afirmação de que os atos exclusivamente políticos são imunes à apreciação jurisdicional precisa ser entendida que está imunidade apenas concerne no que encerram de político, porque, integrando a ordem jurídica, a qual se submetem e se adaptam, como atos jurídicos que são, devem concretizar-se de harmonia com o princípio da legalidade e conforme a competência constitucional.[27]
A atual Constituição, em seu artigo 5º, inciso XXXV, proíbe que seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça a direto, sem distinguir se ele é individual e coletivo; além disso, previu medidas judiciais cabíveis como o mandado de segurança coletivo, ação civil pública e ação popular para a defesa dos direitos e interesses coletivos [28]. Esta é apenas mais uma razão para admitir-se o controle judicial dos atos políticos e a ampliação da possibilidade de apreciação judicial dos atos exclusivamente políticos.
5. Bibliografia:
[1] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 681.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Brasileiro. 2. ed. São Paulo : Editora Atlas, 2005. p. 628.
[3] STF. Tribunal Pleno – ADI 2819/RJ– Rel. Min. Eros Grau. Julgado 06.04.2005 Disponível em < http://www.stf.gov.br/ [2] jurisprudencia /nova/pesquisa.asp> Acesso em 10 abr .2006.
[4] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Brasileiro. 2. ed. São Paulo : Editora Atlas, 2005. p. 629 cita Cf. Neves, A. Castanheira. O problema da constitucionalidade dos assentos. Coimbra: Coimbra, 1994.
[5] KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Editora Fabris, 1986, p. 6.
[6] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 2. ed. São Paulo : Editora Atlas, 2005. p. 658.
[7] VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: Jurisprudência Política. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 89.
[8] MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 658.
[9] STF – AgI n° 174.778-1/ RS. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgado 02.09.1995. Disponível em < http://www.stf.gov.br/ [2] jurisprudencia /nova/pesquisa.asp> Acesso em 10 abr .2006.
[10] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 682.
[11] STJ. 1T – REsp 593952 /MT – Rel. Min. Luiz Fux. Julgado 06.04.2004. Disponível em < http://www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp> [3] Acesso em 10 abr .2006.
[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Mandado de Segurança. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. p. 17.
[13] CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Atos Administrativos Especiais. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 162.
[14] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Malheiros, 1998. p. 185.
[15] TJRS. 2C. Cível- AI 598073906- Rel. Des. Arno Werlang. Julgado em 12.08.1998. Disponível em <http://www. .tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em; 01abr. 2006.
[16] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 684.
[17] STJ. T2 – RMS 18959 /SE – Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado 06.09.2005 Disponível em < http://www.stj.gov.br/SCON/ [4] pesquisar.jsp> Acesso em 10 abr .2006.
[18] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 680.
[19] FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. Atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 195.
[20] CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Atos Administrativos Especiais. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 178.
[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo : Editora Atlas, 2002. p. 617.
[22] FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. Atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 197.
[23] CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Atos Administrativos Especiais. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 171.
[24] STJ – RMS n° 14170/ AP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Julgado 25.06.2002.Disponível em < http://www.stj.gov.br/SCON/ [4] pesquisar.jsp> Acesso em 10 abr .2006.
[25] FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. Atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 198.
[26] FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 7. ed. Atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. p. 198.
[27] CRETELLA JÚNIOR, José. Dos Atos Administrativos Especiais. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. p. 172.
[28] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo : Editora Atlas, 2002. p. 617.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3761/O-Controle-Jurisdiciona... [5]