Resumo: O presente trabalho visa fazer um estudo do direito de greve do servidor público em confronto com o princípio da continuidade dos serviços públicos. Primeiramente, fez-se uma breve análise da greve no direito brasileiro, passando por todas as Constituições, demonstrando a conquista gradual deste direito no Brasil, devido a péssima visão que havia sobre o movimento. Logo após, analisou-se o princípio da continuidade dos serviços públicos, que permeia o direito administrativo brasileiro. Um direito e um princípio em confronto dado a atual situação brasileira de diversas greves nos mais diversos setores do serviço público. Para tanto utilizou-se o método bibliográfico. A análise foi feita tendo como perspectiva a Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Servidor público. Greve. Princípio da continuidade dos serviços públicos.
Abstract: The present paper aims at studying the civil servant’s right of strike opposed to the principle which ensures the continuance of public services. Firstly, a brief analysis of strike institute in the Brazilian law system has been done, analyzing all the Constitutions, demonstrating the gradual evolution of this right in Brazil, due to the terrible view this movement shared. Afterwards, the principle which establishes the continuance of public service and which permeates the Brazilian’s Administrative Law, was also analysed. A right and a principle which oppose each other due to the present Brazilian situation, illustrated by strikes in various sections of the public service. The bibliographic method has been used in the present work. The analyses was made under the perspective given by the Federal Constitution from 1988.
Keywords: Public services. Strike. Principle which ensures the continuance of public services.
Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico da greve – uma breve análise. 3. O direito de greve como garantia constitucional do servidor público. 4. O Princípio da continuidade dos serviços públicos. 5. As recentes greves no judiciário- o abuso do direito de greve? 6. Considerações finais. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O direito de greve é uma conquista como direito social assim previsto inclusive na CF/88. Estar constitucionalmente previsto demonstra a importância dada ao instituto pelo ordenamento jurídico. No entanto, apesar de sua previsão constitucional (artigo 37, VII) o direito de greve dos servidores públicos não foi até o momento especificamente regulamentado, sendo que não há nem mesmo uma previsão para que uma lei que trate do assunto venha a ser feita.
O Judiciário, após diversas vezes discutindo o tema sem chegar a uma posição que desse segurança jurídica tanto para a Administração Pública quanto para os servidores públicos, precisou enfim se posicionar sobre o assunto, e finalmente, no ano de 2007, o STF, em decisão histórica, utilizando do instrumento do Mandado de Injunção, definiu que como o Legislativo não havia exercido o seu papel até o momento, como a greve é direito constitucional social de grande relevância, e o dispositivo que a trata é norma de eficácia limitada, nem os servidores ou mesmo a Administração, podiam ficar a mercê da inércia do poder legislativo.
A cúpula do judiciário nacional decidiu então que até que se regularize o direito de greve dos servidores públicos com uma lei formalmente e materialmente válida, se aplicaria a estes a lei 7783/89, que trata da greve dos trabalhadores da iniciativa privada.
Decidido isso, o direito de greve agora “estava regulamentado” e poderia ser exercido com mais ênfase e tranqüilidade; mas será que era assim que estava ocorrendo? Afinal se verifica todos os anos uma série de greves deflagradas pelos servidores públicos, sendo que o caos chegou ao seu ápice no corrente ano em que vários setores do judiciário entraram de greve, chegando a situação a um ponto até mesmo exacerbada no estado de São Paulo quando o judiciário precisou por diversas vezes suspender os prazos processuais devido a greve de seus servidores.
Será que não estamos aqui a falar de um possível abuso deste direito?
Que o direito de greve é um direito social garantido constitucionalmente não está a se discutir. Que também se trata de um instrumento para melhorar as relações de trabalho evitando possíveis abusos por parte dos empregadores, sejam quais forem (particulares ou públicos) também não está a se questionar.
No entanto, até onde o exercício deste direito não está a atrapalhar um dos principais princípios da administração pública qual seja o da continuidade dos serviços públicos? Até que momento podemos falar que há supremacia do interesse público quando uma determinada classe paralisa serviços públicos para toda uma população?
Os serviços públicos não podem ser paralisados nem mesmo em momentos de greve (e assim ficou decidido por diversas vezes, em diversas decisões de vários Tribunais), pois o seu atraso ou mesmo os “desconfortos” decorrentes deste estão a ferir a sociedade de uma maneira irreparável.
Imagine-se o efeito de um possível abuso da greve no judiciário? Quantos processos estariam a ficar paralisados? Quantas vidas que dependem de decisões ficariam a esperar o final de tal paralisação?
Novamente é importante frisar que não se defende o fim do direito de greve, de forma alguma, mas tem-se a intenção de reflexão no sentido de que se é um direito deve este ser exercido dentro de parâmetros legais, sem causar prejuízos à sociedade ou desrespeitar outros direitos também constitucionalmente previstos, como vem ocorrendo.
2. Histórico da greve- uma breve análise
A greve teve sua origem, para alguns, em Paris, na França[1] [2]. Para outros, no entanto, antes de chegar à França, a “greve” já havia sido usada até mesmo no Egito, na chamada greve de “pernas cruzadas”, quando os trabalhadores se recusaram a trabalhar por não terem recebido aquilo que os foi prometido, no reinado de Ramsés III, século XII a.C., segundo o professor Mascaro citado por Carmo[2] [3].
A palavra greve não era conhecida neste período antigo de Ramsés, por exemplo, sendo que esta tem sua origem mais recente na França, isso porque a palavra greve advém de gravetos que ficavam acumulados na praça, trazidos pelo Rio Sena, onde normalmente se faziam algumas manifestações[3] [4].
Por muito tempo este tipo de movimento foi considerado um delito, mas no Estado liberal foi considerado uma forma de liberdade. Nos Estados democráticos é considerado um direito. Para alguns inclusive é uma liberdade pública, porque para que seja exercida o Estado “deve garantir o seu exercício”[4] [5].
No Brasil, como comenta Ebert, a visão que preponderou na primeira Constituição do Brasil, qual seja a de 1824, era de que o funcionário público teria com o Estado um “vínculo institucional”, sendo que a “investidura do cidadão no serviço público pressupunha, necessariamente, o desapego a todo e qualquer interesse individual de ordem econômica em prol do atendimento pleno às necessidades da coletividade”[5] [6].
Neste momento preponderava o extremo: o funcionário público viveria apenas e tão somente para o Estado e sua coletividade. A pessoa deixava de existir quando adentrava ao serviço público, passando a subsistir apenas a pessoa do funcionário público e era somente e para o serviço público que esta serviria.
Devido a isso, o movimento grevista não era bem visto neste momento histórico, e o assunto encontrava resistência para sua regulamentação[6] [7], sendo o direito de greve elencado como crime tanto pelo Código Criminal do Império de 1830[7] [8], quanto pelo Código Penal de 1890[8] [9].
As Constituições de 1891 e 1934 foram omissas quanto ao assunto[9] [10].
No entanto, houve a Lei n. 38 de 1932, que tratava da segurança nacional e acabou por elencar a greve como delito[10] [11]. Interessante observar o que ocorria no mundo no mesmo momento: o nazismo e o fascismo, movimentos que reprimiam a greve ou mesmo qualquer outra forma de manifestação ou liberdade. O povo estava submisso ao Estado e somente este, por meio de seus ditadores, impunha as regras.
A Carta Magna de 1937 considerava a greve como recurso anti-social e mesmo nocivo à relação de trabalho[11] [12], sendo que neste mesmo momento em 1938, para reforçar esta idéia, o decreto-lei n. 431, que versava sobre segurança nacional, também tratava a greve como um crime, assim como, o decreto-lei n. 1237, que colocou a greve como passível de punição, tendo como algumas de suas penas: suspensão, despedida ou mesmo a prisão[12] [13].
Ebert nos cita que em 1939 a greve também foi expressamente proibida pelo Estatuto dos Funcionários Públicos (Decreto-lei 1713 de 1939), cujo artigo 226, VII, rezava: “É ainda proibido ao funcionário: (...) VII- Incitar greves ou a elas aderir, ou praticar atos de sabotagem contra o regime ou o serviço público.”[13] [14].
Em 1940[14] [15], o Código Penal deste ano, arrolava a greve como crime quando perturbasse a ordem pública ou fosse contrária aos interesses públicos[15] [16].
Sendo assim, percebe-se que durante todos estes anos, desde a Independência do Brasil, a greve foi mal vista e por diversas vezes foi mesmo considerada um crime, inclusive capitulada na lei de Segurança Nacional, dentre outros diplomas legais.
Em 1946 essa visão parece começar a modificar, pois pela primeira vez no Brasil, se reconhece o direito de greve na Constituição[16] [17], tendo ainda, no Decreto-lei n. 9070, a admissão do movimento em atividades que fossem acessórias[17] [18]. Ademais, o Estatuto dos Funcionários Públicos de 1952 (Lei1711/52), só promulgado mais tarde, não incluiu no rol de proibições o movimento grevista[18] [19].
Tais previsões, ou mesmo sua omissão como proibição já representava um avanço.
Mesmo assim, em 1953, a Lei de Segurança Nacional (Lei1802/53), em seu artigo 18, criminalizou o movimento quando por motivos políticos ou sociais, considerando como crime contra o Estado e sua ordem política e social[19] [20]. No entanto, como não havia “barrado” a possibilidade de greve quando por motivos econômicos, os Tribunais passaram a entender que quando o movimento paredista tivesse este fim, não seria considerado crime (Apelação Criminal 1.537-SP)[20] [21].
Em 1964, com a Lei 4330, há a proibição do direito de greve dos servidores públicos e determinava as situações grevistas consideradas ilegais[21] [22], e como afirma Ebert, como não se especificava nem motivo nem ente federativo, o movimento como um todo seria considerado ilegal, “ressalvando-o apenas para os empregados públicos exercentes de atividades industriais e regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho”[22] [23].
Entre 1967/1969 é dado o direito de greve aos trabalhadores exceto nos serviços públicos e atividades essenciais, que assim seriam as definidas por lei[23] [24].
Com a Lei n. 6620, em 1978, que falava dos crimes contra a segurança nacional, “estabelecia a punição ao incitamento à paralisação de serviços públicos e à cessação coletiva do trabalho pelos funcionários públicos”. Junto a isso, no mesmo momento, havia o Decreto-lei 1.632/78, que também proibia a greve aos servidores da Administração Pública por entender que estes exercem atividades essenciais[24] [25].
No entanto, mesmo com as proibições, e considerando as crises econômicas enfrentadas pelo país, principalmente pela desvalorização da moeda e pelas inflações nas décadas de 70 e 80, os movimentos aconteciam[25] [26]. Eduardo Gabriel Saad, citado por Ebert, comenta sobre a época:
“na prática, bem sabemos que as greves de funcionários públicos – tanto na administração direta como na indireta – se sucedem umas após as outras e o Poder Público tem se revelado impotente para reprimi-las (...)essa conduta à margem da lei do funcionalismo público será uma realidade pelo menos enquanto toda a população estiver sofrendo as aflições provocadas por uma inflação que avilta os salários e enlouquece os preços”.[26] [27]
Sendo assim, ainda se percebe a intenção de manutenção da proibição do direito para os funcionários públicos, afinal já há uma abertura do movimento para os trabalhadores da iniciativa privada.
Foi em meio ao cenário supra mencionado que a Constituição da República de 1988 emergiu, garantindo o direito de greve tanto aos trabalhadores do setor privado quanto aos servidores públicos, previsto nos artigos 9º e 37, VII, sendo que aos trabalhadores caberá a decisão sobre a oportunidade do exercício e os interesses que irão defender, sendo que “tais interesses deverão ser os relacionados com os direitos sociais dos trabalhadores, e não de qualquer outra natureza, como reivindicações político-partidárias.”[27] [28].
Apesar do direito de greve dos servidores públicos estar constitucionalmente previsto, ele necessita de norma regulamentadora para o seu exercício, o que o torna, segundo entendimento da maioria, uma norma de eficácia limitada[28] [29]. Já para os trabalhadores do setor privado, logo após a promulgação da Carta Magna, no ano de 1989, veio a sua regulamentação com a lei n. 7783.
Para alguns, mesmo constitucionalmente previsto, a ideia de deixar o exercício deste direito a mercê de norma regulamentadora fazia parte da histórica visão contrária ao movimento:
“Em que pese, todavia, o significativo avanço logrado no texto da Constituição Federal de 1988, a interpretação de seu art, 37, VII pelos Poderes Públicos - em especial pelo Judiciário e pelo Executivo – ao longo de sua vigência, foi paudada por posições decorrentes do ranço ideológico que fundamentou historicamente a proibição do direito de greve por parte dos servidores estatutários nas legislações anteriores, a vislumbrar o serviço público como uma série de atividades necessariamente ininterruptas e o vínculo entre o Estado e seus funcionários como uma relação ditada unilateralmente por aquele, segundo os pretensos desígnios da coletividade.”[29] [30]
No entanto, mesmo que não tivesse ainda sido regularizada por lei específica os servidores faziam greves e em muitos casos era “punidos” pelos Tribunais e juízes que entendiam que por não haver regulamentação não haveria de se falar em direito de greve para os servidores públicos. Na tentativa de sanar tal omissão utilizava-se o instrumento do Mandado de Injunção[30] [31].
Quando este tema chegava à cúpula do Poder Judiciário por diversas vezes decidiu-se apenas pela afirmação da omissão e a conseqüente comunicação de que o direito até o momento não havia sido legalizado à Casa competente para tanto[31] [32], tendo como julgamento histórico, neste momento, o MI20/DF, que confirmou a mora legislativa, mas ficou adstrito a isso: informar tal atraso à casa responsável pela elaboração da lei, e enquanto não fosse sanada tal omissão não haveria de se falar em exercício do direito de greve, uma vez que não estava regulamentado. Senão vejamos:
“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITODE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO - PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA - HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE - WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta- ante a ausência de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. (...). A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários.MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e doutrina”. (grifos nossos)
Com a falta de regulamentação da matéria, e com os movimentos acontecendo, alguns governos passaram a “editar decretos de questionável validade que, a pretexto de regulamentar o regime disciplinar de faltas dos funcionários estatais, conceituaram a participação destes últimos em movimentos paredistas como faltas injustificadas, puníveis com o corte do ponto”[32] [33]. Apesar de terem sido propostas Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra estes decretos, os mesmos foram declarados constitucionais e afirmou-se que estes não feriam a competência do Congresso Nacional no que tange a elaboração de lei complementar sobre a matéria[33] [34].
Em 1998, com a Emenda Complementar 19, alterou-se, dentre outros, o artigo 37, VII, CF, retirando de seu texto a palavra “complementar”, passando a ser “lei específica”, sendo assim, para alguns, o direito agora poderia ser regulamentado por lei ordinária, e consequentemente não haveria mais a necessidade de um quórum qualificado para a questão[34] [35]. Nas palavras de Silva:
“O legislador teria feito melhor se mencionasse: lei ordinária específica, para que não pairassem dúvidas a respeito. Entretanto, quanto a isto, sabe-se que é ponto pacífico, e que na verdade tal espécie nada mais é que uma lei ordinária detentora de dupla vertente, uma objetiva, concernente à especificidade de regulação por cada ente federativo, e outra subjetiva, concernente à pessoa que deflagra o movimento, podendo haver regulamentações diferenciadas para cada categoria de servidores públicos, de acordo com as peculiaridades que lhe são próprias.”[35] [36]
Os interessados pensaram que com essa mudança o direito seria mais rapidamente regulamentado, copioso engano, pois ainda assim, a inércia permaneceu.
Novos mandados de injunção foram propostos e neles se pediu a aplicação da Lei de Greve do Trabalhador da Iniciativa Privada (Lei7783/89), até que fosse publicada lei específica para os servidores. No entanto, a tese não foi acolhida[36] [37], e o Tribunal continuava a limitar-se a declarar a omissão (MI485/MT e MI689/PB).
No entanto, o cenário mudou. Um “avanço” no assunto foi o pronunciamento do STF em outubro de 2007 sobre o direito de greve dos servidores públicos.
Ao reconhecer que se tinha passado longos 19 anos e que até então não havia lei que regulamentasse o direito, a cúpula do Poder Judiciário decidiu que até que o Congresso Nacional não regulamente o assunto, o direito de greve dos servidores públicos seria regulamentado pela Lei 7783/89 que trata da greve dos trabalhadores da iniciativa privada (MI 712/PA- julgamento em 25/10/2007)[37] [38].
Na ocasião o ministro Cezar Britto sabiamente asseverou:
“Primeiro, o STF, mais uma vez, demonstra que a omissão do Congresso leva o Legislativo a se submeter ao crivo do Judiciário. Aconteceu assim com a reforma política, acontece agora com o direito de greve. O segundo é que o Supremo tem o papel constitucional de suprir as omissões legislativas quando elas encerram princípios fundamentais. E o direito de greve é um princípio fundamental”[38] [39]
O ministro Gilmar Mendes, citado por Ebert, afirmou:
“(...). Essas visões parcialmente coincidentes tiem contribuído para que as greves no âmbito do serviço público se realizem sem qualquer controle jurídico, dando ensejo a negociações heterodoxas, ou a ausências que comprometem a própria prestação do serviço público, sem qualquer base legal.
Mencionem-se, a propósito, episódios mais recentes relativos à paralisação dos controladores de vôo do país; ou ainda, no caso da greve dos servidores do Judiciário do Estado de São Paulo, ou dos peritos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), que trouxeram prejuízos irreparáveis a parcela significativa da polulação dependente desses serviços públicos.
A não-regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com sérias conseqüências para o Estado de Direito. Estou a relembrar que Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos. (...)”[39] [40]
Neste momento, em 2007, o STF reconhece que deixar tal direito constitucional sem regulação, até mesmo porque os movimentos continuavam a acontecer, seria dar azo a abusos de ambos os lados levando mesmo a uma crise dentro do Estado. O que seria um absurdo afinal o direito estava previsto na Constituição e seu exercício estava a depender de uma regulação extremamente morosa por parte dos responsáveis que até então não haviam nem se pronunciado sobre o assunto.
A decisão do Supremo Tribunal Federal em aplicar a Lei 7783/89 não agradou a todos, como afirma Madureira, que antes mesmo da decisão do STF de 2007, já dizia:
“Destacamos, a propósito, que nem mesmo após a alteração constitucional, levada a termo pela Emenda Constitucional n.º 19, a partir da qual a Carta passou a exigir, à regulação da matéria, a edição de lei específica (que é uma lei ordinária), tornou-se possível afirmar a aplicabilidade da "lei de greve" aos servidores públicos. Isso porque essa norma não será, para os servidores públicos, "lei específica", que deve ser editada tendo-se em conta as particularidades dos serviços executados pela Administração.”[40] [41]
No entanto, mesmo com posições contrárias e críticas sobre a atuação do STF o fato é que a aquela decisão tem efeito “erga omnes” e passaria a ser aplicada a todos, ou seja, o direito de greve dos servidores públicos passou a ser regulado pela lei 7783/89, no que couber, até que lei específica para aquela situação, como prevê a Constituição, fosse elaborada.
Quanto a abrangência do direito de greve previsto no artigo 37, VII, CF: “tanto os servidores ocupantes de cargos públicos como os exercentes de empregos públicos, à exceção dos empregados de sociedades estatais exploradoras de atividade econômica.”[41] [42]. Isso é pacífico.
Um dos mais recentes pontos de avanço quanto aos direitos dos servidores públicos foi a aprovação recente pelo Congresso Nacional da Convenção 151 da Organização das Nações Unidas (OIT). Esta Convenção tem o fim de proteger contra a violação dos direitos civis e políticos, da liberdade sindical referente aos servidores públicos de todas as esferas (municipal, estadual e federal). A Convenção foi ratificada através do Decreto legislativo n.819[42] [43].
Ponto a favor dos servidores públicos, pois com isso o Estado brasileiro se compromete em âmbito internacional com os direitos destes.
O direito de greve é uma garantia social, conquistada após longos anos, que serve de instrumento para a melhoria e aperfeiçoamento das condições de trabalho e até mesmo para a relação entre as partes. É um direito fundamental, uma conquista social.
Agora cabe ver até quando a situação omissiva do Congresso Nacional, quanto à matéria da greve dos servidores públicos, irá perdurar. Afinal o que fez o STF foi apenas um paliativo para que a situação não chegasse ao extremo, pois mesmo que a lei de greve dos trabalhadores da iniciativa privada caiba para o movimento paredista dos servidores, em relação a algumas partes, há particularidades que o movimento na iniciativa privada não possui, cabendo portanto à Casa competente cumprir agora o seu papel, elaborando uma lei que seja específica para o movimento dos servidores públicos, respeitando tanto suas garantias constitucionais, como os princípios constitucionais administrativos a que eles, e não os trabalhadores privados, estão submetidos.
3. O direito de greve como garantia constitucional do servidor público
O que seria greve? Segundo Rinaldo Guedes Rapassi, citado por Silva em seu artigo, greve seria:
“a recusa, total ou parcial, pacífica, temporária, voluntária e coletiva de cumprir obrigações decorrentes do contrato de trabalho, decidida por empregados e pré-declarada por seu sindicato ou por assembléia geral visando à não-depreciação, à melhoria das próprias condições de trabalho ou, ainda, ao mero cumprimento, em seu próprio favor, das disposições legais ou convencionais já em vigor”.[43] [44]
E no mesmo artigo continua Silva:
“Assim, não se poderá reconhecer uma greve intentada por uma só pessoa, já que é um ato, necessariamente, plurissubjetivo. Uma paralisação individual poderá ser vista como desídia, insubordinação, revolta ou qualquer outra manifestação do pensamento, mas nunca será uma greve”.[44] [45]
A greve é a forma como os trabalhadores encontraram de manifestar suas indignações e insatisfações, seja em relação ao empregador, seja pelas condições a que está submetido, etc, situações relacionadas à sua relação de trabalho. Estas insatisfações podem ser as mais diversas, como por exemplo, o atraso no pagamento de salários, o baixo salário, péssimas condições de trabalho, não cumprimento do contrato de trabalho, dentre várias outras causas, pois não há como exaurir o rol.
Por diversas vezes por meio da greve os trabalhadores conseguiram os seus intentos, portanto é reconhecidamente um meio eficaz de demonstrar o descontentamento e conseguir resultados satisfatórios para ambas as partes, afinal se há um acordo, uma negociação as partes têm a ganhar com isso.
Para José Afonso da Silva, citado por Silva, haveria tipos de greve, conforme o motivo pelo qual se luta:
“os trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando a melhoria das condições de trabalho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou grupos reprimidos, ou greves políticas, com o fim de conseguir as transformações econômico-sociais que a sociedade requeira, ou greves de protestos”.[45] [46]
No entanto, no mesmo artigo, Silva faz uma exortação, que vai em confronto com a idéia de José Afonso da Silva:
“Todavia, reconhecer tamanha abrangência aos fins da greve não é a melhor solução. Parece que o constituinte, ao classificar que a greve é um direito fundamental do trabalhador, não quis imprimir ao movimento conotações que vão além da relação laboral. Por isso, o Comitê de Liberdade Sindical editou a súmula nº 481, cujo enunciado prescreve que "as greves de caráter puramente político e as greves decididas sistematicamente muito antes que as negociações sejam levadas a cabo não caem no âmbito dos princípios da liberdade sindical”.[46] [47]
Quanto a isto é um caso a se pensar: até onde vai à abrangência do direito de greve? Estaria o direito de greve limitado a um número de razões? Só se poderia falar em greve quando se tratar de determinado tema ou assunto?
Analisando o tema, não parece ser a melhor conclusão. Quando a Constituição prevê o direito de greve para os trabalhadores como para os servidores públicos, em momento nenhum define quais são “os tipos de greve” que poderão ser exercidos. O termo utilizado tanto no artigo 9º quanto no artigo 37, VII, é “direito de greve”, amplamente considerado e não alguns tipos de greve.
Restringir este termo é restringir o direito de greve, se fizermos uma análise dos artigos, até mesmo porque não se poderia abarcar todos os motivos ou situações que ensejariam o movimento.
A greve é um meio para se chegar a um fim: a melhora das relações laborais, sejam elas privadas ou públicas, entendendo estas relações em sua amplitude.
Nas palavras de Jorge Luiz Souto Maior:
“A bem compreender, a greve não é um modo de solução de conflitos e sim uma forma pacífica de expressão do próprio conflito. Trata-se de um instrumento de pressão, legitimamente utilizado pelos empregados para a defesa de seus interesses.
Em uma democracia deve-se abarcar a possibilidade concreta de que os membros da sociedade, nos seus diversos segmentos, possam se organizar para serem ouvidos. A greve, sendo modo de expressão dos trabalhadores, é um mecanismo necessário para que a democracia atinja às relações de trabalho”.[47] [48]
Muito se discutiu se o direito de greve dos servidores públicos, contido na CF/88, em seu artigo 37, VII, se tratava de norma de eficácia contida ou limitada.
Para alguns trata de norma de eficácia contida[48] [49], ou seja, tem aplicabilidade imediata e integral podendo ter seu alcance reduzido pela legislação infraconstitucional. Para estes “o direito de greve já está garantido ao servidor público (não será a lei específica que o fará), apenas seus limites e termos é que poderão ser definidos pela lei específica.”[49] [50].
Para outros, aliás, para a maioria, é norma de eficácia limitada, ou seja, o direito prescrito no artigo acima citado só poderá ser exercido após a edição de lei específica, posição esta aquiescida pelo próprio STF em decisões como no caso do MI20/DF, sendo uma parte abaixo transcrita:
“(...)O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício.(...)“(grifo nosso)[50] [51]
Nesta mesma decisão (MI20/DF), em 1994, a posição do STF foi no sentido de apenas informar ao Congresso a sua omissão para que fossem tomadas as medidas necessárias para edição de tal lei que regulamentasse o direito constitucional de greve, pois conforme o entendimento da Corte, não poderia ser exercido o direito se este não fosse regulamentado, ou seja, não seria a greve um direito de aplicabilidade imediata. Como também fica evidente nesta outra decisão do Tribunal, destacado por Victor[51] [52]:
“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA INSCRITA NO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89, QUE REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. MANDADO DE INJUNÇÃO UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DO MANDADO DE SEGURANÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. Este Tribunal entende que a utilização do mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança é inviável. Precedentes. 3. O mandado de injunção é ação constitutiva; não é ação condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa 4. Mandado de injunção não conhecido. (MI 689 / PB. Min. EROS GRAU. DJ 18-08-2006)”[52] [53]
Considerando a omissão legislativa, o posicionamento do Supremo frente à matéria, e tendo em vista os vários movimentos grevistas dos servidores públicos que aconteciam, os Tribunais e mesmo os juízes singulares precisaram se posicionar, alguns até admitindo o direito, mas impondo às vezes algumas limitações[53] [54], como por exemplo, pode-se notar neste julgamento do STJ[54] [55]:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. GREVE. DESCONTO DOS DIAS PARADOS. POSSIBILIDADE.O direito de greve, nos termos do art. 37, VII, da Constituição Federal, é assegurado aos servidores públicos, porém não são ilegítimos os descontos efetuados em razão dos dias não trabalhados (Precedentes). Recurso desprovido.” RMS 20527 / SP. Ministro FELIX FISCHER. DJ 24.09.2007 p. 324
Para alguns, como Ebert[55] [56], a própria omissão legislativa, é reflexo da péssima visão sobre o direito de greve dos servidores púbicos, isso fica claro em sua linha de raciocínio:
“Toda a polêmica a circundar o dispositivo em apreço se justifica na medida em que a garantia ali insculpida não só flexibiliza, de certo modo, o postulado da continuidade do serviço público, como também rompe com a crença histórica de que o desempenho de tais misteres pelos servidores estaria a exigir destes últimos a abdicação total de seus interesses econômicos em prol da manutenção incondicional das atividades desempenhadas pelo Estado, como decorrência dos propalados "desígnios da coletividade.” [01]
Com toda esta bagagem cultural e histórica a gerar uma visão depreciativa do direito de greve dos servidores públicos, não era difícil antever que a concretização da garantia assegurada pelo art. 37, VII, da Constituição Federal enfrentaria, ao longo de sua vigência, inúmeros obstáculos, como de fato ocorreu” [56] [57]
Para outros, o motivo da falta de normatização da matéria é outra, como citado por Fleming, que citou Keith S. Rosenn, demonstrando uma das visões estrangeiras quanto à omissão legislativa:
Acho que não tem jeito. Não há como o Poder Judiciário mandar o Congresso legislar. E esse Congresso daqui faz tudo, menos legislar. Quem faz a legislação no Brasil é o Poder Executivo. O Congresso faz barulho, o Congresso faz fofoca, o Congresso faz escândalo, mas não faz lei...[57] [58]
Seja qual for o motivo: político, histórico ou falta de comprometimento dos responsáveis, o fato é que ainda não havia lei que disciplinasse a matéria, deixando ambos os lados em situação de verdadeira insegurança jurídica podendo ocorrer abusos dos dois lados, pois mesmo com a falta de lei, como anteriormente citado, os movimentos paredistas não pararam de ocorrer.
Madureira à época, quando ainda não havia nenhuma regulamentação ao direito de greve, fez uma interessante reflexão:
“Na verdade, a "não-regulamentação" do preceito que, como dissemos, não está apta, na linha de posicionamento judicial emergente, a obviar a greve, causará (e já vem causando) embaraços a ambas as partes (servidores e Administração) e, por vezes, justificará (e já vem justificando) abusos e o oportunismo político. Ou os leitores não notaram que os movimentos paredistas dos servidores federais são deflagrados a cada biênio e, coincidentemente, em anos de eleições? Será que há alguma coincidência nisso? Apenas lembramos, a propósito, que já se passam dezesseis anos da edição da Carta de 1988 e, ainda assim, o Congresso Nacional não cuidou da regulamentação da greve dos servidores. Será que há algum interesse particular ou casuístico por trás de tão vergonhosa mora legislativa?”[58] [59]
No entanto isso mudou e o STF resolveu suprir a mora legislativa.
Como se tratava de direito garantido constitucionalmente aos servidores públicos, visto que não havia nenhum movimento dos originariamente responsáveis pela elaboração da lei (qual seja o Congresso Nacional) para que esta fosse feita, o STF decidiu (MI670/ES; MI708/DF; MI712/PA), que se aplicaria, até que norma fosse publicada, a Lei de Greve dos trabalhadores da iniciativa privada, qual seja a Lei 7783/89.
“(...)3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais.(...)3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial.3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o)”.
Apesar de por um lado ter “regularizado” o direito constitucional para os servidores públicos dando certa tranquilidade, ao mesmo tempo levantou polêmicas, sendo a principal: caberia ao STF, órgão máximo da estrutura do Poder Judiciário, interferir em atividade tipicamente do Poder legislativo?
Não se vislumbraria, portanto neste caso das decisões do STF quanto à aplicação da Lei7783/89 aos servidores públicos, um atentado ao princípio constitucional de separação dos poderes. A uma, porque o Supremo não criou lei alguma, esta já existia e era formalmente e materialmente constitucional, pois já havia passado pelos tramites legais. A duas porque, como o próprio ministro Eros Grau afirmou em seu voto sobre o assunto, citado por Pitman, o Tribunal não estaria a exercer função legislativa, mas sim função normativa:
“A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. 36. Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar.38. De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo”.[59] [60]
No decorrer do mesmo texto continua:
“O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado.41. Ademais, não há que falar em agressão à "separação dos poderes", mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada "separação dos poderes" provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de "separação dos poderes", o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original.42. De resto, o Judiciário está vinculado pelo deverpoder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT8 no final do século XVII, após retomada por LEÓN 8 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Père et Fils, 1.829, DUGUIT9 e, entre nós, por RUI BARBOSA10, mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO11”.[60] [61]
Ou seja, além dos motivos elencados acima para afirmar que o STF não descumpriu a separação dos poderes, o Tribunal ainda utilizou de instrumento adequado para suprir a omissão, qual seja o Mandado de Injunção.
Aliás, dois dos requisitos do Mandado de Injunção são os de que: deve-se ter um direito constitucionalmente previsto e a impossibilidade de sua aplicação em razão de ausência de regulamentação.
“Ressalte-se, alias, que isso ocorreu principalmente diante da situação real de que a mora legislativa – para além de ser um requisito necessário à apreciação e julgamento da ação de mandado de injunção [52] – do modo como configurada nos autos dos processos e revelada nas decisões ora comentadas [53] indica que o Poder Legislativo, a quem, de fato e prefacialmente, incumbiria a criação do texto atinente ao direito de greve do servidor, descuidou-se de seu papel e deu margem – legítima – para o desenvolvimento judicial na modalidade de superador da lei”.[61] [62]
A mesma autora continua para dar mais ênfase na importância das decisões do STF, que para ela, não poderia mais esperar o legislador legislar:
“Com efeito, rememorando que ele (Larenz) entende que "é permitido,em todo caso, aos tribunais um desenvolvimento do Direito, quando, devido a uma recusa permanente do legislador, sobreveio um autêntico estado de necessidade jurídico", e configurada essa situação há muito, resta claro que não apenas as decisões ora comentadas são legítimas do ponto de vista constitucional, quanto imprescindíveis para a manutenção do reconhecimento da força da Constituição.”[62] [63] (observação nossa)
Afora esta discussão, levanta-se também mais uma: pode-se aplicar com mesma intensidade e efeitos a Lei 7783/89 aos servidores públicos que, essencialmente trabalham com atividades indispensáveis à sociedade, diferentemente dos trabalhadores da iniciativa privada?
Não se pode questionar que com esta decisão o Tribunal regularizou e deu certa segurança a movimentos que necessitavam de uma posição, afinal era um direito do servidor; por outro lado os movimentos grevistas da iniciativa privada e do setor público não têm as mesmas características e particularidades.
A adoção pelo Tribunal da lei de greve para os servidores públicos têm lados positivos e negativos. No primeiro aspecto, finalmente define e especifica um direito constitucional dos servidores, como já foi dito.
Já ao analisar o aspecto negativo, não se pode esquecer que o movimento paredista para os trabalhadores da iniciativa privada não são dotados das mesmas características do movimento grevista dos servidores. Para Victor, este aspecto negativo quanto à aplicação desta lei aos servidores pode ir além: “Por outro lado, a subsunção da indicada Lei aos servidores públicos, tal como desenhado pelo STF, pode promover um enrijecimento à prática de paralisações no serviço público.”[63] [64].
Vale frisar que o próprio Supremo já definiu em seus julgados que os movimentos grevistas (dos trabalhadores de iniciativa privada e dos servidores públicos) apesar de serem regulados pela mesma lei são diferentes, e para tanto, definiu algumas regras para os segundos e em alguns de seus julgados mesmo afirma que os serviços prestados pela Administração Pública são essenciais em sua essência.
É evidente que o direito de greve é direito constitucional e incontestável do servidor público, mas os limites que se deve impor a eles, até pela natureza de seus serviços são igualmente importantes e constitucionais, isso também não se pode negar. A falta ou a deficitária prestação de serviços públicos causa danos irreparáveis à população inclusive para os grevistas que vão sofrer os efeitos de suposta paralisação abusiva ou mesmo temerária. Seguindo a linha deste pensamento, Laranjeira em seu artigo, traz honrosa frase de Ives Gandra da Silva Martins, que resume a ideia e sua essencialidade, nas seguintes palavras:
“Tenho entendido que o direito de greve é limitado às garantias outorgadas à sociedade pela Constituição. O direito ao trabalho é maior que o direito de greve, e o direito do cidadão a ter serviço prestado por funcionário do Estado é maior que seu direito de greve.
Ninguém é obrigado a ser servidor público. Se o for, entretanto, deve saber que a sua função oferece mais obrigações e menos direitos que na atividade privada. É que o servidor é antes de tudo um servidor da comunidade e não um servidor de si mesmo, sendo seus direitos condicionados aos seus deveres junto a sociedade.”[64] [65] (grifos nossos)
Sobre a especificidade do movimento paredista para o servidor público, vale a ressalva da jurista DiPietro, citada por Carmo[65] [66]:
“A dificuldade está no fato de que, tanto o direito de sindicalização como o direito de greve, cuja importância para os trabalhadores em geral diz respeito a assuntos relacionados com pretensões salariais, não poderão ter esse alcance com relação aos servidores públicos, ressalva feita aos das empresas estatais. Com esse objetivo, o exercício do direito de greve poderá, quando muito, atuar como pressão sobre o Poder Público, mas não poderá levar os servidores a negociações coletivas, com ou sem participação dos sindicatos, com o fito de obter aumento de remuneração.”
Portanto, fica evidente a diferença entre os serviços prestados pelos particulares e os prestados pelos servidores públicos, que por isso mesmo, requer mais cuidado devido a sua natureza.
Ainda quanto ao aspecto negativo desta decisão, de uma outra visão:
“Primeiramente vale menção a insatisfação manifestada no meio sindical. Muitos sindicalistas reclamam de um suposto desvirtuamento do próprio escopo dos mandados de injunção julgados, uma vez que estes teriam por objetivo fomentar o legítimo exercício do direito de greve dos servidores públicos, e que a normatização construída pelo STF ao invés disso poderá restringir sobremaneira tal direito.Aduzem que não se criaram, em contrapartida, instrumentos para compelir a Administração a negociar, tampouco a cumprir acordos celebrados. Segundo eles, o Supremo Pretório demonstrou mais preocupação com abusos pretensamente ocasionados pela falta da legislação grevista que propriamente com o estímulo ao gozo de um direito constitucionalmente estatuído.Como arremate, impende citar as vozes de parlamentares descontentes com o que chamaram de usurpação das atribuições legislativas. Alguns congressistas discordam do papel integrador levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal, argüindo a carência de legitimidade constitucional para tal mister”.[66] [67]
O fato é que contrários ou não à decisão, o direito de greve dos servidores agora pelo menos ficou mais seguro, ainda longe do ideal, mas é o início de uma postura, não ficando mais o assunto a mercê do juiz de determinada comarca, que tinha que agir como legislador em cada caso, sendo que com isso poderia criar situações extremamente diferentes para casos similares.
O STF pode não ter tido a melhor posição, mas pelo menos reconheceu o que até 2007 estava apenas no papel: o direito constitucional de greve aos servidores públicos, que não mais poderia ficar sem regulamentação ou mesmo uma posição. Os servidores, mesmo que contrariados quanto ao rumo dado ao seu direito, agora podem exercer seu direito de greve legalmente sem a possibilidade de sofrerem “punições” devido a este exercício. É um avanço, mesmo tímido, rumo a aplicabilidade do dispositivo, finalmente saindo o direito do abstrato para o concreto.
4. O princípio da continuidade dos serviços públicos
O princípio da continuidade dos serviços públicos traz a idéia de que sendo estes indispensáveis ao bom andamento da sociedade a sua falta pode ocasionar sérios prejuízos, até mesmo irreversíveis, e para evitar tal descontrole devem ser prestados continuamente dados a sua importância e a sua essencialidade para toda a população.
Carvalho Filho afirma mesmo a relação que existe entre este princípio e o da eficiência:
“Não é dispensável, porém, acentuar que a continuidade dos serviços públicos está intimamente ligada ao princípio da eficiência, hoje expressamente mencionado no art. 37, caput, da CF, (...). Logicamente, um dos aspectos da qualidade dos serviços é que não sofram solução de continuidade, prejudicando os usuários”.[67] [68]
Este princípio, como todos os outros, “não tem caráter absoluto, embora deva constituir a regra geral”[68] [69], sendo que em alguns casos é permitido uma interrupção, como por exemplo no caso de reparos técnicos e obras de melhoria dos serviços[69] [70].
DiPietro enumera conseqüências deste princípio sendo que uma delas seria:
“1.a proibição de greve nos serviços públicos; essa vedação, que antes se entendia absoluta, está consideravelmente abrandada, pois a atual Constituição, no artigo 37, VII, determina que o direito de greve será exercido “nos termos e nos limites definidos em lei específica”; também em outros países já se procura conciliar o direito de greve com a necessidade do serviço público. Na França, por exemplo, proíbe-se a greve rotativa que, afetando por escalas os diversos elementos de um serviço, perturba o seu funcionamento; além disso, impõe-se aos sindicatos a obrigatoriedade de uma declaração prévia à autoridade, no mínimo cinco dias antes da data prevista para o seu início;(...)”
Cunha Júnior vai além ao conceituar o princípio em comento:
“É um dever da Administração Pública não só prestar os serviços públicos, mas disponibilizá-los aos administrados continuadamente, sem interrupções.
Este princípio impede a interrupção na prestação dos serviços públicos, que, enquanto importante e essencial atividade administrativa, não podem sofrer solução de continuidade. Cuida-se o princípio em comento de um desmembramento do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa”[70] [71]
Como se viu historicamente no Brasil uma ideia prevalece: o servidor público presta um serviço importante, indispensável, e quando adentra para a Administração Pública, deve-se abrir mão de sua individualidade e pensar no coletivo. Este ideário foi o que prevaleceu no país durante muito tempo e foi o mesmo que impossibilitava a possibilidade de um direito de greve para os servidores.
Isso mudou no sentido de que hoje, após a Constituição Federal de 1988, e mais precisamente após a decisão do STF (MI 712/PA, por exemplo), ficou cediço que há o direito de greve aos servidores públicos, mesmo sabendo que eles lidam com os serviços públicos, que em regra geral são todos essenciais.
E o que seria considerado serviço público? Segundo Hely Lopes Meirelles, citado por Conceição[71] [72], seria "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado".
Outra definição para serviços públicos é o de Carvalho Filho que afirma que serviço público seria “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”[72] [73].
Os serviços públicos, assim entendidos, são todos aqueles prestados pela Administração ou mesmo seus concessionários, delegados, terceirizados, pois ainda nestes casos estão agindo em nome do Estado, prestando serviços estatais à população.
Fator comum, e importante ressaltar, é de que nas duas definições os serviços públicos vêm para atender as necessidades essenciais da comunidade, ou seja, todo serviço público é essencial.
Há quem classifique os serviços públicos em: serviço público propriamente dito, serviço de utilidade pública, serviço industrial, serviço de fruição geral (uti universe) e serviço individual (uti singuli). Independentemente de qual tipo de serviço que está sendo prestado em sua essência ele é imprescindível para o bom andamento do Estado e, portanto indispensável.
Para compreender se determinado serviço é ou não indispensável, cabe a afirmação de Silva, de que serviços essenciais são aqueles que “uma vez ausentes, põe em risco a vida, a saúde, e outros direitos fundamentais dos cidadãos, mediante ofensas à ordem pública ou à segurança nacional”[73] [74].
Levando em conta a afirmação de Silva acima citada, se se pensar na ausência de qualquer que seja o serviço prestado pelo Estado (na área da saúde, segurança, administração da justiça, dentre outros) o primeiro pensamento que viria a mente seria o caos, pois qualquer destes serviços são importantes e essenciais para a sociedade, não podendo ficar sem nenhum deles, e, mesmo sua demora, traz conseqüências graves.
Não há dúvidas de que qualquer que seja o serviço público prestado a sua ausência coloca em risco direito de outrem. Por exemplo, quando se deixa de dar andamento a um processo, algum direito está deixando de ser analisado, direito que pode causar lesão grave ou de difícil reparação. Quando se deixa de atender à população em postos de saúde, alguém que está doente está deixando de ser atendido podendo inclusive vir a falecer, estaria em falta com o direito a saúde. Vários são os exemplos que comprovam que a mora na prestação destes serviços ou sua falta causam lesão a direito de alguém.
“Foge à nossa compreensão que o Estado viesse a se ocupar de serviços que não fossem essenciais à população. Se assim o fizesse, estaria a opor-se a pelo menos dois dos princípios enumerados no caput do art. 37 da Constituição: a moralidade e a eficiência”.[74] [75]
Naturalmente o Estado serve para tratar de assuntos importantes e relevantes para a coletividade em geral, portanto os serviços que presta tem este caráter de essencialidade.
Nem todos têm esta visão de que todos os serviços prestados pelo Estado são essenciais, como fica claro na frase de Ebert, em seu artigo: “Já de antemão é imprescindível deixar assente que nem todo serviço público afigura-se essencial a ponto de impor a manutenção de um contingente mínimo de servidores nos respectivos órgãos”[75] [76].
Sendo que o mesmo autor ainda continua em seu artigo:
“Acaso a aplicação dos dispositivos em comento partisse da premissa de que todo serviço público é essencial, estar-se-ia restringindo demasiadamente o exercício do direito à greve assegurado aos servidores públicos pelo art. 37, VII, da Constituição Federal, em franca afronta ao princípio da proporcionalidade, a exigir que as limitações legais em abstrato aos direitos fundamentais sejam adequadas, necessárias e não impliquem no sacrifício desmesurado de um bem jurídico em nome de outro(s)”[76] [77]
No entanto, esta última tese não deve prevalecer, afinal quando se trabalha no serviço público sabe-se que trata de serviço importante para toda a sociedade, necessário mesmo para o seu andamento, imprescindível para a continuidade do Estado, pensamento contrário a este poderia fazer a própria máquina estatal parar.
“Em verdade, muitos doutrinadores consideram todo serviço público essencial, vez que, pelo simples fato de ser público, já carrega consigo o caráter da essencialidade. Sendo público e essencial, em outras palavras, possui caráter real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação”.[77] [78]
Aliás, a interrupção dos serviços essenciais “para a defesa, segurança, ou a economia do País”, é considerada crime inclusive com previsão de pena de reclusão, na Lei 7170/83, em seu artigo 15, parágrafo primeiro, alínea “b”, Lei de Segurança Nacional, ainda em vigor[78] [79].
A lei 7783/89, que agora também é utilizada no setor público, também admite a existência de serviços ditos essenciais, sendo que para estes a interrupção não seria possível, conforme se verifica em seu artigo 11:
“Artigo 11 - Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. (grifos nossos)
Parágrafo único - São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”.
Ora, se para os serviços prestados pelos trabalhadores da iniciativa privada há serviços essenciais que não podem sofrer interrupção, devendo ser garantido inclusive durante o período de greve a execução de seus serviços, imagine quão maior não é a responsabilidade do servidor público no manejo de atividades públicas, sendo que sua essencialidade é ainda maior. Aí está uma particularidade da greve para os servidores públicos: o tipo de serviço que estes prestam.
Na lei de greve há a enumeração dos serviços tidos como essenciais, em seu artigo 10, quais sejam: tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados a serviços essenciais; controle de tráfego aéreo e compensação bancária.
Esta previsão de quais atividades seriam ditas essenciais não trata de rol exaustivo, ou seja, há atividades que são essenciais mas que não estão previstas no mesmo. Aquele trata-se de rol apenas exemplificativo, principalmente se tratarmos de atividades realizadas pela Administração e seus agentes.
Aliás, esta também é a posição do STF como já ficou compreendida em algumas de suas decisões, como a Rcl6568/SP e o MI708/DF, nos quais afirma-se que apesar de se utilizar a lei 7783/89 para preenchimento de uma lacuna deixada pelo Congresso Nacional, o serviço público detém particularidades que a iniciativa privada não tem, afirmando ainda o Ministro Gilmar Mendes em seu voto no MI708/DF, que o rol trazido pela Lei em questão é rol meramente exemplificativo, ou seja, nem todos os serviços essenciais estão ali compreendidos.
Sobre o referido rol e ainda quanto à essencialidade dos serviços públicos tem-se a posição de Ada Pellegrini Grinover, citada em artigo de Vidonho Júnior e de Paiva[79] [80]:
“É sempre muito complicado investigar a natureza do serviço público, para tentar surpreender, neste ou naquele, o traço da sua essencialidade. Com efeito, cotejados, em seus aspectos multifários, os serviços de comunicação telefônica, de fornecimento de energia elétrica, água, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos passam por uma gradação de essencialidade, que se exacerba justamente quando estão em causa os serviços públicos difusos (ut universi) relativos à segurança, saúde e educação.(...)
Parece-nos, portanto, mais razoável sustentar a imanência desse requisito em todos os serviços prestados pelo Poder Público.” (grifo nosso)
Na mesma esteira, citado também no artigo de Vidonho Júnior e de Paiva, temos a visão de Luis Antonio Rizzatto Nunes[80] [81]:
“Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc.”(grifos nossos)
Dentro destas atividades essenciais é evidente e incontroverso que a administração da justiça também se encontra, afinal é direito reconhecido constitucionalmente, encontrando-se dentro do título dos Direitos e Garantias Fundamentais (artigo 5º, XXXV), e tem como um dos seus escopos a pacificação social, finalidade precípua para a boa e correta convivência social. Como bem afirma Conceição: “Com efeito, a administração da Justiça deve ser contínua, pois com ela está a estabilidade das relações sociais e de toda uma Ordem Jurídica.”[81] [82].
Esta característica da essencialidade da administração da justiça também fica clara no RHC – 79331/RJ, do STF, também citada por Conceição:
“O comportamento delituoso de quem usa documento falso, em qualquer processo Judiciário federal, faz instaurar situação de potencialidade danosa, apta a comprometer a integridade, a segurança, a confiabilidade, a regularidade e a legitimidade de um dos serviços essenciais mais importantes prestados pela União Federal: o serviço de administração da Justiça. “(grifo nosso)
Fica claro portanto o caráter essencial dos serviços públicos, inclusive o da administração da justiça.
Àqueles que se servem dos serviços públicos são considerados consumidores, e por isso se submetem ambas as partes ao Código de Defesa do Consumidor.
“(...)há que ser dito e reforçado que o usuário de serviço público é consumidor, como previsto, inclusive, na lei consumerista.
Veja-se que os órgãos, empresas e instituições vinculadas ao poder público, enquadram-se na categoria de fornecedor, na medida em que são responsáveis pela prestação dos referidos serviços públicos, seja de forma direta ou indireta.”[82] [83]
Seguindo a ideia do CDC, os serviços prestados pela Administração devem ser eficientes e contínuos, conforme determinação legal, conforme artigo 22, in verbis:
“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”
Sobre o mesmo ponto temos a citação de SARDI JÚNIOR, citado por Wierzchón[83] [84], no caso de corte de serviço por dívida:
“(...)ao interromper o fornecimento de um serviço público essencial pela prestadora não estará ela ferindo tão somente o artigo 22 [...] do Código de Defesa do Consumidor, estará ela desrespeitando a nossa Carta Magna pois nos incisos LIV e LV do artigo 5º [...], está expresso que nenhum cidadão será privado de seus bens sem o devido processo legal(...)”
Se nem no caso de inadimplemento do consumidor pode cortar o fornecimento de serviço público essencial, com muito menos razão pode-se cortar, ou até mesmo oferecer o serviço deficitariamente, quando da paralisação por motivos de determinada classe de servidores,aos quais os usuários não deram razão.
Afinal, se no primeiro caso mesmo que o consumidor “tenha dado motivo” à discussão, no segundo caso, o de greve, isso não ocorre. O cidadão não foi informado ou mesmo sabe, na maioria das vezes, do que se trata a greve, portanto, não pode ele sofrer com relação a algo a que não deu vazão.
Seria no mínimo incoerente: não permitir o corte do consumidor inadimplente e ter como legais greves que levam a paralisação ou quase paralisação dos serviços públicos. Ora, o consumidor neste caso também está sofrendo o corte, independentemente do porque tenha ocorrido, e no caso de greve, não foi causado por ele.
Recentemente, como foi explanado, o Congresso Nacional aprovou acordo feito pelo Brasil em 1978, conhecido como a Convenção 151 da OIT, em que trata de alguns direitos, como a liberdade sindical dos trabalhadores da função pública, como o próprio texto diz. O Brasil, por meio de seus representantes, tornou esta convenção um decreto legislativo e, portanto com força de lei[84] [85].
Sendo assim, da mesma forma que se aplica os seus dispositivos sobre as observações para evitar uma possível violação dos direitos dos servidores, também se deve ficar atento ao artigo 6º , item 2, do mesmo texto que reza: “- A concessão dessas facilidades não deve prejudicar o funcionamento eficaz da Administração ou do serviço interessado.”. Isso porque o prejuízo no andamento dos serviços públicos causa danos irreparáveis à sociedade.
Se há a tentativa de impedir a paralisação de todo o serviço em atividades da iniciativa privada, com muita mais razão deve-se evitar o mesmo nos serviços da Administração Pública.
É evidente que não se pode suprimir o direito de greve que é constitucional e mesmo um direito fundamental de qualquer trabalhador, seja ele da esfera privada ou pública, mas deve exercer este direito sem prejudicar o andamento dos serviços públicos, sendo que as partes envolvidas devem refletir nas conseqüências daquele ato para a sociedade.
O ato da greve não é ato solitário, como nada o é no mundo atual, portanto reflete na coletividade, seja ela de forma positiva como, por exemplo, com a conquista de diversos direitos sociais como a aposentadoria[85] [86], seja de forma negativa, como vem sendo a paralisação dos diversos setores da justiça brasileira.
Apesar de muitas greves estarem sendo deflagradas sem respeito a este princípio, visto que afetam diretamente e claramente os serviços públicos essenciais, os Tribunais têm dado uma mostra de como vem sendo o pensamento dos ministros como, por exemplo, nesta decisão da 2ª Turma do STJ, que sob pena de multa de R$100.000, decidiu que 80% dos servidores da Justiça Eleitoral devem trabalhar durante a greve, e assinalou[86] [87]:
“A paralisação das atividades dos servidores da Justiça Eleitoral, em âmbito nacional, sem o contingenciamento do mínimo de pessoal necessário à realização das atividades essenciais, (...) atenta contra o Estado Democrático de Direito, uma vez que impede o exercício pleno dos direitos políticos dos cidadãos e ofende, expressamente, a ordem pública e os princípios da legalidade, da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o privado.” (grifo nosso)
Como frisado não se está a levantar bandeira contra o direito de greve do servidor público, que é um direito inquestionável e constitucional, no entanto:
“Os limites do direito de greve, e até mesmo sua proibição, em certos casos, para algumas categorias específicas de empregados ou de funcionários públicos, justifica-se não em razão do status do trabalhador, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados, que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral e da continuidade do serviço público.”[87] [88]
Ainda sobre este princípio Celso Ribeiros Bastos, citado por Kosteski, afirma:
“O serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade”(..) "Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória”(grifo nosso)[88] [89]
Vale a reflexão: considerando os serviços jurisdicionais como essenciais, no caso de recusa destes serviços, ou de uma possível cessação indevida destes, o que pode o usuário fazer para garantir este serviço essencial, uma vez que estes meios judiciais ficariam a mercê da própria paralisação? O que caberia ao jurisdicionado fazer?
Oportuno salientar também a posição de Ebert, quanto à continuidade dos serviços públicos:
“(...)direito à greve não se reveste de caráter absoluto. Em situações como aquelas elencadas no caput do art. 9o da Lei no7.783/89, não só o princípio da continuidade na prestação dos serviços públicos será comprometida, como também haverá prejuízos a direitos fundamentais assegurados aos cidadãos pela Constituição Federal”[89] [90]
No decorrer do texto o mesmo autor ainda cita Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, que também discorrendo sobre o princípio afirma:
“(...)a continuidade da prestação do serviço é um dever para o prestador do serviço e para os seus agentes(..)se o serviço é essencial, necessário para a satisfação da dignidade humana, o trabalhador por ele responsável sofre limitações no exercício de seus direitos, pois a ele incumbe a satisfação e direitos próprios da coletividade e que devem ser resguardados.”(grifos nossos)[90] [91]
Para autores como o acima citado, que consideram apenas alguns serviços públicos como essenciais seria necessário estabelecer um critério, além de analisar caso a caso, para verificar o que seria um serviço essencial. Sendo que para o mesmo poderia se utilizar para tanto “definições traçadas pelo Comitê de Liberdade Sindical da OIT ao apreciar casos concretos levados a seu conhecimento por entidades sindicais dos mais diversos países”[91] [92], sendo algumas das condições para assim o considerarem: “seu exercício por funcionários investidos do poder de exercer autoridade em nome do Estado ou a potencial lesão à vida, à saúde e à segurança da população em decorrência de sua interrupção”[92] [93].
Porém, data vênia, não é a posição que deve prosperar afinal todos os serviços públicos são revestidos de uma essencialidade e imprescindibilidade, pelos motivos acima expostos, que não poderiam ficar sujeitos a critérios que seriam analisados caso a caso, caindo até mesmo em uma insegurança jurídica, sobre qual serviço é ou não essencial.
Ligação direta com o princípio da continuidade dos serviços públicos está o princípio da supremacia do interesse público. Este versa sobre a prevalência do interesse público sobre o do particular, “como condição indispensável de assegurar e viabilizar os interesses individuais”[93] [94].
Sobre este princípio afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Cunha Júnior:
“A supremacia do interesse público sobre o interesse privado é pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados nos seus direitos e bens.”[94] [95]
No caso deste princípio vale a ressalva que Cunha Júnior cita em sua obra, predominante na doutrina italiana, que é a distinção entre interesses públicos primários (interesses da sociedade como um todo), e interesses públicos secundários (interesses do Estado como parte). Sendo assim, o interesse público que tem a característica de estar acima dos interesses do particular são os interesses públicos primários, “únicos que podem ser concebidos como verdadeiros interesses públicos”[95] [96]. É sobre o interesse público primário a que o princípio da supremacia do interesse público se refere.
Portanto, tendo em vista este princípio, toda vez que greve ou qualquer ato do servidor público contrariar interesse da sociedade, este deve prevalecer, mas sempre com “o absoluto respeito aos direitos fundamentais”[96] [97].
Em notícia veiculada no site oficial do Superior Tribunal de Justiça, ao tratar sobre o direito de greve, asseverou-se:
“No STJ, o caminho adotado tem sido o do reconhecimento da legalidade das paralisações, porém, com limitações. “A situação deve ser confrontada com os princípios da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços essenciais”, afirmou o ministro Humberto Martins, ao decidir liminar na Petição n. 7985. Os ministros consideram que cada greve apresenta um quadro fático próprio e, por isso, deve ser analisada segundo suas peculiaridades”.[97] [98](grifos nossos)
A legalidade do movimento paredista é inquestionável, desde que respeitados a continuidade dos serviços públicos, como também pode se depreender da decisão no MI670/ES, que considera que qualquer serviço público não pode ser paralisado, devido a este princípio.
“4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às “atividades essenciais”, é especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro.(..) 4.3Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensadaaos serviços privados ditos “essenciais”.” (grifo nosso)
Portanto, o direito de greve, por mais constitucional e fundamental que seja para as relações laborais (sejam privadas ou públicas), não se sobrepõe ao princípio da continuidade dos serviços públicos, também constitucional e fundamental para o bom andamento da sociedade em geral. Neste caso, entre o interesse de uma classe representada na greve e toda a coletividade dependente dos serviços públicos, o último deve prevalecer sempre.
A importância de respeito a este princípio é sinal mesmo de uma evolução de pensamento como bem salienta DiPietro em sua obra:
“(...)pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direto público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais. (...)
O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo.”[98] [99] (grifo nosso)
Ou seja, é mesmo sinal de evolução quando o Estado deixa de agir em nome de particulares (como ocorria no Absolutismo) ou mesmo em nome de um grupo (como ocorria no caso das oligarquias) e passa a pensar na sociedade como um todo.
Este pensamento é importante não para “enterrar” direitos fundamentais resguardados pela Carta Magna, mas sim para frisar que determinados interesses em conflito com outros por conta de uma ponderação e respeitando principalmente os princípios como os acima estudados, quais sejam os da continuidade dos serviços públicos e o da supremacia do interesse público, estes devem prevalecer pois se pensa hoje na maioria, no coletivo, é para este tipo de respeito que o Estado moderno caminha.
Não se pode nem deve por respeito a direitos de alguns, ou de uma classe, permitir que toda uma população seja prejudicada.
Seguindo esta linha de raciocínio também vale a exortação de Carvalho Filho:
“Algumas vozes se têm levantado atualmente contra a existência do princípio em foco (princípio da supremacia do interesse público), argumentando-se no sentido da primazia de interesses privados com suporte em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situações específicas. Não lhes assiste razão, no entanto, nessa visão pretensamente modernista. Se é evidente que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relação jurídica, é mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio. Este é, na verdade, o corolário natural do regime democrático, calcado, como por todos sabido, na preponderância das maiorias. A “desconstrução” do princípio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia; o princípio, isto sim, suscita”reconstrução”, vale dizer, adaptação à dinâmica social, como já se afirmou com absoluto acerto”.[99] [100]
A importância dada a princípios como o da continuidade dos serviços públicos e mesmo o da supremacia do interesse público não é e nem pode ser meramente formal, são princípios que vieram resguardar que interesses particulares ou de minoria não se sobreponha a interesses de maioria, mas tendo sempre em mente o respeito aos direitos fundamentais.
5. As recentes greves no judiciário - o abuso do direito de greve?
O caos que tomou o judiciário este ano leva a reflexão de como o direito de greve está sendo exercido pelos próprios servidores públicos. Prédios sendo tomados por servidores, advogados que não têm acesso aos autos, a absoluta insegurança jurídica que se instalou quanto, por exemplo, à suspensão ou não dos prazos em curso, fora outros desconfortos que tem acompanhado toda a comunidade que necessita do judiciário para a solução dos mais diversos casos de suas vidas.
Exemplo deste caos foi que no dia 24/06/10, o Movimento de Defesa da Advocacia (MDA), enviou ofício requerendo a suspensão dos prazos processuais devido à greve que se instalara na justiça paulista[100] [101]. No próprio ofício o movimento já indica alguns dos vários problemas que os operadores estão enfrentando no seu dia a dia nos fóruns paulistas.
Da mesma forma que o direito de greve é um direito previsto na Constituição o direito de acesso a justiça e o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que “garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela”[101] [102], também se encontram constitucionalmente previstos, estando inclusive no artigo 5º, XXXV, no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.
Ou seja, da mesma forma que os servidores têm o seu direito de greve a sociedade que necessita do judiciário também tem direitos constitucionalmente previstos que asseguram a prestação jurisdicional, inclusive com duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF/88), como uma das expressões dos direitos e garantias fundamentais.
Não se pode em nome do direito constitucional de uns suprimir ou reduzir o direito constitucional de outros.
Esta greve dos servidores paulistas, como exemplo, e que está causando tantos danos já ocorreu, como nos lembra Santos, a quatro anos atrás, dentro do mesmo judiciário:
“Esta máquina judiciária que é fundamental para o desenvolvimento Estatal em todos os seus fundamentos, não pode ficar parada a mercê de uma paralisação dos serventuários da justiça, da mesma forma que ocorreu a há quatro anos atrás, o que prejudicou inúmeras partes e advogados”.[102] [103]
A atual greve dos servidores paulistas já ultrapassou em número de dias, e provavelmente de danos, a greve de 04 anos atrás[103] [104].
Este intervalo entre estas duas greves mencionadas é pequeno diante das dificuldades em reparar os efeitos de uma paralisação deste porte, e ressalte-se estas greves que causam tantos prejuízos acontecem não apenas no judiciário de São Paulo, mas ocorreu em 2008, no Rio de Janeiro[104] [105], ocorreu também no TRT da 2ª Região no período de novembro e dezembro de 2009[105] [106], dentre vários outros pontos, ou seja, este tipo de movimento que trazem tantos prejuízos, não apenas financeiros, têm acontecido em diversos lugares e com bastante freqüência.
A situação é tão calamitosa que até o dia 26/06/10 a greve já havia atingido 21 estados e o Distrito Federal, sendo que “a OAB estimou que 50 dias de greve na justiça paulista poderiam significar um ano de atraso nos processos”[106] [107]. Imagine-se os efeitos colaterais.
Em nota publicada informou-se:
“A OAB/SP através de sua Diretoria já se prontificou a servir como mediadora deste conflito, porém, a cúpula do Poder Judiciário e as lideranças dos serventuários parecem não estar dispostos a uma conciliação que ponha fim a greve.
A ausência de acordo, pela intransigência das parte em não querer negociar, levam a mais uma paralisação do Poder Judiciário Paulista onde os únicos prejudicados são os cidadãos e a advocacia paulista que se servem diuturnamente do Judiciário Bandeirante para resolver suas pendências jurídicas e como sua atividade laboral”.[107] [108]
Não é apenas a população que tem seus processos na justiça que sofrem com estas greves, mas o próprio exercício da advocacia fica paralisado. Ou os prazos ficam suspensos, ou pode acontecer também de que em algumas varas corram os prazos e em outras estarem paralisados, ou seja, indiretamente o advogado participa da greve sem ter os benefícios que os servidores têm como, por exemplo, o pagamento dos dias parados[108] [109].
Recentemente a OAB/SP soltou dados que são no mínimo preocupantes: cerca de 240.000 processos cíveis, criminais e trabalhistas estão parados, 82.000 audiências deixaram de ser realizadas e 192.000 sentenças não foram dadas[109] [110], sendo que para chegar a este número a OAB/SP levou em conta uma paralisação em média de 30%, o que, como já se viu, pode ser em alguns momentos uma porcentagem muito maior, aumentando com isso também o número de processos parados, audiências, dentre outros. Quem muito sofre são aqueles que necessitam da justiça do trabalho afinal suas causas são de caráter alimentar[110] [111].
Ainda com referência à greve de 2004, que durou 03 meses, muitos escritórios fecharam, pois não conseguiram manter suas despesas[111] [112]; mais um efeito colateral de uma greve sem limites e sem preocupação com os princípios da administração pública.
A greve nos setores da justiça brasileira, quando abusiva e lesiva, traz prejuízos não apenas para a população que depende da resolução de seus problemas pelo judiciário, nem apenas para os advogados que trabalham junto a este, mas também à própria economia, gerando o desemprego, por exemplo. A abrangência do movimento é muito maior do que se pensa, não se circunscrevendo apenas ao segmento que reivindica.
No começo deste ano não foi apenas no Judiciário paulista que vimos greves paralisarem os serviços públicos, o Ministério do Trabalho e do Emprego, os médicos peritos do INSS, dentre outras categorias, também entraram de greve, sendo que para algumas delas decisões do STJ estipularam que, no caso da paralisação dos médicos peritos, 50% dos servidores deviam manter o atendimento (PET 7985, MS15339); e, no caso dos servidores do Ministério do Trabalho e do Emprego, apesar do mesmo Tribunal ter considerado a greve legal, decidiram que os serviços essenciais, aqui no caso, por exemplo, a expedição de carteira de trabalho e o pagamento do seguro-desemprego, deviam ser mantidos (MC16774).
Apenas nestas duas decisões sobre movimentos de servidores de serviços distintos já se nota a mesma intenção do Tribunal em suas decisões, a de que os serviços prestados por ambas as instituições devem ser mantidos; e devem ser mantidos não por mero capricho do julgador mas por tratarem de serviços essenciais que são prestados pelos servidores públicos. Para imaginar quão essenciais os são é só visualizar o caos e o desrespeito com a sociedade, fora outros efeitos, caso ficassem paralisados, por exemplo, o pagamento do seguro-desemprego.
Polêmica decisão, mas que no decorrer do texto apreende esta essência do dever de continuidade de serviços públicos é decisão da cúpula do Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, que teve como relator o ministro Eros Grau, do dia 21/05/2009, nos autos da Rcl6568/SP, que afirma:
“EMENTA: RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIÇOS OU ATIVIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. COMPETÊNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSÍDIO. ARTIGO 114, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS. DIREITO NÃO ABSOLUTO. RELATIVIZAÇÃO DO DIREITO DE GREVE EM RAZÃO DA ÍNDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES PÚBLICAS. AMPLITUDE DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO N. 712. ART. 142, § 3º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E ENTES DA ADMINISTRAÇÃO ÀS QUAIS ESTÃO VINCULADOS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (...)2.Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça --- aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária --- e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. (...)3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. (...)Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. (...)” (grifos nossos)
Já nesta decisão vê-se a preocupação com os serviços essenciais, não se negando em momento algum o direito de greve ao servidor, mas sempre tendo em vista as atividades essenciais e o interesse público primário.
A preocupação com a coletividade demonstra, como afirmado acima, uma evolução do pensamento, que deixa de ser menos individualista e passa a ser mais voltada para a sociedade como um todo.
Poderia se pensar ao ler esta decisão do ministro Eros Grau que ele estaria em contradição com a decisão do STF, no MI712/PA, de 25/10/07, também de sua relatoria[112] [113], quando admite o direito de greve aos servidores públicos, no entanto, para não restar dúvidas, ou para não parecer que em pouco tempo o ministro caiu em contradição é só observar o texto da decisão do Mandado de Injunção acima referido:
“10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13.(...)”
Novamente vê-se a preocupação dos ministros daquela corte com as atividades essenciais e com o princípio da continuidade dos serviços públicos, mesmo reconhecendo o direito de greve aos servidores públicos. Afinal, como estas decisões afirmam, apesar de utilizar a Lei 7783/89 que regula o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada, os serviços e a relação privada não podem e nem devem ser equiparadas à relação servidor público/Estado e os serviços que cabem a estes. Aliás, afirma o ministro Eros Grau em seu voto que a lista de atividades ditas essenciais na lei 7783/89 não se aplicaria porque todo serviço público é atividade essencial.
No mesmo dia (25/10/2007), na mesma corte, e outro Mandado de Injunção (MI708/DF), de relatoria do ministro Gilmar Mendes, asseverou sobre as peculiaridades do direito de greve dos servidores públicos:
“(..)4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5.(..). 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. 6.(..)”
Há de se observar também que não há o que se discutir quando se trata de greve dos servidores públicos ligados à segurança pública, como os policiais. Para estes a greve é considerada ilegal pelo tipo de atividade que exercem[113] [114].
É pacífico na doutrina e na jurisprudência atual que não se pode adotar medidas sancionatórias ou disciplinares contra os grevistas, por tratarem de formas que visariam a tolir este direito, proibindo por exemplo o corte de salários dos grevistas, inscrição em assentamentos funcionais, dentre outras medidas. No entanto, pode haver uma relativização neste sentido, considerando a própria lei que está sendo usada (lei 7783/89), quando tratar-se de greve considerada ilegal ou abusiva[114] [115].
Na lei que está sendo utilizada para os servidores públicos (7783/89), em seus artigos 6º, parágrafo 1º, e artigo 11, afirma-se que além de o direito de greve não pode “violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.”, os empregadores deverão manter a “prestação de serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
Torna-se a afirmar, se para a iniciativa privada já há esta preocupação com os serviços essenciais, com muita mais razão deve haver o cuidado com relação aos serviços públicos.
Por estes dois artigos fica claro que o direito de greve não pode afetar a sociedade em suas atividades essenciais, como os são as atividades do Judiciário, afinal é indiscutível como as atividades judiciárias são essenciais para a comunidade como um todo, e para verificar isso, é só pensarmos o que significa milhões de processos parados, audiências redesignadas, partes sem resposta do Estado, dentre outras conseqüências, isso gera ou não dano? É inegável. E isso por si só não poderia ser considerado um abuso do direito de greve? Também inegável.
Como a própria lei diz o direito de greve não pode sobrepor aos direitos fundamentais de outrem, e nestes casos o outrem é uma comunidade inteira que está a espera de uma prestação jurisdicional, que como foi falado é um direito que está elencado no rol do artigo 5º, como fundamental.
Em alguns momentos é até interessante observar que os próprios colegas da classe repugnam a greve, como aconteceu no início do ano de 2008, quando a UNAFE- União Nacional dos Advogados Públicos Federais do Brasil resolveu deflagrar a greve e foi rapidamente repudiada pelo Advogado-Geral da União[115] [116].
O que seria então considerado abuso do direito de greve? Para Ebert, em seu artigo:
“Acaso algum dos procedimentos estabelecidos na Lei nº7.783/89 seja inobservado pelo sindicato de servidores no que concerne às formalidades de convocação (art. 4º), ao resguardo dos direitos de terceiros (art. 6º), ou à manutenção de atividades mínimas nas hipóteses legais (artigos 9º a 12), a greve será abusiva(...)”[116] [117] (grifo nosso)
O abuso de greve, no âmbito privado, já vem sendo punido inclusive a título de danos materiais, conforme decisão trazida a lume pelo site de notícias Migalhas no dia 03/08/10[117] [118], em que devido a paralisação que proibiu diversos trabalhadores a entrarem no serviço e a comprovação de que o Sindicato vinha sendo utilizado para questões políticas, condenou-se o Sindicato ao pagamento dos prejuízos proporcionados pela paralisação.
Considerando que a atual postura no Judiciário é a de se aplicar ao movimento paredista dos servidores públicos a Lei de Greve dos trabalhadores da iniciativa privada, enquanto não vier lei específica para o assunto, nada mais justo que também sejam punidos os servidores públicos que mediante as suas paralisações causem danos à sociedade.
Deste ponto de vista, interroga-se: alguém tem dúvida de que os movimentos grevistas como vêm sendo feitos, por tanto tempo e em serviços essenciais, afinal como vimos, a característica do serviço público é ser essencial, causam danos à sociedade? E se a resposta for afirmativa quem está sendo “condenado a indenizar” a população que mais sofre com estas paralisações? Se a resposta for não, como podemos querer que seja aplicada a Lei7783/89, só quando for interessante para a classe dos servidores e quando for para chamar às suas responsabilidades simplesmente não aplicamos? Afinal, se um movimento grevista pode causar danos ao serviço privado imagine quão maior serão os danos nos serviços púbicos.
Vale também a observação de que o abuso ao direito de greve está também constitucionalmente previsto no artigo 9º, parágrafo segundo.
Não se ignora aqui o direito de greve do servidor, ele existe e é um direito fundamental, mas da maneira como ele vem sendo sistematicamente utilizado pelos servidores está diretamente em conflito com princípios e direitos igualmente constitucionais, como citado acima, e neste caso qual deve prevalecer?
Carvalho em sua obra versa sobre a “Ponderação de bens ou valores- Colisão de direitos fundamentais” e afirma:
“Destaque-se, no domínio da interpretação da Constituição, o mecanismo denominado de ponderação de bens ou valores, utilizado para a solução de tensões ou conflitos entre normas. Busca-se com isso identificar, na hipótese de colisão entre pelo menos dois princípios constitucionais, qual bem jurídico deverá ser tutelado.”[118] [119]
O ordenamento jurídico por ser tão complexo e com tantas normas sobre os mais diversos assuntos sempre poderá ter conflito de normas e interesses dos mais diversos, utilizar o que Carvalho nos propõe, como a Ponderação de bens e valores, pode auxiliar.
Temos no caso em questão de um lado o direito de greve dos servidores e do outro, os princípios da continuidade dos serviços públicos, a supremacia do interesse público, a administração da justiça como direito fundamental, dentre outros, há de se reconhecer que este deve prevalecer.
A sociedade não pode ser prejudicada como vem sendo sistematicamente pelos mais diversos setores da administração com suas greves e reivindicações, pois ela também tem o direito fundamental a ser respeitado, não se pode negar.
Permitir que o direito de greve sobreponha a isto é permitir que interesses de minorias sobressaiam aos interesses públicos.
O direito de greve encontra limites, mesmo que a Constituição não a tenha dado oportunamente, tanto no setor privado e com muito mais acerto no setor público, reconhecer isso não é apenas agir conforme a Constituição mas seguir a evolução do Estado, que acompanhando as mais diversas idéias caminha deixando de lado o individualismo para respeitar e fazer valer o interesse de um todo.
6. Considerações finais
O direito de greve como direito fundamental deve ser exercido e o Estado deve criar maneiras de que ele seja exercido amplamente e de forma segura e eficaz.
Mesmo sem a devida regulamentação deste direito aos servidores públicos sua aplicação a estes é inconteste, como ficou definido em 2007.
No entanto, suas freqüentes manifestações nos mais variados setores dos serviços públicos, e às vezes até mesmo extrapolando um limite de tempo considerado razoável leva ao questionamento se não há um abuso por parte dos servidores.
O fato é que como vem sendo praticado o exercício deste direito está passando a prejudicar a sociedade como um todo, ferindo princípios e deixando prejuízos para anos em todos os setores. Isso sim caracteriza um abuso.
Para resolver não se levanta uma bandeira do extirpamento de um direito que foi implantado com tanta dificuldade, mas o uso de ponderação e equilíbrio para verificar qual deve prevalecer em possíveis confrontos de direitos e interesses; e ao fazer isso, pode-se observar que o interesse público deve prevalecer, por várias razões.
Não se fala mais em um esquecimento do servidor para apenas servir o Estado e a coletividade, como era a ideia de tempos atrás, mas ao adentrar ao serviço público a pessoa deve ter a consciência do serviço que desempenha a importância deste para a sociedade e o seu bom andamento.
O serviço público é essencial, sem eles o Estado viraria um caos, e para isso serve os princípios que norteiam a Administração Pública, para demonstrar que os serviços do Estado, por mais que possam ser exercidos às vezes por terceirizados, delegados, não perde a sua essência e sua importância e para manter estas características quem exerce esta função se reveste de responsabilidades e peculiaridades, e assim como há para estes servidores a estabilidade, dentre outras vantagens, há o ônus, neste caso uma limitação em seu direito de greve com vistas a manutenção dos serviços para o bem de todos.
Notas: