O Direito Penal e as festas "barebacking"

O professor Humberto Fernandes de Moura, enquanto ministrava sua aula de Direito Penal no Centro Universitário de Brasília – Uniceub, narrou um fato que causou, no mínimo, perplexidade entre os acadêmicos. Numa entrevista pronunciada no rádio, ele ouviu as preocupações de um infectologista com a negligência voluntária dos brasileiros em relação às doenças sexualmente transmissíveis. Em síntese, o professor falou sobre a realização de festas particulares, organizadas em mansões ou chácaras, nas quais os participantes, pessoas sorodiscordantes (soropositivas e soronegativas), praticavam sexo em grupo e sem uso de preservativos. Aspecto importante a ser ressaltado é que todos os convidados tinham a ciência de que entre eles havia pelo menos uma pessoa portadora do vírus da AIDS.

As festas aludidas no parágrafo anterior vêm se popularizando no cenário nacional e são comumente conhecidas como "festas bare". Bare é uma redução do termo barebacking, que significa "cavalgada sem sela" ou "cavalgada a pêlo", em referência à modalidade de rodeio na qual os competidores sentam-se sobre o dorso do cavalo sem qualquer proteção. Ademais, designa o indivíduo que mantém relações sexuais sem preservativo. A polêmica ronda os que procuram contaminar-se com o vírus através do sexo sem preservativo

O movimento contra o uso de preservativos surgiu nos Estados Unidos como forma de protesto em razão da perda da sensibilidade e do afastamento da afetividade que a camisinha proporciona, segundo sugestão dos adeptos desse movimento. Eles acreditam também que, agindo dessa forma, o governo americano envidaria esforços para desenvolver a cura da AIDS. ^[01]

No Brasil o debate sobre essas festas ainda não atingiu patamares públicos e o número de especialistas debruçados sobre o estudo do tema é desalentador. Há apenas uma obra que trata sobre o assunto; o livro intitulado "Barebacking sex: a roleta-russa da AIDS?" foi lançado em agosto do ano de 2010 e é resultado de um trabalho de mestrado do especialista em sexualidade humana Paulo Sérgio Rodrigues de Paula [2]. ^[02] Em virtude da falta de empirismo, não há um perfil estatístico dos praticantes do barebacking, mas infere-se das entrevistas veiculadas na internet que eles são pessoas jovens com nível cultural diferenciado e ocupantes de posições de destaque no mercado.

Esses encontros sexuais têm um crescimento inversamente proporcional ao interesse das autoridades de saúde pública sobre o caso. Os organizadores das festas bare utilizam a rede de computadores como meio de divulgação, o que, em tempo de Facebook, têm se mostrado como um eficiente instrumento. Aliado a isso, os novos seguidores são seduzidos pela crença de que a AIDS, embora ainda seja incurável, não mata ^[03]. A prática é fomentada pelos coquetéis que deram à AIDS contorno de uma doença crônica que não conduz necessariamente à morte.

Segundo dados do sítio eletrônico do Ministério da Saúde, cerca de 600 mil pessoas já manifestaram os sintomas da AIDS. Dessas, 200 mil recebe tratamento patrocinado pelo governo, o que representa um gasto anual de R$ 700 milhões ^[04]. A reportagem intitulada "Barebacking cresce no Brasil e torna-se caso de saúde pública", que foi veiculada pelo Jornal do Brasil em 03 de janeiro de 2009 ^[05], apresenta outros números: o governo federal consome anualmente perto de R$ 1 bilhão para tratamento exclusivo de soropositivos. O gasto por paciente gira em torno de R$ 5.300 a R$ 26.700 por ano. Estima-se que pelo menos duas pessoas sejam infectadas com o HIV após a participação numa festa bare.

Em decorrência da inegável associação entre a prática do barebacking e a roleta-russa, o professor Humberto instigou os graduandos com a seguinte indagação: no âmbito do Direito Penal, existe realmente alguma relação entre as referidas práticas suicidas? Aproveitando-se da pertinente pergunta e diante de todo o exposto até o momento, questiona-se também se o Estado deve, por meio do Código do Comportamento, reprimir a realização dessas festas.

A roleta-russa é uma aposta na qual o objeto em disputa é a própria vida. Utilizando-se de um revólver, os apostadores colocam uma munição no tambor do armamento, fechando-o aleatoriamente. A partir desse momento, realiza-se o disparo, comumente com o cano da arma apontado para a cabeça, até a ocorrência da percussão da munição ^[06]. Vence aquele que sobrevive.

Infere-se da doutrina e da jurisprudência que a roleta-russa comporta duas modalidades. Na primeira, a arma passa de mão em mão. Nessa situação, havendo o resultado morte ou lesão corporal, o sobrevivente responderá por induzimento ao suicídio, crime previsto no artigo 122 do CP. De acordo com Mirabete ^[07], "Nos casos de duelo americano ou roleta-russa, os sobreviventes responderão pelo crime definido no art. 122 ^[08], embora já se tenha decidido pela ocorrência de homicídio em dolo eventual."

De outra forma, pode acontecer que o armamento seja manuseado por um único agente. Este acionará o revólver contra os demais participantes. Nesse caso, ocorrendo morte ou lesão corporal, o agente responderá por homicídio com dolo eventual ou tentativa de homicídio, crime capitulado no artigo 121 do CP. Confiram-se os julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

"APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - DECISÃO DOS JURADOS DE ACORDO COM AS PROVAS PRODUZIDAS - DOSIMETRIA DA PENA.

1. No crime cometido em situação onde o réu e a vítima brincavam de "roleta "russa" configura o dolo eventual. (...)". ^[09]

"HOMICIDIO - DOLO EVENTUAL. AGE DOLOSAMENTE, NÃO APENAS AQUELE QUE LIVRE E CONSCIENTEMENTE QUER UM RESULTADO, MAS TAMBEM QUEM, EMBORA NÃO QUERENDO, ACEITA-O OU ANUI. CONFIGURADO ESTA O DOLO EVENTUAL NA VONTADE, APESAR DO RESULTADO. O FATO DE O AGENTE TER DISPARADO VARIAS VEZES EM SECO CONTRA AVITIMA, RODANDO O TAMBOR DO REVOLVER COM UMA BALA SOMENTE, CARACTERIZA A CHAMADA ROLETA RUSSA'. NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. DECISÃO MAJORITARIA. Ministro Relator OLYMPIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR Ministro Revisor EDSON ALVES MEY. (...) Comete o homicídio com dolo eventual, o agente que pratica a chamada "roleta russa". Apontar, sabendo estar carregada a arma, disparando em direção a outrem, demonstra inequívoca vontade de produzir o resultado morte ou, como no caso, assume o risco de produzi-la. Quando o agente anui ao advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo, ao invés de renunciar à ação, não há que se falar em culpa consciente, por mais sensível que seja sua distinção com o dolo eventual". ^[10]

Para facilitar a análise das festas bare, segundo os ditames do CP, os participantes foram divididos em duas categorias: soropositivos e soronegativos. O soropositivo, que é recrutado para as orgias por meio de anúncios em jornais, confere o caráter ilícito de tais encontros. Sua presença configura o crime enquadrado no § 1º do art. 130 (perigo de contágio venéreo) do capítulo III (da periclitação da vida e da saúde) do título I (dos crimes contra a pessoa) da parte especial do CP ^[11]. Segundo Noronha ^[12], "No § 1º existe dolo direto de dano: o agente quer transmitir o mal que se acha atacado (...)". Ainda recorrendo ao ilustre professor Noronha ^[13], em havendo o contágio, o agente responderá por lesão corporal. Nessa situação, o agente enquadrar-se-ia no inc. II do § 2º do art. 129 do CP ^[14], e não haveria concurso formal, uma vez que a lesão corporal absorveria o perigo de contágio venéreo, consoante se observa, a título ilustrativo, no julgado do Superior Tribunal de Justiça ^[15]:

HC 104455 / ES

HABEAS CORPUS

2008/0082493-3

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. CONTEXTO FÁTICO ÚNICO.

1. A aplicação do princípio da consunção pressupõe, necessariamente, a análise de existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela menos grave pela mais danosa, sendo, por isso mesmo, inviável a sua aplicação automática, em desconsideração às circunstâncias fáticas do caso concreto.

2. Havendo um contexto fático único e incontroverso de que a arma de fogo foi o meio para a consumação do crime de homicídio, aplica-se o princípio da consunção.

3. Ordem concedida.

Em relação aos convidados não infectados, se faz necessário, para uma melhor análise, subdividi-los em duas outras categorias: contumazes e iniciantes. O participante contumaz é o que já esteve em eventos anteriores e naquela situação manteve relação sexual com os demais convidados. Seu enquadramento fica restrito ao caput do art. 130 do CP, pois ele tem ou devia ter o conhecimento de ser portador do vírus HIV, em razão de seu comportamento pregresso. Consoante entendimento do Noronha ^[16], "Haverá culpa quando o sujeito ativo não tem ciência de estar contaminado, mas devia sabê-lo pelas circunstâncias. (...) não tem ele consciência de expor a perigo o ofendido, mas devia ter, pois era possível essa consciência."

Para o convidado que nunca participou de uma festa bare, poderão ocorrer três situações. Ele vai à festa e não faz qualquer tipo de ato libidinoso. Nesse caso, tem-se um irrelevante penal. Noutro passo, ele mantém relação sexual com outro convidado soronegativo. Outro fato atípico. Todavia, se ele mantiver contato sexual com o convidado infectado, ele será enquadrado no art. 130, em que pese sua condição de sujeito passivo. O crime de perigo de contágio venéreo não admite o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude, pois os bens jurídicos tutelados – saúde pública e vida – são indisponíveis. NORONHA (1999) preconiza que haverá o crime ainda que o sujeito passivo, ciente da condição do infectado, consinta no ato. ^[17] Por sua vez, Masson ^[18] aduz brilhante exposição sobre o consentimento (2009, p. 354):

"(...) seria impossível exigir do legislador a regulamentação expressa e exaustiva de todas as causas de justificação. Seja porque algumas delas resultam de novas construções doutrinárias, seja porque derivam de valores ético-sociais, cujas modificações constantes podem acarretar no desenho de novas causas ainda não previstas em lei, mas que em determinada sociedade se revelam imprescindíveis à adequada e justa aplicação da lei penal. E como essas eximentes não fundamentam nem agravam o poder punitivo estatal – operando exatamente em sentido contrário –, a criação de causas supralegais não ofende o princípio da reserva legal, inseparável do Direito Penal moderno. Para quem admite essa possibilidade, a causa supralegal de exclusão da ilicitude por todos aceita é o consentimento do ofendido (...)."

Diante do apresentado, conclui-se que não há qualquer relação entre a roleta-russa e as festas sexuais. Isso porque, são fatos que se amoldam em artigos diversos. A roleta-russa comporta o homicídio e o induzimento ao suicídio, enquanto as festas bare estão enquadradas no crime de perigo de contágio venéreo.

A conduta dos organizadores deve ser enquadrada como mediação para servir a lascívia de outrem com o fim de obter lucro (§ 3º do art. 227 do CP) ^[19]. Segundo Bitencourt (2010), ^[20] os convidados soropositivos são persuadidos por promessa de pagamento em dinheiro ^[21] para, por meio da prática libidinosa, satisfazer a lascívia de um grupo determinado de pessoas. Os convidados aliciados não são coautores do crime, pois a finalidade exigida pelo tipo é satisfazer a lascívia de outrem, e não a própria. Os demais convidados figuram como vítimas.

Resta responder se o Estado tem o condão de reprimir, por meio de seu aparato legal, a realização de tais festas. A resposta é: somente em relação aos organizadores, pois a ação penal será pública e incondicionada, e, uma vez condenados, haverá reclusão de um a três anos mais multa. Entretanto, ao caso aplica-se a já conhecida inação estatal frente aos lupanares. Melhor seria adotar a sabedoria do magistério de Bitencourt ^[22], para quem os crimes capitulados no Título VI (dos crimes contra a dignidade sexual) do Capítulo V (do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual) do CP  "(...) estão na contramão da evolução social e perderam seu sentido ante a evolução dos hábitos e da moral sexual nas últimas décadas."

No que se refere aos participantes, diz o § 2º do artigo 130 que a ação penal depende da representação do ofendido ou de quem o represente. Portanto, a iniciativa foge da mão do Estado, uma vez que o jus puniendi depende da representação do ofendido. Ora, o ofendido, sujeito passivo do crime em comento, também incorre no crime de perigo de contágio venéreo. Logo, respeitando-se a lógica, queda-se qualquer possibilidade do Estado coibir, por meio do Código Penal, a presença dos participantes nas festas bare. Para que isso acontecesse, seria necessário criar leis semelhantes às leis suecas, que consideram crime de estupro o ato de manter relação sexual sem uso de preservativos. Exemplo emblemático é o caso do criador do Wikileaks, Julian Assange, condenado na Suécia por cometer este crime ^[23].

Guardadas a devidas proporções, a realidade dos países escandinavos é bastante diversa da vivida no Brasil. Ademais, uma lei nova, apesar de trazer a falsa sensação de proteção, não fornecerá as soluções que o caso realmente necessita. Por outro lado, os dirigentes devem utilizar outros mecanismos, pois se trata mais de uma questão de saúde pública e de informação do que de política criminal. O Direito Penal, orientando-se pelo princípio da fragmentariedade, é o último recurso de proteção do bem jurídico. Ademais, quando a discussão envolve temas relacionados à prática sexual, é inevitável a incidência de pré-julgamentos éticos e morais que colidem frontalmente com a panfletagem religiosa. Os livros penais nacionais mostram como alguns doutrinadores carregam na subjetividade. Rogério Greco ^[24], citando Nelson Hungria, aduz lenocínio da seguinte forma:

"(...) E esta é uma nota comum entre os proxenetas, rufiões e traficantes de mulheres: todos corvejam em torno da libidinagem de outrem, ora como mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora como especuladores parasitários. (...) moscas da mesma cloaca, vermes da mesma podridão (...) De tais indivíduos se pode dizer que são os espécimes mais abjetos do gênero humano. São as tênias da prostituição, os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais (...)"

Com as leis não haveria de ser diferente, na medida em que restringem a liberdade sexual, fomentando o preconceito e a discriminação.

Notas

1. "Em algumas situações, o comportamento irresponsável adquire contornos suicidas. Comum entre os gays americanos desde os anos 90, vem ganhando força no Brasil a prática do barebacking, em que homossexuais masculinos se expõem voluntariamente ao vírus da aids em relações sem proteção. A expressão barebacking pode ser traduzida como "cavalgada sem sela". Nessa roleta-russa da aids, um portador do HIV é chamado a participar de uma orgia. Ele pode ou não receber dinheiro por isso. Quando é contratado, o valor fica em torno de 3.000 reais. Batizado de "gift" (presente, em inglês), o soropositivo não é identificado. Todos os outros convidados, porém, sabem que na festinha há pelo menos um portador do HIV – e se divertem com o risco de ser infectados. Essa maluquice é protagonizada, em geral, por homens de 16 a 30 anos.(...)" LOPES, Adriana Dias. As alucinantes noites dos camicases. Veja, ed. 2.080, outubro de 2008. Disponível em <http://veja.abril.com.br/011008/p_096.shtml [3]>. Acesso em: 29 de maio de 2011. 23:25.
2. [Sítio]. 02-08-2010 14:43:54 - Dissertação analisa abordagem da mídia sobre a prática do sexo sem camisinha. Disponível em <http://antiga.ufsc.br/agecom/principal.php?id=20402>. Acesso em: 31 de maio de 2011. 12:15.
3. "Graças à evolução dos coquetéis de remédios, os jovens de hoje formam a primeira geração que não presenciou a devastação causada pelo HIV nos anos 80. (...) como os retrovirais estão mais eficazes, os jovens superestimam os efeitos dos medicamentos e acreditam que podem tratar a aids como um mal crônico qualquer." De fato, tais remédios têm tudo para garantir uma longa vida (...). Apesar de todos os progressos na área farmacêutica, conviver com o HIV não é tão simples assim. Os remédios só fazem efeito se tomados à risca, apresentam efeitos colaterais desagradáveis e a quantidade pode chegar a nove comprimidos diários." LOPES, Adriana Dias. Op. cit.. Disponível em <http://veja.abril.com.br/011008/p_096.shtml [3]>. Acesso em: 30 de maio de 2011. 00:27.
4. "(...) Aids no Brasil – Os novos números da aids (doença já manifesta) no Brasil, atualizados até junho de 2010, contabilizam 592.914 casos registrados desde 1980. A epidemia continua estável. A taxa de incidência oscila em torno de 20 casos de aids por 100 mil habitantes. Em 2009, foram notificados 38.538 casos da doença. (...)" MINISTÉRIO DA SAÚDE. Dados e pesquisa: AIDS no Brasil. Brasília, 2011. Disponível em <http://www.aids.gov.br/pagina/aids-no-brasil [4]>. Acesso em: 26 de maio de 2011. 09:17.
5. Paula, Paulo Sergio Rodrigues de. Barebacking sex: discursividades na mídia impressa brasileira e na internet. 2009. 210 p. Dissertação (Mestrado) - Programa de Pós-Graduação em Psicologia, Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, Florianópolis, 2009. Disponível em <http://www.cfh.ufsc.br/~ppgp/Paulo%20Sergio%20Rodrigues%20de%20Paula.pdf>. Acesso em: 02 de junho de 2011. 14:15.
6. "(...) A chamada "roleta russa" consiste no ato de colocar uma única munição no tambor de um revólver, girá-lo de forma randômica e a seguir apontar o cano para a própria cabeça, apertando o gatilho. Num revólver de seis tiros, a probabilidade estatística de o projetil ser deflagrado é de 1:6 (16,6666%), um número altíssimo em termos estatísticos, revelador de desprezo pela própria vida. Num revólver de cinco tiros, a probabilidade estatística sobe para 20%." (20050110469073ACJ, Relator JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, julgado em 26/09/2006, DJ 01/11/2006 p. 126).
7. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 2: Parte especial, Arts. 121 a 234 do CP, 25 ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2008. p. 56.
8. Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
9. (20040110050496APR, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Criminal, julgado em 14/01/2010, DJ 15/03/2010 p. 175).
10. (20050110469073ACJ, Relator JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, julgado em 26/09/2006, DJ 01/11/2006 p. 126)
11. Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º - Somente se procede mediante representação.
12. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. V. 2. Dos crimes contra a pessoa; dos crimes contra o patrimônio. 30 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56.
13. "Define o art. 130 o delito de perigo de contágio venéreo. (...) trata-se de um crime de perigo. Não é mister que se verifique o contágio, basta a exposição a perigo de outrem contagiar-se, mediante o ato com ele praticado. Conseqüentemente, se resultar contágio efetivo, haverá o crime de lesão corporal, que também é a ofensa à saúde (art. 129)." NORONHA, E. Magalhães. op. cit. p. 85.
14. Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: (...) § 2° Se resulta: (...) II - enfermidade incurável; Pena - reclusão, de dois a oito anos.
15.  
16. NORONHA, E. Magalhães. op. cit. p. 86.
17. "(...) Não desaparece o delito, ainda que o ofendido saiba estar o agente infectado e, portanto, consentir no ato. A objetividade jurídica tutelada é de interesse público, o qual não pode ser derrogado por um ato de particular." NORONHA, op. cit., p.86.
18.  
19. Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: pena - reclusão, de um a três anos. (...) § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
20. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 4: parte especial. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 147.
21. Vide nota de rodapé nº 1.
22. BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 145.
23. "Acusado pela Suécia de estupro e assédio sexual, Julian Assange, o criador do site WikiLeaks, se entregou à polícia nesta terça-feira, confirmaram as autoridades locais. (...) Segundo a Justiça sueca, ele cometeu estupro, assédio sexual e coerção ilegal contra duas mulheres. Os argumentos usados pela promotoria não estão claros, mas a prática de sexo desprotegido pode ser considerada uma categoria leve de estupro na Suécia. Assange manteve relações sexuais com duas mulheres, em datas distintas, enquanto dava palestras em Estocolmo." PRISÃO de Julian Assange parece ser "boa notícia", diz secretário de Defesa dos EUA. Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/841948-prisao-de-julian-assange-parece-ser-boa-noticia-diz-secretario-de-defesa-dos-eua.shtml> Acesso em: 03 de junho de 2011. 19:43
24. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal:parte especial, Vol. III. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 616