O garantismo penal e a nova lei de tóxicos: o direito criminal brasileiro sob uma diferente perspectiva

SUMÁRIO:Breves considerações sobre o Direito Penal;O garantismo penal;Aspectos inovadores da lei n 11.343/2006; A tendência garantista na nova lei de drogas;

 

Palavras-chave: Direito Penal; Garantismo Penal; Nova Lei de Tóxicos; Usuário de Drogas; Traficante Eventual e Traficante Profissional; Defesa Prévia.

 

1 Breves considerações sobre o Direito Penal

 

O convívio social requer a existência de um conjunto de normas reguladoras e disciplinadoras. Por conseguinte, quem conviver de acordo com o que estiver estabelecido nas normas se ajustará aos limites aceitos pela sociedade, isto é, agirá de forma adequada; caso contrário, a conduta implicará a vioalação do preceito normativo.

No que se refere ao Direito Penal, cuida-se de ramo do direito público que trata do estudo das normas que ligam o crime à pena, disciplinando as relações jurídicas dele decorrentes. É o conjunto de leis que pretende tutelar bens jurídicos, cuja violação denomina-se crime,  importando uma coerção jurídica particularmente grave, cuja imposição propõe-se a evitar que o autor cometa novas violações.

Em outras palavras, é o conjunto de normas que o Estado emprega para prevenir ou reprimir os fatos que atentem contra a segurança e a ordem social, definindo as infrações, estabelecendo e limitando as responsabilidades e relacionando as sanções punitivas correspondentes.

Assim, o Direito Penal tem a finalidade de proteger os bens mais importantes e necessários à manutenção da vida em sociedade. Ou seja, visa tutelar os bens jurídicos mais relevantes à existência do corpo social. Por isso, a sanção penal revela-se  como a ultima ratio da política social, ou seja, define-se sua missão como a última proteção à salvaguarda de bens jurídicos.

Atualemente, o Direito Penal tem se detido principalmente sobre alguns temas de fundamental importância para a sustentação do seu próprio sistema, a exemplo da proteção dos bens jurídicos mais relevantes, os direitos humanos, a evolução do conceito de ação e conduta, prevenção geral positiva e negativa da pena, a teoria da imputação objetiva, sem falar no simbolismo que hoje lhe é outorgado e nos movimentos que propugnam a sua abolição.

A tendência do Direito Penal, destarte, foi direcionar-se no sentido da despenalização, o que veio por colidir com o movimento de embrutecimento da lei penal, marcado nitidamente pela conotação moral e emocional de elaboração da norma e uma clara intenção manipuladora da opinião pública. Essa atividade incriminadora manifesta-se através de uma legislação claramente simbólica, sem qualquer possibilidade de aplicação útil, vindo a chocar-se com a tendência que propõe um Direito Penal mínimo.

De acordo com o princípio da intervenção mínima o legislador, atento às mutações da sociedade, deixa de dar importância a bens que, outrora se emprestava maior relevância, fazendo retirar do ordenamento jurídico certos tipos incriminadores.

Esse raciocínio implicará uma interferência mínima do Direito Penal ao convívio social, encontrando espaço apenas quando os demais ramos do Direito comprovadamente não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância.

É nessa perspectiva que surge o garantismo, que visa acentuar e assegurar as garantias formais aos indivíduos que se sujeitam à aplicação de sanção penal. Além disso, ele busca submeter a controle o poder punitivo do Estado, exigindo-se dele uma estrita vinculação aos princípios da previsibilidade, igualdade, proporcionalidade e segurança jurídica, sem olvidar da defesa do Direito Penal mínimo ou princípio da intervenção mínima.

Nesse sentido, o Direito Penal deve apenas sancionar as condutas mais ofensivas que lesem os bens jurídicos de maior relevância, deixando de se preocupar com toda e qualquer conduta lesiva, caracterizando, destarte, o caráter fragmentário do Direito Penal, que é corolário do Princípio da Intervenção Mínima.

 

2  O garantismo penal

 

2.1 O Garantismo Jurídico de Luigi Ferrajoli

 

Foi partindo do Direito Penal que Ferrajoli iniciou uma reflexão que culminou em sua teoria do garantismo penal. De acordo com ele, o modelo penal garantista encontra-se desatendido na prática, causando divergência entre a normatividade do modelo em nível constitucional e a ausência de efetividade nos níveis inferiores, o que transforma o modelo numa fachada com função meramente ideológica.

É, portanto, como uma resposta ao crescimento contínuo dessa divergência, assim como em oposição às culturas jurídicas que a têm avalizado, ocultado e alimentado, tendo como bandeira a defesa do Estado de Direito e do ordenamento democrático, que nasce o garantismo jurídico.

Em seus estudos, Ferrajoli se dedicou ao desenvolvimento de uma teoria geral do garantismo jurídico que, segundo Sérgio Cademartori, apresenta as seguintes características:

Em nível epistemológico, esta teoria embasa-se no conceito de ‘centralidade da pessoa’, em nome de quem o poder deve constituir-se e a quem deve o mesmo servir. [...] Como modelo explicativo do Estado de Direito, a teoria garantista consegue dar conta desse aparato de dominação com extrema competência, eis que o apresenta como uma estrutura hierarquizada de normas que se imbricam por conteúdos limitativos ao exercício do poder político. Propõe-se assim um modelo ideal de Estado de Direito, ao qual os diversos Estados Reais de Direito devem aproximar-se, sob pena de deslegitimação. Tem-se aqui então o aspecto propositivo da teoria, ao postular valores que necessariamente devem estar presentes enquanto finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito, quais sejam a dignidade humana, a paz, a liberdade plena e a igualdade substancial.[1] [2]

A Teoria do Garantismo consiste, pois, na proposição de uma nova teoria do Direito, na qual são trazidos alguns novos entendimentos em relação à clássica Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, que surge com o intuito de modificar o entendimento em relação à vigência, validade e eficácia da norma jurídica, bem como a prevalência da Constituição Federal.

O garantismo é uma teoria que objetiva acentuar e assegurar as garantias formais ao indivíduo que se encontre processado ou condenado, como resposta ao exacerbado poder punitivo conferido ao Estado. Logo, surge no mundo jurídico como uma doutrina criminológica de aplicação processual penal, difundida por Ferrajoli.

Assim, o garantismo enquanto maximizador dos direitos e garantias fundamentais do cidadão e, ao mesmo tempo, minimizador do poder punitivo do Estado, está baseado no respeito à dignidade da pessoa humana e em seus Direitos Fundamentais, os quais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimação paulatina das instituições estatais.

A esse respeito, Daiana Delamar Agostinho discorre:

O garantismo jurídico baseia-se, portanto, nos direitos individuais – vinculados à tradição iluminista – com o escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano, sofrendo, como curial, as influências dos acontecimentos históricos, especificamente a transformação da sociedade relativamente à tutela dos direitos sociais e negativos de liberdade, bem assim do levante neoliberal que, na esfera Penal e do Processo Penal, apresenta perspectiva de exclusão social e mitigação das garantias individuais, tendo como reação a crítica contundente de movimentos sociais, dentre eles, o do Movimento AntiTerror.[2] [3]

Vê-se, com isso, que o garantismo penal não se configura como uma doutrina distante de ser efetivamente concretizada no mundo jurídico atual, pois existem modernamente movimentos penais e criminológicos que ostentam a essência dessa prática, sendo a Escola do Direito Penal Mínimo o maior representante entre seus defensores.

 

2.2 O Direito Penal Mínimo ou  Princípio da Intervenção Mínima

 

O Direito Penal Mínimo ou Princípio da Intervenção Mínima, no Estado Democrático de Direito, propõe ao ordenamento jurídico penal uma redução dos mecanismos punitivos utilizados pelo Estado ao mínimo necessário. Por via de conseqüência, a intervenção penal somente se justificará quando for absolutamente necessária para a proteção dos indivíduos.

Segundo Luigi Ferrajoli,  o direito penal mínimo “corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também um ideal de racionalidade e de certeza”.[3] [4]

No Brasil, em seu conjunto de leis, já é possível ver algumas inovações que primam pela aplicação desse ideal criminológico-processual, a exemplo da Lei n.º 11.006/2006, que revogou o crime de adultério, afirmando, assim, o princípio da Intervenção Mínima ao reservá-lo à análise do Direito Civil.

 

2.3 As acepções do termo garantismo

Ferrajoli constata que as acepções do garantismo também podem servir de subsídios para uma teoria geral do garantismo, que deve ser aplicada não só ao Direito Penal, mas a todo o Direito e seus respectivos ramos.

Diante dessa constatação, ele busca estabelecer uma teoria do garantismo a partir de três acepções diferenciadas, mas correlatas.

Na primeira acepção, o garantismo é entendido como um modelo normativo de Direito, precipuamente no tocante ao Direito Penal, estruturando a partir do princípio da legalidade, o qual, segundo Ferrajoli, é a base do Estado de Direito.

Na segunda acepção, o termo garantismo, além de ser percebido como um modelo normativo de Direito, entendido nos planos político, jurídico e epistemológico, também pressupõe uma teoria que explique os problemas da validade e da efetividade das normas. Ou seja, sob esse aspecto o garantismo busca aproximar tais elementos, muito embora parta do pressuposto de que são diferentes, visto que pode existir validade sem efetividade e, em um grau inferior de garantismo, efetividade sem validade.

Sobre a segunda acepção, Luigi Ferrajoli assim se posiciona:

Em um segundo significado, ‘garantismo’ designa uma teoria jurídica da ‘validade’ e da ‘efetividade’ como garantias distintas não só entre si mas, também, pela ‘existência’ ou ‘vigor’ das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantém separados o ‘ser’ e o ‘dever ser’ no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendentemente antigarantistas), interpretando-a com a antonomia – dentro de certos limites fisiológicos e fora desta patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas).[4] [5]

A título de exemplo, sobre essa segunda acepção do termo, pode-se citar que certas práticas adotadas por policiais não são dotadas de validade, como ocorre com uma confissão obtida por meios ilícitos. Desta feita, observando-se o sistema jurídico não-garantista, verifica-se que os graus de garantismo podem variar conforme o compasso (ou o descompasso) existente entre a normatividade e a efetividade do direito.

A terceira acepção que o termo garantismo estabelece é o de uma busca de justificativa externa dos parâmetros garantistas adotados internamente pelos Estados. Sobre este assunto, Luigi Ferrajoli prenota:

Segundo um terceiro significado, por fim, ‘garantismo’ designa uma filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último sentido, o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o ‘ser’ e o ‘dever ser’ do direito. E equivale à assunção, para os fins da legitimação e da perda da legitimação ético-política do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo.[5] [6]

Após discorrer sobre os três significados acima, antes só relacionados ao Direito Penal, Ferrajoli conclui que esta doutrina pode ter um alcance teórico e prático para todos os demais ramos do Direito e, com isso, passa a delinear os elementos de uma Teoria Geral do Garantismo:

O caráter vinculado do poder público no Estado de Direito; a divergência entre validade e vigor produzida pelos desníveis das normas e um certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico) e a conexa divergência entre justiça e validade; a autonomia e a prevalência do primeiro e em certo grau irredutível de ilegitimidade política com relação a ele das instituições vigentes.[6] [7]

Entende ele que a lei sofre influência direta e crucial do Poder Legislativo (aspecto externo), tendo prevalência em relação ao poder jurídico (aspecto interno). Dessa maneira, é possível estender a todos os ramos do Direito, e não apenas em relação ao Direito Penal, os mesmos modelos de justiça trazidos pela Teoria do Garantismo, possibilitando o respeito aos Direitos Fundamentais, com vistas a adequar o ordenamento infraconstitucional à Constituição Federal.

Assim, Ferrajoli determina que a legitimidade dos comandos e práticas garantistas são de cunho ético-político, externos, portanto, ao sistema interno, propriamente jurídico em seu pensamento. Tais elementos políticos são as bases fundamentais para o surgimento dos comandos jurídicos do Estado.

Logo, há uma tentativa de, dentro do normativismo, ampliar o leque de possibilidades para a garantia efetiva de direitos, fazendo da norma estatal um ponto de partida para a observação de sua adequação ou não à realidade social.

 

3 Aspectos inovadores da lei n 11.343/2006

Visando corrigir a existência das leis 6.368/1976 e 10.409/2002, foi sancionada, em agosto de 2006, a Lei n.º 11.343, que entrou em vigor no dia 8 de outubro de 2006, após um período de vacatio legis de 45 dias, restando então compiladas, em um mesmo diploma, as normas de direito material, definidoras de um sistema anti-drogas e dos crimes e penas, assim como  as normas de direito instrumental e processual.

A novel disciplina legal inova na medida em que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), prescrevendo medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como estabelecendo normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de entorpecentes. Com relação às finalidades do Sisnad, o artigo 3.º assim se expressa:

Art. 3.º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I – a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II – a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. (SILVEIRA, 2006, p. 90).

 

O artigo 4.º, por sua vez, estabelece entre os onze princípios que orientam a aplicação da lei, a observância do equilíbrio entre as atividades destinadas à prevenção do uso e a repressão do tráfico ilícito, buscando garantir, com isso, a estabilidade e o bem-estar social. Confira-se:

Art. 4.º (...)

X – a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando garantir a estabilidade e o bem-estar social.[7] [8]

 

Além disso, essa lei também, de acordo com Luiz Paulo Guanabara,

propõe um tratamento diferenciado para o consumidor de drogas, que não será mais preso, e sim submetido a medidas de caráter educativo e penas alternativas - como prestação de serviços à comunidade e pagamento de multas. Ocorrendo prisão em flagrante, o delegado de polícia fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente e ao órgão do Ministério Público para encaminhamento do infrator. Caso isso não seja possível, este terá de assinar um termo de compromisso, comprometendo-se a comparecer ao tribunal em data futura. O usuário poderá receber apenas uma advertência do juiz, no tribunal a que foi encaminhado pela autoridade policial.[8] [9]

Sobre a atual disciplina legal, Érika Macedo Moreira[9] [10]diz que ela representa a primeira tentativa legislativa de harmonizar o desenvolvimento das políticas públicas de saúde e segurança, uma vez que a saúde pública é o bem maior que se busca proteger com todo o aparato do sistema repressivo da política antidrogas nacional.

 

3.1 Nomenclatura e definição de drogas

 

Ao contrário da legislação anterior, a nova Lei de Tóxicos alterou a nomenclatura “substâncias entorpecentes” por “drogas”. A doutrina nacional, ao definir entorpecentes e conceituar a toxicomania, salientava que o objeto material do crime envolvendo substâncias tóxicas não poderia estar vinculado somente à conceituação de entorpecentes.

De acordo com Vicente Greco Filho (2006, p. 1),

O conceito de toxicomania abrange não só o vício em entorpecentes, em sentido estrito, mas também o de outras drogas de efeitos psíquicos que determinam dependência física ou psicológica. O vício em relação a estas últimas é chamado mais propriamente de hábito.[10] [11]

Tal nomenclatura ainda se constitui numa verdadeira norma penal em branco^[11] [12], cuja regulamentação é estabelecida por uma normativa extrapenal, ou seja, por resoluções administrativas da área da saúde, especialmente a Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998 (ANVISA), destinada a aprovar o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial.

Essa portaria, em seu Capítulo I – “Das Definições”, conceitua entorpecentes como sendo “a substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Técnico”. Já a terminologia droga é definida como a “substância ou matéria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitária”. (ANVISA, 1998, p. 1).

Por sua vez, a nova lei, em seu art. 1.º, parágrafo único, considera droga “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”[12] [13]. Já o art. 66 vai mais além, delimitando que o objeto das drogas são as “substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998”[13] [14](IDEM, p. 125).

Infere-se, desse modo, que a Lei n.º 11.343/2006 estabeleceu que a atual nomenclatura da materialidade delitiva não é mais substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou mesmo, substância tóxica, mas sim “droga”, cuja definição jurídico-penal está expressa no parágrafo único, do artigo 1.º, c/c o artigo 66, acima citados, tratando-se de verdadeira norma penal em branco, cuja complementação e regulamentação compete à Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

 

3.2 O artigo 28 e seguintes da Lei de Drogas

 

É no Capítulo III da Lei n.º 11.343/2006 que são tratados os crimes e as penas a serem aplicadas aos usuários de drogas, no qual são observadas as mudanças mais sensíveis e polêmicas trazidas pela lei, uma vez que não mais subsiste a pena privativa de liberdade, isto é, os crimes relacionados ao uso de drogas deixam ser punidos com pena de detenção ou reclusão e passam a ser previstas sanções de cunho sócio-educativo.

Confira-se o texto da lei:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.[14] [15]

 

Evidencia-se, desse modo, que a conduta do usuário de drogas não é mais punida com pena privativa de liberdade, mas com sanções de caráter social, que demonstram a preocupação do legislador em ressocializar o dependente, tratando-o como uma pessoa que precisa de cuidados para voltar ao regular convívio com a sociedade, e não como alguém que precisa extirpado do meio social.

Nessa esteira, caberá à autoridade policial descrever os elementos necessários ao convencimento do juiz, que irá determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal ou não, após considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Desta forma, os agentes policiais, responsáveis pelo primeiro nível de controle da ação institucional, continuam exercendo o poder de detenção dos indivíduos, delimitando as ações que se enquadram ou não na conduta prevista no artigo 28.

Caso entendam que a ação se enquadra na categoria do consumo, será lavrado termo circunstanciado de ocorrência e encaminhado para os exames periciais necessários, sendo julgado no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (art. 48). Entretanto, caso as autoridades policiais imputem a prática como concorrente, ou seja, caracterizada em mais de um crime, como a figura do usuário-traficante, o tratamento legal será diferenciado.[15] [16].

A autoridade policial irá, assim, fornecer subsídios para que o julgador, dentro das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada caso concreto, possa avaliar e diferenciar o traficante do usuário.

O artigo 28 dispõe ainda que:

§ 3.º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4.º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5.º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6.º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.[16] [17]

Desse modo, quando o agente injustificadamente se recusar ao cumprimento das medidas educativas, será primeiramente admoestado^[17] [18]pelo Magistrado, e persistindo a recusa, será obrigado a pagar uma multa.

O dispositivo também prevê, em seu §7º, que “o juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”. (SILVEIRA, 206, p. 101).

A prescrição da imposição e a execução das penas em dois anos são tratadas no artigo 30, o qual manda observar, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos artigos 107 e seguintes do Código Penal.

As alterações relacionadas à posse de entorpecentes para uso próprio, notadamente no que se refere à extinção da pena privativa de liberdade, geraram grande celeuma no meio acadêmico, que se dividiu basicamente em duas correntes: os que defendem a ocorrência de uma descriminalização e os que sustentam ter havido tão somente uma despenalização da conduta em questão.

Os primeiros fazem sua defesa sob o fundamento de que, não mais havendo pena privativa de liberdade, seja ela reclusiva ou detentiva, inexiste crime e, inexistindo prisão simples ou multa, inexiste contravenção penal.

Tal posição se baseia na Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei n.º 3.914/1941), in verbis:

Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Para os adeptos da segunda corrente, ainda subsiste o crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal, embora não exista previsão de pena privativa de liberdade, tendo havido apenas uma despenalização da conduta.

Por despenalização, compreende-se, segundo Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, o

ato de ‘degradar’ a pena de um delito sem descriminalizá-lo, no qual entraria toda a possível aplicação das alternativas às penas privativas de liberdade (prisão de fim de semana, multa, prestação de serviços à comunidade, multa reparatória, semidetenção, sistemas de controle da conduta em liberdade, prisão domiciliar, inabilitações etc.)[18] [19].

 

 

Por sua vez, René Ariel Dotti diz que a despenalização constitui manifestação de política criminal “que o legislador atende em função de interesses ocasionais ou permanentes” e conceitua-a como “todos os casos em que a pena criminal é substituída por sanção de outro ramo jurídico, mantendo-se o caráter ilícito da conduta”[19] [20].

No que tange à despenalização, Edihermes Marques Coelho dispõe que “se trata do ato de diminuir a pena de um delito sem descriminalizá-lo, quer dizer, sem tirar do fato o caráter do ilícito penal”.[20] [21]

A discussão é polêmica e ainda está longe de ser encerrada, mas as recentes decisões dos tribunais superiores delineiam o posicionamento dominante, ligado à tese de que a punição da conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 somente com penas alternativas não retira o seu caráter criminoso, devendo-se falar, em verdade, na ocorrência de uma despenalização, em virtude do abrandamento das penas.

 

3.3 O artigo 33 e seguintes da Lei de Drogas

 

Algumas alterações também são observadas na definição do crime de tráfico. A primeira delas é a severidade das penas. Embora a definição do caput do artigo 33 reproduza os verbos da legislação anterior, a pena de reclusão, que antes era de 3 (três) a 15 (quinze) anos e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, agora passa a ser de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O §2º do mesmo dispositivo refere-se ao tratamento dado a quem induz, instiga ou auxilia alguém ao uso indevido de droga, estipulando como pena, a detenção, de 1(um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa, o que antes era punido com a mesma pena do caput (3 a 15 anos).

O § 3.º, por sua vez, cria ainda mais uma penalidade diferenciada para quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, atribuindo pena de detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28. Observe-se que tal figura típica não tinha previsão na legislação anterior, sendo esses atos enquadrados como o então crime de tráfico.

A nova lei trouxe, assim, a distinção entre o chamado traficante profissional e o eventual. Entendeu-se por traficante eventual a pessoa que cede eventual e gratuitamente uma porção de droga a outra, mesmo que para consumirem juntos, enquanto o traficante profissional é aquele que comercializa o entorpecente, visando lucro. Para a conduta do traficante profissional, houve aumento das penas, enquanto que a ação do traficante eventual, embora continue sendo reprovada, passou a ser punida com menor rigorismo.

O §4º também traz uma novidade importante ao prever a possibilidade de o traficante eventual, primário, de bons antecedentes e que não for integrante de organização criminosa, beneficiar-se com a redução de pena de 1/6 a 2/3, embora, mesmo assim, não possa haver substituição da sua reprimenda.

Outras novas condutas foram tipificadas nos artigos 36, 37 e 39 da lei, os quais punem, respectivamente, aquele que financia ou custeia o trafico, aquele que colabora como informante para o tráfico e aquele que conduz embarcação ou aeronave após o consumo de drogas.

Por fim, vale assinalar que, entre as causas que agravam as penas previstas nos artigos 33 a 37, de 1/6 a 2/3, estão: a caracterização da transnacionalidade do tráfico de drogas; se o crime for praticado por agente no exercício de função pública; se a infração for cometida em recintos públicos, estabelecimentos prisionais, escola, universidade, hospital, casas de espetáculos etc.; se o crime for praticado com violência e uso de arma de fogo; se envolver crianças ou adolescentes.

 

4 Atendência garantista na nova lei de drogas

4.1 Drogas para consumo próprio

Conforme disposto anteriormente, a Lei nº 11.343/2006 conferiu tratamento diferenciado ao usuário e ao dependente de drogas, extinguindo a antiga pena privativa de liberdade, para substituí-la por sanções de cunho sócio-educativo. A medida visa, à evidência, minimizar os efeitos do cárcere, ressalte-se, ineficazes, em relação àqueles que, ao contrário de criminosos, constituem verdadeiras vítimas.

Estudos científicos apontam que a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios para a sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Desse modo, através da prisão do usuário, a lei penal não estaria a cumprir sua real função, na medida em que estaria sendo ineficaz.

Com isso, resta evidente que o antigo tratamento disponibilizado ao usuário constituía verdadeira afronta as idéias trazidas pelo garantismo jurídico. Visto como um mecanismo capaz de maximizar as garantias individuais e minimizar o poder punitivo do Estado, o garantismo tem como uma de suas bases a concepção do Direito Penal mínimo, destinado à penalização das condutas mais relevantes, devendo-se, ainda assim, dificultar, evitar, substituir ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução.

Por via de conseqüência, a intervenção penal somente se justifica quando for absolutamente necessária para a proteção dos indivíduos; a criminalização de uma conduta somente se justifica se constitui um meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. É este o entendimento que encontra ressonância na política criminal moderna e que está sendo adotado tanto pelo legislador quanto pelos aplicadores da lei.

Por meio do garantismo se visa, destarte, minimizar o efeito penal sobre a sociedade, reduzindo-se o volume de pessoas no cárcere através de medidas despenalizadoras e descriminalizadoras.

E é exatamente nesse contexto que se insere a inovação trazida pela Lei nº 11.343/2006. Ao extingui a pena privativa de liberdade para o usuário e o dependente, prevendo medidas destinadas à recuperação e ressocialização do indivíduo, o legislador reconheceu a ineficácia e a desnecessidade de se recorrer ao sancionamento penal extremo para resolver um problema que passa, acima de tudo, por uma questão de saúde sanitária.

Com a nova medida, a lei confere ao Direito Penal o seu caráter fragmentário, buscando resolver a problemática do consumo de drogas por vias alternativas, evidentemente mais eficazes. Reduzindo-se os danos causados pelas instituições repressivas penais, como defende o garantismo, o usuário e o dependente, através de medidas e tratamentos adequados, terão muito mais alternativas e chances reais de se reenquadrarem ao convívio comunitário, sendo este um mecanismo de menor custo social para o controle da delinqüência.

O problema que se apresenta e precisa ser superado refere-se à dificuldade de implementação das novas medidas, que, para não se transformarem em “letra morta”, necessitam de acompanhamento de verdadeiras olíticas públicas destinadas à criação de organismos e estruturas capazes de possibilitar a concretização das previsões legais.

Sendo essa também uma preocupação do garantismo, os aplicadores da lei deverão atentar para a necessidade de se reduzir o fosso existente entre a normatividade e a efetividade das previsões legais, buscando-se alcançar a efetiva implementação das medidas.

A esse respeito, Érika Moreira faz o seguinte comentário:

Nesse sentido, a questão que se coloca é perceber se as medidas previstas contribuem ou não para a reinserção social do usuário, compreendida no modelo tradicional, como a superação do uso das drogas, grande vilão da saúde pública! Assim, parece haver uma relativização do fundamento, de fato, de todo o desenvolvimento da política anti-drogas, na medida em que se questiona, no conjunto da lei, especialmente no título II, que trata das medidas preventivas do uso indevido das drogas, se os instrumentos para a defesa da saúde pública poderão adquirir alguma eficácia.[21] [22]

 

4.2 O traficante profissional e o eventual

 

Outra medida trazida pela Lei n.º 11.343/2006, conforme abordado, diz respeito à distinção entre a conduta do traficante profissional e o eventual. Antes tratadas de modo idêntico e punidas de igual maneira, as condutas daquele que oferta drogas com o objetivo de lucro e daquele que o faz de modo eventual passaram a ser descritas em tipos penais distintos, para as quais são previstas sanções diferenciadas.

Enquanto a conduta do traficante profissional é punida com pena de reclusão de de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, a ação daquele que oferece a droga de forma eventual constitui crime de menor potencial ofensivo e é punida com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28.

Mais uma vez o legislador demonstrou, com isso, a preocupação em individualizar as condutas e as respectivas sanções, dando a resposta sancionadora na medida da necessidade social, estabelecendo, para tanto, penas diversas na proporção em que se apresentam condutas diversas, que lesam em graus distintos o bem jurídico protegido pela norma.

O tratamento igualitário antes reservado ao agente que, sentando em uma roda de amigos, oferta um cigarro para o colega consumir, e aquele que mantém padrão de vida de alto luxo, sustentado pelo tráfico de entorpecentes, feria todas as garantias historicamente conquistadas e constitucionalmente reconhecidas.

Evidentemente, assim como ocorreu com a questão do usuário, a preocupação do legislador em estabelecer uma distinção entre os dois tipos de traficante representa um avanço garantista, consubstanciado na observância dos princípios penais balizadores da atuação punitiva estatal.

 

4.3 A garantia processual da defesa prévia

 

A idéia do garantismo penal também se faz presente no âmbito processual. Existe uma profunda relação entre o modelo de Direito Penal mínimo e o processo penal garantista. A imposição da pena passa, necessariamente, pela existência de um devido processo criminal.

No modelo garantista não se admite qualquer imposição de pena sem que a conduta esteja prevista em lei, sem que exista necessidade de sua proibição ou punição e sem que haja um procedimento marcado pelo contraditório e pela ampla defesa, legalmente estabelecido.

Segundo a concepção de Ferrajoli[22] [23], só um processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize a discricionariedade judicial, pode servir como um mecanismo de controle da legalidade do poder.

A previsão merece destaque, pois impede a formação de processos inócuos e evita que o injustamente acusado tenha que se submeter ao procedimento completo no intuito de provar sua inocência, o que, sem dúvida, implica graves transtornos, desgastes e estigmas, cuja ocorrência o garantismo busca evitar. Trata-se, portanto, de uma medida garantista, que prima pelo princípio da economia processual e pela ampliação do direito de defesa. E é justamente por se constituir em importante mecanismo de defesa que a ausência de notificação do acusado para exercício da prerrogativa gera nulidade processual.

 

5 Considerações Finais

 

É lícito dizer que o Direito Penal deve servir à sociedade, protegendo-a e regulando-a, somente tendo eficácia e efetividade se forem consideradas as peculiaridades de cada momento histórico e de cada povo. Logo, é preciso repensar a função social do Direito Penal no tempo presente.

Considerando que o seu objetivo principal é garantir o equilíbrio da sociedade e a defesa dos bens jurídicos mais relevantes, sejam eles individuais ou coletivos, impõe-se a necessidade de se buscar uma maior efetividade e eficácia no sancionamento penal, que deve, sobremaneira, superar o fetichismo da privação de liberdade como solução dos problemas sociais. Logo, urge serem buscadas respostas adequadas a cada conduta, efetivamente, para a sociedade e para o próprio infrator, que se pretende ver ressocializado.

Diante disso, é imprescindível que a resposta dada pelo Direito Penal a cada delito se dê à luz do impacto social e pessoal conseqüente, devendo haver a busca por soluções concretas, sem ilusões ou utopias, pois só assim essas medidas se aproximarão da verdadeira função social da pena, afastando a impunidade ou a crueldade que tanto corrói a nossa sociedade.

O tratamento diferenciado dado ao usuário de drogas pela Lei n.º 11.343/2006, além da distinção entre o traficante eventual e o profissional e da previsão da defesa prévia, que distinguiu com primor as condutas daqueles que têm a posse dessas substancias apenas para consumo pessoal e daqueles que praticam o tráfico, demonstram uma perspectiva diferente do Direito Penal brasileiro.

Todas essas mudanças na legislação punitiva vêm em conseqüência do moderno garantismo penal, edificado por Luigi Ferrajoli, que apresenta um conjunto de teorias sobre o direito material e o processual penal com vistas a um modelo revolucionário de Justiça criminal.

Tal modelo envolve um determinado tipo de luta política de cidadania, isto é, uma idéia inicial de oposição do cidadão ao arbítrio do Estado. E o Direito Penal perde a sua finalidade retributiva para ser uma medida terapêutica; o processo penal, por seu turno, perde a sua finalidade instrumental de punibilidade, para ser instrumento de todas as franquias e garantias voltadas à personagem do réu.

A idéia do garantismo significa, de um modo geral, a busca por uma melhor adequação dos acontecimentos do mundo empírico às prescrições normativas oficiais, diminuindo-se, com isso, a divergência existente entre a normatividade e a efetividade. Desse modo, o garantismo deve influenciar não apenas o campo jurídico, mas também a esfera política, minimizando a violência e ampliando a liberdade.

No entanto, para que as mudanças legislativas possam ser realmente sentidas na prática, é necessário que as previsões da Lei n.º 11.343/2006 sejam efetivamente implementadas e observadas, priorizando-se, acima de tudo, o respeito às garantias fundamentais do homem.

Ao que parece, a nova lei consiste no primeiro passo dado pelo Direito Penal pátrio para o alcance desse sistema, sendo necessário que haja a continuidade legislativa dentro dessa esteira para que efetivamente se torne possível a implementação de um modelo garantista, condizente com o Estado Democrático de Direito.

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