SUMÁRIO: Introdução; 1 Da autonomia histórica do juiz; 2 A ativismo judiciário e liberdade hermenêutica; Considerações finais; Referências.
RESUMO
O juiz, durante a história, sempre possuiu limitações na sua discricionariedade. A Constituição de 1988 trouxe mudanças na hermenêutica das decisões do Judiciário, permitindo uma maior autonomia do juiz frente à mesma, decorrendo em interpretações pautadas em fontes alternativas do direito, possibilitando uma decisão mais justa e democrática.
PALAVRAS-CHAVE
Juiz, autonomia, Constituição, hermenêutica, princípios.
INTRODUÇÃO
O presente paper tem como objetivo, investigar através de um estudo dialético, à luz da Constituição, a capacidade interpretativa do juiz.
A análise partirá do estudo da autonomia do Judiciário, representada antes pelo common law, e depois limitada pela constante positivação do direito, consequentemente de maneira dogmática, em que nos pautaremos das ideias do utilitarista Bentham, e da codificação, até discorrer sobre a Constituição como uma norma posta limitadora dos juízes.
Porém, percebendo que “a interpretação judiciária não tem por objeto um texto isolado cujo sentido literal iluminaria a consciência do juiz” (RIGAUX, 2000, p.314), ou seja, para decidir, o juiz não se vale apenas de uma norma posta pela vontade do legislador, mas também de formas alternativas, como princípios e valores, que possibilitam uma melhor interpretação e decisão judicial importante para o processo de democratização do direto, faremos uma abordagem explicativa sobre a real discricionariedade do juiz mediante a Constituição aberta, material, a Constituição de 1998.
Não se quer aqui, desmerecer a norma toda vez que esta não servir à busca da solução do caso, pois, esta tem a finalidade de guiar o próprio juiz, sendo também uma ponto de partida, porém, almejamos demonstrar que através da norma, o juiz pode desenvolver sua discricionariedade. Existe certa dificuldade na interpretação da Lei, atribuindo “uma intenção ou uma vontade única quando o autor é uma assembléia deliberativa, sem falar da dificuldade ainda duplicada do trabalho quando o instrumento que deve ser interpretado é uma Constituição” (Id. Ibdem, 2000, p.311). Pois é necessário, ao judiciário entender a vontade ou mesmo a intenção do próprio legislador, e nisto, a situação torna-se mais afanosa, quando o escopo do exercício hermenêutico é a Constituição, principalmente no que abrange os direitos fundamentais.
Todos os assuntos futuramente abordados servirão para corroborar a importância de uma interpretação dos juízes perante a norma, em sentido literal ou não, aos costumes, usos, comportamentos individuais, e, sobretudo à luz da Constituição, como pressuposto fático para construir uma linha interpretativa, que permita uma melhor visão da realidade na interpretação judiciária, possibilitando uma decisão mais justa e democrática.
1 A AUTONOMIA HISTÓRICA DO JUIZ
Inicialmente, para a análise da Constituição, como lei Maior, e direcionadora da discricionariedade do juiz, torna-se necessário partir da própria evolução histórica da positivação, e consequentemente da sistematização do direito, para discorrer sobre a limitação da autonomia judiciária.
Em primeiro instante, para tal entendimento, utilizaremos a ideias renovadoras do teórico inglês Jeremy Bentham, valendo-nos aqui de seus argumentos contrários ao direito inglês, quanto ao sistema do common law, que no caso, era a expressão “legislativa” do Judiciário, ou seja, representa, já na modernidade, a força discricionária que os juízes possuíam.
O direito inglês, pelo sistema do common law, era baseado em precedentes judiciais, ou seja, sentenças para a decisão e entendimento de casos, significando uma produção judiciária do direito (BOBBIO, 1995). Sua limitação iniciará com o fenômeno da constante positivação do direito. A codificação defendida por Bentham corrobora isto, uma vez que dirige suas críticas ao common law, diminuindo a elevada autonomia judiciária.
Bentham critica, segundo o jurista Norberto Bobbio, a insegurança jurídica que o direito comum demonstra: “o direito judiciário não satisfaz à exigência fundamental de toda sociedade, isto é, à segurança do direito, que permite ao cidadão prever as consequências das próprias ações [...]” (1995, p. 97). Como os juízes podiam criar normas para resolver casos particulares, e daí trazendo consigo sempre um caráter retroativo, não havia como prever as sentenças de suas atitudes. O direito codificado, positivo, resolveria esta situação, visto que, estaria posto, e seria mais acessível, aumentando a segurança, precisão do seu entendimento e aguça a consciência dos limites (FERRAZ JR, 2003).
Bentham também põe em xeque a questão da impessoalidade do juiz, pois este não se vale de critérios objetivos, e sim, na sua racionalidade, o que permite arbitrariedades. Outro argumento exposto por Bentham, diz respeito ao caráter democrático do direito, em que, no direito comum, o povo não podia participar da produção das normas criadas pelo judiciário (BOBBIO, 1995). A importância dada ao povo como parte da produção normativa, legitima o Poder Legislativo para o monopólio na criação de normas.
A estimação dada a esta legitimidade da soberania popular com os efeitos da codificação, restringem a autonomia do Judiciário, e deslocam-na para o Legislativo, pois, este é fruto de escolha da população, e leis aprovadas por eles significariam a vontade do povo. Somando a soberania popular com a crescente codificação, efeito da positivação, a Constituição surge como a expressão da vontade do povo positivada.
Em segmento, o professor Mário Macieira (2009, p. 94) explica: “Nesse contexto as soluções exegéticas de interpretação não poderiam ser outras senão de inteira, total e inquestionável submissão dos juízes à vontade do legislador, excluída qualquer possibilidade de ativismo judicial na produção do direto.” Ou seja, a Constituição, agora, como documento escrito legalista, que traz a segurança jurídica almejada pelo povo, é a representação da submissão ao Poder Legislativo, logo, restrição dos juízes, uma vez que deverão se pautar na interpretação a partir dela.
Como grande autor deste legalismo normativista, temos Hans Kelsen. Para ele, a norma jurídica textual não encerra um único sentido correto, mas simboliza uma “moldura” que delimita os possíveis sentidos. Deste modo, apesar de deixar manifesto o caráter estimativo e político da atividade jurisdicional, demonstra também a submissão desta à legalidade, pois, embora não ter um único sentido, todos os sentidos possíveis estão predeterminados na moldura normativa (Id. Ibdem, 2009).
Com o advento da positivação, a interpretação judiciária não perdeu totalmente sua autonomia discricionária, porém, comparado ao common law, o Judiciário teve certa limitação na sua discricionariedade, tendo que interpretar o direito codificado, como um todo, um sistema, sendo que a “Constituição é responsável pela unidade do sistema” (BARROSO, 2009, p. 294), logo, justificamos a interpretação sistemática da própria Constituição pelo magistrado, como sua limitação. Porém, com o surgimento das Constituições contemporâneas, o juiz passou a interpretar as leis não somente de forma literal, mas também através de regras e princípios, hoje, estudados pela hermenêutica Constitucional.
4 ATIVISMO JUDICIÁRIO E LIBERDADE HERMENÊUTICA
Observamos então que, com uma Constituição fechada, a autonomia do juiz é muito reduzida. Com o pós-segunda guerra mundial e, por consequência, com a observação de que o direito não poderia se basear somente em regras nasceram novas Constituições, voltadas à proteção dos direitos individuais e coletivos, através dos princípios constitucionais. Sobre isso, Porto (2005, p. 45) assim entende:
A estrutura dinâmica que emerge da realidade contemporânea desafia a conclusão pela insuficiência do trabalho hermenêutico de caráter meramente metódico-dedutivo, isso porque não se pode olvidar o contínuo aumento na complexidade da sociedade atual.
Tendo em vista que a norma é criada no momento da sua aplicação e concretização, a norma constitucional tem origem no momento em que se aplica, preservando a essência do texto e agregando elementos a partir do intérprete. (BELLO FILHO, 2003) Deste modo, a Constituição aberta proporcionou uma ruptura com o paradigma da aplicação automática da lei pelo juiz. Isso foi possível, devido à possibilidade do juiz pautar-se em princípios, permitindo uma interpretação mais livre frente às diversas possibilidades do caso concreto, conferindo ao intérprete liberdade de adaptar o sentido geral do efeito pretendido às peculiaridades da hipótese examinada (BARCELLOS, 2005).
O julgador passou a julgar não mais como um frio executor de decisões contra atividades anti-sociais (FRANÇA, 2001), porém, se preocupando agora em sentenciar também observando os valores da sociedade. Nas palavras de Luís Roberto Barroso (2009, p. 316):
No Direito contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos supra-positivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central [...] o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margens à realização da justiça do caso concreto (grifo nosso).
A abertura do sistema constitucional justifica-se em larga medida pela natureza das suas normas, algumas regras e outras princípios, sendo que a ultima traz consigo conceitos bem abertos, enquanto que as regras tem um grau de abstratividade menor (BELLO FILHO, 2003).
O professor Luís Roberto Barroso (2009), diferencia normas regras de normas princípios, quanto ao conteúdo, à estrutura normativa, e quanto ao modo de aplicação. A despeito do conteúdo, regras são relatos objetivos descritivos de condutas a serem seguidas, enquanto que princípios expressão valores ou fins a serem alcançados; quanto à estrutura normativa, regras se estruturam, normalmente, no modelo tradicional das normas de conduta; previsão de um fato – atribuição de um efeito jurídico, enquanto que os princípios indicam estados ideais e comportam realização por meio de variadas condutas; sobre o modo de aplicação, as regras operam por via de enquadramento do fato no relato normativo, com enunciação da conseqüência jurídica daí resultante, enquanto que os princípios podem entrar em rota de colisão com outros princípios ou encontrar resistência por parte da realidade fática.
O importante é perceber que, com o abrigo de valores, interesses e direitos variados pela Constituição, fruto de um pluralismo e da diversidade de valores (Id. Ibdem, 2009) torno-se possível uma maior autonomia do juiz na sua discricionariedade. Por conseguinte, possibilitou que o juiz, ao interpretar, se paute no compromisso democrático, sobretudo, interpretando a organização política e ideológica de um Estado, garantindo sua efetivação e um dirigismo mínimo rumo à superação das dificuldades atuais e a afirmação da dignidade humana de todo o povo (BELLO FILHO, 2003).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Depois de tudo supracitado, percebemos que a autonomia discricionária do juiz passou por vários estágios ate chegar ao momento hodierno. Hoje não se discute mais que interpretar é um processo aberto. Não é, pois, um processo de passiva submissão do interprete, nem se confunde com o atendimento de comando. A interpretação conhece possibilidades e alternativas diversas (HÄBERLE, 2002).
Desde modo, a abertura da Constituição através dos princípios, possibilitou uma amplitude de possibilidades de interpretação e, consequentemente, de aplicação do direito. A manutenção das normas regras também foi de grande importância para a continuação da segurança jurídica, possibilitando um ponto de partida ao julgador e o conhecimento da população dos seus direitos e deveres.
Tendo em vista a fissura na Constituição, a quebra do paradigma do interprete como “boca da lei” (MACIEIRA, 2009), contribuiu para que o juiz deste século, seja mais comprometido com os interesses da sociedade, tanto quanto seus valores, tornando suas decisões mais justas e democráticas, abertas para as exigências da ética e da vida.
REFERÊNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade prática e atividade jurisdicional. 2005.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.
BELLO FILHO, Ney de Barros. Sistema constitucional aberto: teoria do conhecimento e da interpretação do espaço constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. O Direito como Objeto de Conhecimento: Perfil Histórico. In: _______________. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. cap. 2, p. 52-82
FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6. Ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
MACIEIRA, Mário de Andrade. Sobre o conceito de fontes do direito. Revista dos Advogados do Brasil, São Luís, v. 1, n. 6, p. 85-101, ago. 2009.
PORTO, Noemia Aparecida Garcia. O juiz no contexto da interpretação jurídica. Campo Grande: Idéias Legais - Ano 1 - nº 4. 2005.
RIGAUX, François. A Lei dos Juízes. São Paulo: Martins fontes, 2000.