A ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar uma afronta ao princípio de vedação ao retrocesso social.
Resumo
Ao longo da história do mundo, sob a ótica dos direitos sociais, pode-se observar a progressividade diante das lutas promovidas entre o capital e o trabalho, onde, sob o prisma da evolução social os trabalhadores de todo o mundo se unem (como se uniram na época da exploração do trabalho pelo capital) e buscam melhores condições de vida ante os preceitos da dignidade da pessoa humana e sob os postulados básicos de que só se pode fundar uma paz universal e duradoura com base na justiça social.
O presente trabalho tem o propósito de elucidar historicamente as lutas e conquistas na busca contínua pela internacionalização dos direitos sociais, bem assim os instrumentos internacionais normativos derivados do movimento internacional operário e seus reflexos para com o Direito do Trabalho Brasileiro. Isto tudo, elucidando o princípío da progressividade ínsito nesses intrumentos normativos e a decorrente proibição do retrocesso social.
Palavras-Chave:Direito Internacional do Trabalho; OIT; Princípio da progressividade; Vedação ao retrocesso social; Direitos Humanos
Sumário: 1. Introdução; 2. Contextualização histórica. Organismos internacionais e a repercussão mundial; 2.a) A exploração do trabalho e o modo de produção capitalista; 2.b) A proteção ao trabalho como destaque na agenda internacional, OIT e os organismos internacionais de proteção ao trabalho e direitos sociais 2.c) O legado do período pós-guerra sob o prisma do direito internacional do trabalho; 3.Análise das normas internacionais e o princípio da progressividade e proibição do retrocesso social; 4.Integração dos tratados internacionais de direitos sociais na legislação nacional; 5. Relação das normas sociais internacionais com o direito trabalhista brasileiro; 5.a) Os tratados internacionais sobre o trabalho e a sua utilização no direito do trabalho nacional; Conclusão; Referências Bibliográficas
1. Introdução
Se atentamente observarmos a redação dos principais instrumentos normativos sociais internacionais, perceberemos a relutante utilização da palavra "progresso" em todo o texto normativo.
É forçoso dizer então, que dessa afirmação pode-se entender que as cartas sociais internacionais, em todas, prescrevem sempre a progressividade dos direitos sociais.
Diante dos acontecimentos históricos ocorridos com o advento do industrialismo e do liberalismo econômico marcantes no final do século XIX e início do XX, deve-se ter em mente qual o clima em que a comunidade internacional estava contextualizada.
A exploração do trabalho pelo capital, nos ideáiros marxistas, constante desde os primórdios da humanidade, se intensificaram com o surgimento das máquinas industriais e com o advento do liberalismo econômico, onde o trabalho tinha natureza mercantil e que não existiam direitos sociais sob o manto da dignidade humana.
Soma-se a isso, o fato de que o operariado não aguentava mais a exploração constante, com trabalho diário de 16/18 horas sem folgas semanais, o trabalho do menor e da mulher em 14/16 horas diárias sem folgas semanais, bem assim falta de proteção dos trabalhadores contra doenças gerais ou profissionais e contra acidentes de trabalho, a completa ausência de garantias às crianças, jovens e mulheres às pensões de velhice e de invalidez, como também a proibição da liberdade sindical e dos direitos de associação.
As ideias socialistas e comunistas brilhavam como a solução para a desigualdade e a exploração já instituída. Com isso, os países industrializados já visualizavam o surgimento de uma força gigantesca, capaz de sobrepor a força do liberalismo e do capital, igualmente, foram eclodindo diversos movimentos revolucionários que acabaram por desregular e afetar o mercado global.
Com a criação dos organismos internacionais (como a Sociedade das Nações) e a OIT (Organização Internacional do Trabalho) e com a eclosão das 1ª e 2ª Guerra Mundial, o que se presenciou foram acontecimentos que fulminaram qualquer ideal de dignidade do Ser Humano como pessoa de direito, como também a imperiosa necessidade de regulação internacional para garantir a progressividade contínua e evitar o retrocesso social.
Diante desses postulados (a progressividade e a proibição do retrocesso social), será, inicialmente feita uma contextualização histórica, para o correto entendimento acerca da situação e dos fatos que envolveram a criação e instituição de organismos internacionais para garantia e efetivação progressita dos direitos sociais.
Seguidamente, demonstra-se-á os instrumentos normativos internacionais de proteção aos direitos sociais e fundamentais, enfatizando a ótica da progressividade desse direitos e a tentativa ínsita e constante de imutabilidade e vedação ao retrocesso social.
Posteriormente, serão demonstrados os métodos de utilização das normas internacionais que tratam sobre os direitos sociais e fundamentais no contexto do direito interno. Serão abordadas questões acerca de: como é a integração das normas de proteção aos direitos sociais? Como se comporta o direito interno em confronto com essas normas? O que é a cláusula de reserva do possível?
Por fim, será feita igual comparação, agora, com as normas trabalhistas do sistema legal brasileiro. Sob o plano juslaborista, será abordada a questão dos direitos humanos e sociais referentes ao trabalho e a dignidade da pessoa humana, observando, sempre, o princípio da progressividade e da vedação ao retrocesso social.
2. Contextualização Histórica: Organismos internacionais e a repercussão mundial
Inicialmente, para que se tenha a noção correta do que significa o princípio da progressividade e proibição do retrocesso social, é necessário entender o contexto histórico em que se encontrava o mundo do trabalho entre os períodos da revolução industrial e da 1ª e 2ª Guerras Mundiais.
Igualmente, é necessário que se entenda a importância da criação dos organismos internacionais de proteção aos direitos sociais e do trabalho. Qual a importância que esses organismos detém nos dias de hoje e o que eles significam para a comunidade internacional?
2.a) A exploração do trabalho e o modo de produção capitalista
No fim do século XIX e início do século XX a decadência do sistema feudal de produção em contraponto ao crescimento do sistema capitalista industrial de produção pelo qual se pregava a liberdade do mercado e a abstinência do Estado na regulação do comércio foi dando nascimento para um sistema de completa exploração do trabalho humano pelo capital.
Em crescimento conjunto com o capitalismo, o liberalismo foi um dos principais responsáveis pela exploração dos trabalhadores. O liberalismo pregava a liberdade de regulação do mercado, que tinha que ter autonomia para se auto-regular de acordo com as suas necessidades (a oferta-procura).
Numa época em que o sistema de produção basicamente artesanal e manufatureiro se transformou no sistema industrial, onde os trabalhadores apenas faziam parte de um setor de produção sem qualquer interferência no resultado final do produto, onde se pregava a quantidade como forma de ascensão econômica das empresas, o trabalhador fabril era o mais explorado desse sistema.
Ora, com a modernização dos sistemas de produção, os trabalhadores artesanais foram todos sendo ultrapassados pelos industriais, só que, os postos de trabalho eram em quantidade menor que os trabalhadores e, nesse período, o desemprego assolava a humanidade.
Onde se tem muito desemprego e pouca oferta de trabalho, num mercado com os ideais liberalistas enraizados, é de se supor que a tendência seja a desvalorização dessa "mercadoria" (o trabalho).
Sendo assim, os trabalhadores não sonhavam com direitos sociais, estes sonhos eram substituídos pelo sonho do simples "emprego". Inclusive, aqueles que pleiteavam qualquer coisa eram sumariamente expurgados.
Como acrescenta Daniela Muradas Reis [01]:
Do prisma jurídico, o Estado liberal preconizou também liberdade formal, decorrendo, portanto, a máxima valorização do contrato, expressão própria da autonomia da vontade, com regulação dos interesses particulares segundo o consentimento próprio dos obrigados. Todavia, o aprofundamento das praticas liberais e o conseqüente agravamento das condições de exploração do trabalho, emergiu a consciência coletiva obreira, com a coordenação das ações reivindicativas de progresso das condições sociais. Estavam lançadas as bases do sindicalismo.
Nesse contexto, os trabalhadores juntos em coletividade (sindicatos), inflamados com os idéias igualitários socialistas e comunistas (representados basicamente por Karl Marx), se uniram para lutar por Justiça Social e por direitos sociais no trabalho e fora dele.
Tão grandes foram os movimentos revolucionários dos trabalhadores que o mercado mundial global foi afetado, pois os países em crise (pelas revoluções dos trabalhadores) não podiam competir com àqueles que os trabalhadores ainda permaneciam inertes em face da exploração do trabalho pelo capital. Daniela Muradas ainda afirma que:
...a proteção jurídica ao trabalho ocorreu em descompasso cronológico nos diversos países industrializados, consoante maior ou menor resistência as reivindicações operarias.
Nesse contexto, deve-se notar que a ausência de simultaneidade da consagração de proteções justrabalhistas nos Estados nacionais franquearam a concorrência internacional pautada em "custos de produção" sumamente diversificados.
Não é por outra razão que os primeiros reclamos políticos pela emergência de um regime de proteção ao trabalho no plano normativo internacional decorrem da iniciativa da própria elite capitalista dos Estados de movimento operário mais consistente e de legislação de proteção ao trabalho mais vigorosa.
Tendo em vista que os principais países afetados foram exatamente os que representavam o maior poderio econômico, as forças econômicas desses países se juntaram para criar regulamentos internacionais que viessem a padronizar as relações de trabalho criando um standard (padrão) básico dos direitos sociais em âmbito internacional, regulando, assim, as relações do comércio internacional.
2.b) A proteção ao trabalho como destaque na agenda internacional, OIT e os organismos internacionais de proteção ao trabalho e direitos sociais
Diante da internacionalização dos direitos sociais e do trabalho, a cooperação internacional entre os países foi algo que marcou a forma de encarar a situação. Os Estados nacionais passaram a trabalhar em conjunto na tentativa de equacionar as desigualdades de mercado que os movimentos sociais haviam ocasionado.
A França e Suíça foram os primeiros países a elaborarem sugestões para a agenda internacional, nesse sentido, em 1876 a Assembléia Suíça aprovou o projeto de Frey que foi uma tentativa de regulamentar os contratos de trabalho em âmbito internacional e estabilizar a demanda econômica. [02]
Os congressos de Bruxelas (1856) e Frankfurt (1856) foram os primeiros a tratar sobre a regulação da proteção ao trabalho em âmbito internacional, paralelamente, havendo realizações de congressos operários por todo o mundo.
Em 1857 realizou-se na Suíça o Congresso sindical (em Zurique), havendo reunião de entidades de classe de diversos ideários, tendo sido posto de lado as divergências de ideais e convergido para um desejo único de criação de uma legislação internacional do trabalho e uma oficina internacional de proteção obreira. [03]
A primeira internacional, Assembléia realizada em Londres em 1864, fundou a Associação Internacional dos Trabalhadores (primeiro organismo internacional de luta pelos direitos dos trabalhadores), conclamando direitos sociais aos trabalhadores e o direito a uma vida justa e digna.
Em seguida, em 1897, um novo Congresso realizado em Bruxelas criou a Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores com o intuito de defender e pleitear internacionalmente os direitos sociais e do trabalho. Dessa entidade, decorreram os primeiros instrumentos normativos internacionais de proteção ao trabalho (em 1906 em Berna).
Seguindo a evolução histórica, com o início da 1ª Guerra Mundial, os trabalhos da Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores foi decaindo, ficando o movimento fragilizado em decorrência dos acontecimentos naturais da guerra.
Contudo, como orienta Plata-Castilla [04]
Se por um lado a guerra suspendeu a atividade da Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores, de outro lado o trabalho já iniciado da internacionalização do direito do trabalho contou com um apoio novo e decisivo: o do proletariado organizado.
Assim, com o apoio internacional das entidades classistas de abrangência internacionais os direitos trabalhistas e sociais foram sendo implementados internacionalmente, em principal no Tratado de Paz que instituiu o fim da Grande Guerra.
O Tratado de Versailles, resultado do acordo de paz que finalizou a 1ª Guerra foi inovador ao criar a Organização Internacional do Trabalho, um órgão internacional de proteção aos direitos sociais e do trabalho.
A Organização Internacional do Trabalho foi inicialmente vinculada a Sociedade das Nações e teve como inovação a sua composição tripartite onde se faziam representar os Estados pelos representantes dos trabalhadores, representantes dos empregadores e representante do Estado.
Daí resultaram diversos instrumentos normativos internacionais de proteção ao trabalho em seus inúmeros aspectos, bem como ao direito de sindicalização (muito combatido nos tempos pretéritos), de isonomia salarial, proteção ao trabalho e acidentes resultantes deste, como também regulamentou acerca da discriminação e igualdade e o postulado acerca da dignidade da pessoa humana e o trabalho não como forma de mercadoria.
Nesses temas foram inovadores os Tratados de Versailles (já mencionado), da Filadélfia, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o pacto dos direitos civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais de 1966, a Convenção americana de Direitos Humanos e o protocolo de São Salvador, a convenção de Viena 1992 dentre outros.
Todavia, com o advento da 2ª Guerra Mundial e com os acontecimentos que dela decorreram, com afronta fatal aos direitos humanos e sociais, a atividade da Organização Internacional do Trabalho foi comprometida, tendo esta permanecido menos atuante nesse período.
2.c) O legado do período pós-guerra sob o prisma do direito internacional do trabalho
Muito embora a 2ª Guerra tenha reduzido a atuação da Organização Internacional do Trabalho no campo dos direitos sociais, ela serviu para despertar na comunidade internacional uma preocupação latente com esses direitos e sua internacionalização e padronização em âmbito mundial.
Nesse sentido, a Declaração da Filadélfia deixa claro que "o trabalho não é uma mercadoria" e que "a "liberdade de expressão e de associação é uma condição indispensável a um progresso ininterrupto". [05]
Citando Adorno, André Machado afirma que toda a educação deve ter por pano de fundo a tarefa de evitar que se repita a tragédia promovida pelos nazistas na Segunda Guerra Mundial: [06]
Qualquer debate acerca de metas educacionais carece de significado e importância frente a essa meta: que Auschwitz não se repita. Ela foi a barbárie contra a qual se dirige toda a educação. Fala-se de uma ameaça, de uma regressão à barbárie. Mas não se trata de uma ameaça, pois Auschwitz já foi a regressão; a barbárie continuará existindo enquanto persistirem no que têm de fundamental as condições que geram essa regressão. [07]
A partir desse entendimento a comunidade internacional através da ONU (Organização das Nações Unidas) e OIT inicia uma atividade de âmbito global para a padronização e criação de um standard mínimo de direitos sociais e do trabalho visando sempre um progresso ininterrupto e a proibição do retrocesso social.
Foi estabelecido um juízo comum internacional de que a paz universal e permanente somente pode estar baseada na justiça social e sem a qual não há condições de vida mínima digna. Nesse sentido, tem-se as normas internacionais criadas pelas agências e organismos internacionais de proteção aos direitos sociais (Tratados, Convenções, Recomendações e outros).
3. Análise das normas internacionais e o princípio da progressividade e proibição do retrocesso social.
Diante de todo o contexto histórico sintetizado anteriormente, surgiram inúmeros instrumentos internacionais de proteção, regulação e inovação nas áreas dos direitos sociais. Dentre eles, pode-se destacar os mais importantes, tais como: os Tratados de Versailles e da Filadélfia, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Pacto dos direitos civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais de 1966, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo de São Salvador, a convenção de Viena 1992 dentre outros.
Dentre todos esses instrumentos normativos internacionais é evidente a integração do pensamente de progressividade e da vedação ao retrocesso social.
A progressividade, em um primeiro momento, referia-se à gradação por vários instrumentos internacionais e por textos constitucionais à aplicação dos direitos humanos, conforme estabelecia o art. 427 do Tratado de Versailles. Em um segundo momento, apresenta-se como uma característica dos direitos humanos fundamentais, incluídos os trabalhistas, que, segundo a ordem pública internacional, possuem uma vocação de desenvolvimento progressivo no sentido de uma maior extensão e proteção dos direitos sociais.
É de se observar que o próprio texto preambular da Constituição da Organização Internacional do Trabalho (Declaração da Filadélfia) já prescreve o intuito progressivo da instituição, impondo certeza de que não se pode haver retrocesso quanto se trata de direitos sociais.
Considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar sobre ajustiça social;
Considerando que existem condições de trabalho que implicam, para grande número de indivíduos, miséria e privações, e que o descontentamento que daí decorre põe em perigo a paz e a harmonia universais, e considerando que é urgente melhorar essas condições no que se refere, por exemplo, à regulamentação das horas de trabalho, à fixação de uma duração máxima do dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da mão-de-obra, à luta contra o desemprego, à garantia de um salário que assegure condições de existência convenientes, à proteção dos trabalhadores contra as moléstias graves ou profissionais e os acidentes do trabalho, à proteção das crianças, dos adolescentes e das mulheres, às pensões de velhice e de invalidez, à defesa dos interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro, à afirmação do princípio "para igual trabalho, mesmo salário", à afirmação do princípio de liberdade sindical, à organização do ensino profissional e técnico, e outras medidas análogas;
Considerando que a não adoção por qualquer nação de um regime de trabalho realmente humano cria obstáculos aos esforços das outras nações desejosas de melhorar a sorte dos trabalhadores nos seus próprios territórios.
AS ALTAS PARTES CONTRATANTES, movidas por sentimentos de justiça e humanidade e pelo desejo de assegurar uma paz mundial duradoura, visando os fins enunciados neste preâmbulo, aprovam a presente Constituição da Organização Internacional do Trabalho.
(negritos ausentes no original)
Essas considerações deixam claros os princípios a que a organização está imbricada.
Os objetivos da Organização Internacional do Trabalho também prescrevem progresso ininterrupto e uma luta contínua pela melhoria das condições de trabalho e direitos sociais.
A Conferência reafirma os princípios fundamentais sobre os quais repousa a Organização, principalmente os seguintes:
a) o trabalho não é uma mercadoria;
[e como tal não pode ser regulado da mesma forma, devendo ter regulamentações específicas para o trabalho abrangendo todos os direitos sociais e normas progressistas já existentes]
b) a liberdade de expressão e de associação é uma condição indispensável a um progresso ininterrupto;
[daí se observa a necessidade de coletivização para luta por direitos sociais visando um progresso ininterrupto – clara intenção progressista]
c) a penúria, seja onde for, constitui um perigo para a prosperidade geral;
d) a luta contra a carência, em qualquer nação, deve ser conduzida com infatigável energia, e por um esforço internacional contínuo e conjugado, no qual os representantes dos empregadores e dos empregados discutam, em igualdade, com os dos Governos, e tomem com eles decisões de caráter democrático, visando o bem comum.
(comentários dos autores em colchetes e itálico)
Também no mesmo instrumento, há a expressa menção acerca da proibição de retrocesso social, quando há a vedação de medidas que podem desfavorecer ou entravar os objetivos de progresso e avanço social.
A Conferência, convencida de ter a experiência plenamente demonstrado a verdade da declaração contida na Constituição da Organização Internacional do Trabalho, que a paz, para ser duradoura, deve assentar sobre a justiça social, afirma que:
a) todos os seres humanos de qualquer raça, crença ou sexo, têm o direito de
assegurar o bem-estar material e o desenvolvimento espiritual dentro da liberdade e da dignidade, da tranqüilidade econômica e com as mesmas possibilidades;
b) a realização de condições que permitam o exercício de tal direito deve constituir o principal objetivo de qualquer política nacional ou internacional;
c) quaisquer planos ou medidas, no terreno nacional ou internacional, máxime os de caráter econômico e financeiro, devem ser considerados sob esse ponto de vista e somente aceitos, quando favorecerem, e não entravarem, a realização desse objetivo principal;
(negritos ausentes no original)
Historicamente o tratamento da proibição de retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em países da Europa, como Alemanha, Itália e Portugal. Entre estes, releva destacar Portugal, mormente com suporte nas lições de J. J. Gomes Canotilho, para quem os direitos sociais apresentam uma dimensão subjetiva, decorrente da sua consagração como verdadeiros direitos fundamentais, assumindo, pois, a condição de verdadeiros direitos de defesa contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo objetivo seria a sua destruição ou redução desses direitos. [08]
Outrossim, ao analisar a proteção dos direitos fundamentais no Brasil certamente deve ocorrer com base em uma análise sistemática do direito constitucional pátrio. Isso significa que a proteção dos direitos sociais deve dar-se também conforme o direito adquirido, e contra medidas restritivas aos direitos fundamentais. A preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais deve certamente preservar as conquistas existentes, tanto pela concretização normativa como pelos novos posicionamentos jurisprudenciais.
Nesse sentido, o conceito que mais se encaixa ao princípio da proibição do retrocesso social, que também pode ser usado como objetivo, numa síntese de conceitos divulgados por Ingo Sarlet, J.J. Gomes Canotilho, entre outros, é o princípio garantidor do progresso adquirido pela sociedade durante os períodos de mudanças e transformações.
A ideia da proibição do retrocesso legal está diretamente ligada ao pensamento do constitucionalismo dirigente (CANOTILHO) que estabelece as tarefas de ação futura ao Estado e à sociedade com a finalidade de dar maior alcance aos direitos sociais e diminuir as desigualdades. Em razão disso tanto a legislação como as decisões judiciais não podem abandonar os avanços que se deram ao longo desses anos de aplicação do direito constitucional com a finalidade de concretizar os direitos fundamentais.
Por conseguinte, discorre ainda Canotilho:
Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução reaccionária ou de retrocesso social (ex. consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido)
Significa dizer que o princípio da proibição do retrocesso social confere aos direitos fundamentais, em especial aos sociais, estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política, proibindo o Estado de alterar, quer seja por mera liberalidade, ou como escusa de realização dos direitos sociais.
Estabilidade essa, que não pretende tornar a Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis, mas dar segurança jurídica e assegurar que se um direito for alterado, que passe por um longo processo de analise para que venha beneficiar seus destinatários.
Com efeito, considerando que vivemos num Estado "Democrático de Direito", onde segurança jurídica quase limita às relações contratuais, devemos ter em mente que a segurança é uma medida contra ações retrocessivas do Estado, ignorando os direitos adquiridos, deveríamos entender os direitos sociais como irredutíveis, passiveis somente de modificações que aumentassem seu alcance, neste contexto Sarlet bem diz:
[...] a segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas.
Desta forma, se veda, ou melhor, se limita a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente, de modo arbitrário um direito sem a criação de outro equivalente.
Como verificamos essa ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social. A questão da aplicação da reserva do possível sem critérios concretos e justificadores para limitar a efetivação dos direitos sociais pode significar sim uma afronta ao princípio de vedação ao retrocesso social.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais afirma constantemente a progressividade das medidas tomadas, tendo reiteradamente a palavra "progresso e derivadas" em seu texto.
ARTIGO 2º
1. Cada Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem assegura, progressivamente, por todos os meios apropriados, o, pleno exercício e dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativa.
(grifos ausentes no original)
Analisando sistematicamente os textos normativos internacionais de direitos sociais é evidente a preocupação acerca da progressividade desses direitos e a proibição do retrocesso. A declaração de Direitos do Homem também prescreve sistematicamente a progressividade na busca pela melhoria das condições de vida e pelo desenvolvimento humano e social, colocando o homem como sujeito de direito na busca pela igualdade entre todos, proibindo o retrocesso social entre os Estados.
Assim, os grandes textos normativos estabelecem um patamar mínimo de direitos sobre o qual às partes, em negociação coletiva, faculta-se, dentro da concepção da progressividade do direito (art. 7º, caput da Constituição Federal brasileira), estabelecer outros mais.
A normatividade que norteia estes instrumentos coletivos, por conseguinte, não pode atentar contra o que já consagrado nos diplomas que compõem o direito internacional, os princípios e regras da Constituição e toda a legislação que lhes dá forma, aperfeiçoa ou aprofunda.
Nesse sentido, importante registrar ainda, que a progressividade, característica dos direitos humanos e fundamentais, incluídos neste rol os trabalhistas, consagra maior extensão e proteção aos direito sociais. Por conseguinte, completando e aprofundando esse princípio, emerge a irreversibilidade ou o dever da não regressão, uma vez que não são admitidos atos normativos que privem os trabalhadores da fruição das garantias e direitos fundamentais.
Os princípios da progressividade e da irreversibilidade ou da vedação da regressão social, por sua vez, dão origem ao cânone da conservação ou não derrogação do regime mais favorável para o trabalhador, reputado como fundamento primeiro do Direito do Trabalho.
Ressalta-se, por outro lado, que o Brasil consagra expressamente a progressividade e a irreversibilidade no art. 7º, caput da Constituição Federal quando dispõe que são direitos dos trabalhadores os direitos ali elencados além de todos aqueles que melhorem sua condição social. Em suma, todos os direitos e garantias que foram ou venham a ser obtidos após a edição da Carta de 1988, a par daquilo que já tipificado em tratados e convenções internacionais e normas anteriores à própria Constituição, são protegidos pelos referidos princípios.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[...]
II - garantir o desenvolvimento nacional;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(grifos dos autores)
Por fim, as convenções internacionais e órgãos internacionais de direitos humanos e sociais prescrevem que todas as normas que versem sobre direitos sociais estão adstritas à progressividade, à irreversibilidade ou não regressividade conforme já acontece com as emendas constitucionais, leis complementares e ordinárias, medidas provisórias, decretos e outros atos normativos e regulamentadores dos direitos sociais fundamentais no plano nacional
No plano nacional, as normas internacionais têm vigência, apenas, após a integração destas ao sistema normativo pátrio que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 prescreve um procedimento de integração anterior à vigência efetiva da norma internacional pelo Congresso Nacional.
Dentro desta perspectiva, todavia, as normas internacionais que tratam de direitos sociais e do trabalho são sempre observadas para a aplicação e criação de normas de âmbito nacional, havendo não somente valor de aplicação da norma direta, mas também indireta quando do uso principiológico delas decorrente.
4. Integração dos tratados internacionais de direitos sociais na legislação nacional
Diante de todas as premissas abordadas, é de extrema valia mencionar que a Carta Política de 1988, determina que a incorporação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro deve preencher formalidades, critérios, objetivos e determinações legais, as quais resultam por passagem no Congresso Nacional, conforme determinação do art. 49, Inc. I da Carta Magna e posteriormente chefe do Executivo - Presidente da República que tem o condão de assinar, ratificar e promulgar, tudo mediante decreto, consoante externa o art. 84, Inc. VIII da Carta Federal de 1988.
Com essa introdução acima ressaltada, a Constituição Federal de 1988, trata unicamente nesses dois títulos legais sobre os tratados internacionais, no que tange ao procedimento de ingresso o ordenamento brasileiro. Vejamos:
Igualmente ao direito pátrio brasileiro, a comunidade internacional tem sua norma de integração e aplicabilidade de instrumentos normativos internacionais disposta na Convenção de Viena de 1992. Esse instrumento normativo prescreve as formas de integração das normas contratadas em âmbito internacional delimitando os princípios atinentes as matérias abordadas nas convenções ou tratados internacionais, assim como estabelece a possibilidade de utilização da reserva no âmbito das normas internacionais criando um modelo de adequação dos preceitos normativos internacionais para a efetiva aplicação nas políticas públicas internas.
Desse modo, de acordo com o texto aprovado da Convenção de Viena acerca da integração das normas internacionais no âmbito interno e observando nossa regra constitucional, vê-se que é da União a competência de manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais, essa competência é restrita ao ente federal de caráter externo, como trata o art. 21, Inc. I, da Constituição de 1988.
Assim, compete ao Poder Executivo presidir a política externa, ao Legislativo exercer o controle dos atos executivos, em defesa da Nação no cenário internacional. Portanto, o comprometimento da soberania nacional, não pode o tratado produzir efeitos se não for seguido de aprovação pelo Congresso, que representa a vontade nacional, devendo obrigatoriamente passar por essa análise, para que cumpra os efeitos legais, válidos e eficazes da norma que participará o ordenamento jurídico interno.
Preenchido as formalidades, o Presidente da República, é o responsável pelas relações exteriores. Estando satisfeito com o acordo celebrado, o Chefe do Poder Executivo submete-o ao crivo do Parlamento, representativo da vontade da Nação, podendo, também, em caso de insatisfação, mandar arquivá-lo.
Ato contínuo, cabe ao Congresso Nacional, por sua vez, quando chamado a se pronunciar, através da elaboração de decreto legislativo, consoante determinação do art. 59, Inc. VI, da Carta Magna, concretizar o que ficou resolvido sobre os tratados, acordos ou atos internacionais. Frisamos que não há edição de tal espécie normativa em caso de rejeição do tratado, caso em que apenas se comunica a decisão, mediante mensagem, ao Chefe do Poder Executivo.
Nesse contexto, no que se atestam a respeito dos tratados, acordos e convenções internacionais, para que sejam perfeitamente agrupados ao ordenamento interno, carecem de prévia aprovação do Poder Legislativo, que exerce a função de controle e fiscalização dos atos do Executivo. De se ressaltar que as normas internacionais que versem sobre direitos sociais tem natureza diferenciada na legislação sendo recebida como direito fundamental no plano jurídico interno e, portanto, sofre aplicação da irretroatividade e da progressividade.
Tal fato somente irá ocorrer com a ratificação e promulgação do texto do tratado pelo Chefe do Poder Executivo, o que o faz por meio de decreto, ressaltamos nesse momento que a ratificação pode ser de forma parcial e total.
Consoante esse tramite, concordando o congresso com a assinatura do tratado internacional, por meio do decreto legislativo, dá-se a competência ao Presidente da República para ratificar a assinatura.
5. Relação das normas sociais internacionais com o direito trabalhista brasileiro
5.a) Os tratados internacionais sobre o trabalho e a sua utilização no direito do trabalho nacional
Quanto à ratificação dos tratados internacionais que versam sobre direitos do trabalho, esses tratados devêm obedecer ao princípio da proteção e aplicabilidade da norma mais favorável ao trabalhador, essa preocupação é relativa aos dispositivos circunstanciados e protegidos na Consolidação das Leis Trabalhistas, como também em alusão ao princípio da proibição de retrocesso, já imbicado no ordenamento internacional e nacional.
Dessa forma, devem ser protegidas todas as normas jurídicas – justrabalhistas – correlacionadas nos tratados intencionais para que não entrem em conflitos com as normas internas já ratificadas, publicadas e promulgadas nos Códigos e Consolidações (visando como fim a progressividade, sendo vedado o retrocesso de direitos, principalmente os trabalhistas).
É importante trazer à baila esse dispositivo, para que se demonstre o cuidado e o zelo, para que não haja a promulgação de tratados internacionais que afronte os princípios protetores da relação trabalhistas, os quais são inúmeros e protegidos no ordenamento jurídico pátrio.
Por outro lado, a própria Constituição do Brasil consagra expressamente a progressividade e a irreversibilidade no art. 7º, caput quando dispõe que são direitos dos trabalhadores os direitos ali elencados além de todos aqueles que melhorem sua condição social. Em resumo, todos os direitos e garantias que foram ou venham a ser obtidos após a edição da Carta de 1988, a par daquilo que já tipificado em tratados e convenções internacionais e normas anteriores à própria Constituição, são protegidos pelos referidos princípios.
Por fim, destacamos que a lavrada cautela é para não ocorrer o retrocesso social, haja vista esse princípio ser um condicional viabilizador da aplicabilidade no campo das políticas públicas estatais, da produção de lei e justiciabilidade dos direitos sociais. Assim, a busca pela consonância da norma protetiva sempre será a base primordial do ordenamento jurídico brasileiro, seja na esfera interna ou na externa, o que importa é a garantia de princípios basilares de segurança jurídica.
6. Conclusão
Destarte, vê-se que a progressividade encontra-se enraizada no ordenamento jurídico internacional e deve ser integrada, portanto, na legislação nacional de forma a se estabelecerem standard mínimos de condições de vida em sociedade visando sempre a Justiça e a Paz Social sem desigualdades próprias do Capitalismo Econômico.
É de se ter em mente que sempre deve-se perseguir a igualdade material para todos os Seres Humanos, pois todos tem direito a uma vida digna e igualdade de possibilidades.
Entende-se, portanto, que a progressividade deve ser sempre o pote de ouro perseguido pelos organismos internacionais e pelos Estados nacionais, sendo completamente vedado o retrocesso de quaisquer direitos sociais, humanos, do trabalho e outros já alcançados a duras penas.
7. Referências
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FILETI, Narbal Antônio Mendonça. O princípio da proibição de retrocesso social. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2059, 19 fev. 2009.
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Notas
- Reis, Daniela Muradas. O princípio da vedação ao retrocesso no direito do trabalho. São Paulo; LTr Editora, 2010.
- Op. Cit. Pág. 4
- Op. Cit. Pág. 4
- Plata-Castilla, Affonso. La OIT y El derecho interncional Del trabajo Apud Reis, Daniela Muradas. Op. Cit. Pag. 4
- Op. Cit. Pág. 4
- Machado, André Luiz. O princípio da progressividade e a proibição de retrocesso social.
- ADORNO, Theodoro. Educação e emancipação. Paz e Terra: São Paulo, 2010, página 119. Apud Machado, André Luiz. O princípio da progressividade e a proibição de retrocesso social.
- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. 539 p.