Desde 1992 (Decreto 687/92), a prisão civil do depositário infiel violaria os direitos humanos fundamentais (direito à vida, à liberdade de ir e vir). Com o advento da EC nº 45/04, que inseriu no texto constitucional o § 4º do art. 5º, o que estava previsto de forma implícita (art. 5º, § 2º) passou a ser visto de forma expressa. O artigo 7º do Pacto de San José da Costa Rica, antes da EC nº 45/04 possuía status de lei ordinária. Com a Reforma do Judiciário, passou foi elevado a nível de Emenda constitucional.
1. BREVE NOÇÃO HISTÓRICA
“A palavra prisão provém do latim prehensio, de prehendere (prender, segurar, agarrar), tanto significa o ato de prender ou o ato de agarrar uma coisa ou pessoa”. (MOSSIN, 1998, p. 358).
Foi no Direito Romano que surgiu a figura da Alienação Fiduciária, com a Lei das XII Tábuas. Nesta época, havia duas espécies de fidúcia: a fiducia cum amico e a ficucia cum creditore. (MAZZUOLI, 2002, p. 06-07).
A primeira, era baseada na confiança, sem finalidade de garantia. Os bens eram confiados a um amigo que, ao final de certo tempo, deveria restituí-los. Na ficucia cum creditore, o devedor transmitia ao credor a propriedade de um bem que deveria ser restituído ao final, com o pagamento cabal da dívida. (MIRANDA apud MAZZUOLI, 2002, p. 06).
A ficucia cum creditore é a mais próxima forma de fidúcia existente no ordenamento jurídico brasileiro, no sistema romano-germânico atual.
Caracteriza tal instituto quando, após uma busca e apreensão frustada o ordenamento jurídico, permite a conversão desta busca e apreensão em ação de depósito. (MAZZUOLI, 2002, p. 12).
Ensina a doutrina que o contrato de depósito é:
(...) contrato unilateral, real, ‘intuitu personae’ (...), mediante o qual uma pessoa (depositário) recebe de outrem (depositante) um bem móvel, para guardá-lo por certo tempo e restituí-lo quando reclamado. (...) Se o depositário, regularmente acionado, não devolver a coisa depositada, será considerado depositário infiel, ficando sujeito à prisão civil, independentemente de busca e apreensão da coisa. (MARCATO, 2004, p. 128).
Leciona Evandro Herrera que “não é finalidade desse instituto que o depositário permaneça ad eternum como o objeto do depósito”. (GUSSI, 2002, p. 76).
O depositário infiel decorre do contrato de deposito, onde o depositário se recusa ou perde o seu objeto, qual seja, o bem confiado a sua guarda. Este contrato é corolário do contrato de depósito romano, que recebia o nome de ficucia cum creditore, previsto atualmente no artigo 5º, LXVII da Constituição Federal.
2. O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA E A PRISÃO CIVIL
O Pacto de San José foi recepcionado no ordenamento jurídico brasileiro como Decreto, abaixo do nível da Constituição. No entanto, com o advento da EC nº 45/04 e levando em consideração que o tratado não permite a prisão civil, por ferir um direito fundamental, pode-se entender que ele foi elevado ao nível da Constituição.
A Constituição de 1946 previa em seu texto:
Art. 141, § 32: Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso de depositário infiel e o inadimplemento de obrigação alimentar (...). (sem destaque do original). (MAZZUOLI, 2002, p. 24).
A Constituição de 1988, com a alcunha de Constituição Cidadã, manteve a prisão civil, do inadimplente de alimentos e do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII). (MOSSIN, 1998, p. 358).
O Pacto de San José da Costa Rica prevê:
Art. 7º, § 7º: Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004, os tratados internacionais, a partir desta emenda, são equivalentes as Emendas constitucionais. A redação do novo dispositivo é a que segue:
Art. 5º, § 3º: Os tratados e convenções que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
A Reforma do Judiciário (EC nº 45/04) brasileiro foi realizada em 1994 pela Constituição da Nação Argentina, incorporando em seu texto diversos tratados referentes a direitos humanos, elevando-os a status constitucional. (MORAES, 2006, p. 462).
Pode ensejar uma precipitada dúvida quanto a aplicação do Pacto de San José da Costa Rica no mundo jurídico nacional, uma vez que referido pacto foi aceito pelo ordenamento jurídico e promulgado com o Decreto de nº 678 de 6 de novembro de 1992 (D. 678/92).
Assim, poder-se-ia entender que o Pacto de San José não deve ser considerado como Emenda Constitucional, permitindo a prisão do depositário infiel nos termos do artigo 5º da Constituição:
Art. 5º, LXVII: não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
Essa hermenêutica deve ser afastada, uma vez que o Pacto de San José da Costa Rica traz em seu texto, implicitamente, um direito humano fundamental, qual seja, o direito à liberdade.
O direito à liberdade “É a possibilidade jurídica que se reconhece a todas as pessoas de serem senhoras de sua própria vontade e de se locomoverem (...) pelo território nacional, sem que sejam privadas dessa faculdade.” (CHIMENTI et al, 2005, p. 73).
A interpretação fica mais nítida quando se compara o art. 5º, LXVII com o art. 7º, § 7º do Pacto de San José. Ou seja, tanto um quanto outro texto, estão a se referir sobre o direito de liberdade, de ir e vir, garantido desde os tempos da Magna Carta Libertatum, do Rei João Sem Terra, em 1215.
O Pacto de San José prevê uma exceção no caso de inadimplemento de pensão alimentícia. Está claro que o direito daquele que necessita é maior de quem pode, deve, tem condições de pagar os alimentos. Nesse contexto, não há que se discutir.
3. A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 E OS DIREITOS HUMANOS FRENTE A PRISÃO CIVIL
Comunga do entendimento do artigo 7º, § 7º do Pacto de San José da Costa Rica o art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos : “ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual“.(MAZZUOLI, 2002, p. 107).
Tratado Internacional “é o acordo entre dois ou mais sujeitos da comunidade internacional que se destina a produzir determinados efeitos jurídicos”. (MORAES, 2006, p. 460).
Tanto o primeiro quanto o segundo Tratado, tem o escopo de corroborar com a Constituição Federal, reforçando “o rol de direitos e garantias fundamentais nele contido”. (MAZZUOLI, 2002, p. 187).
“A Constituição Federal permite a derrogação de seu próprio texto, quando uma norma decorrente do regime e dos princípios por ela adotados, ou inscrita nos tratados (...) for (...) mais favorável ao ser humano (...)”.(MAZZUOLI, 2002, p. 194).
Vale lembrar que os princípios não são derrogados uns pelos outros, como ocorrem com as leis. Pelo contrário, eles se coadunam, isto é, se amoldam uns aos outros, sem perder sua propriedade.
Além do mais, a hierarquia prevista pela EC nº 45/04 é aplicada somente aos Tratados que versarem sobre direitos humanos, aplicado deste modo, ao Pacto de San José da Costa Rica.
Alexandre de Moraes observa que a EC nº 45/04 concedeu ao Congresso a possibilidade de convenções de Tratados internacionais com status constitucional somente aqueles que versarem sobre direitos humanos (§ 3º, art. 5 º). Os demais entram no ordenamento jurídico em nível ordinário (art. 49, I, da Constituição). (MORAES, 2006, p. 460).
Nesse momento, deve-se analisar o § 2º, do art. 5º da Carta Política:
Art. 5º, § 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (sem destaque no original).
Os direitos humanos fundamentais ilidem a prisão civil do depositário infiel. Ademais, antes da EC nº 45/04, a Constituição, em seu art. 2º previa que os direitos e garantias fundamentais não seriam excluídos dos tratados e princípios por ela adotados.
O Pacto de San José foi adotado em 1992 (Decreto 678/92). Portanto, com a edição da Emenda 45/04 este dispositivo só veio a exteriorizar um entendimento que estava implícito em seu texto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É manifesto o entendimento de que os Tratados Internacionais dos quais seja parte o Brasil serão equivalentes às emendas constitucionais. Esta exegese decorre da comungação de dois dispositivos constitucionais: os §§ 2º e 3º, ambos do artigo 5º.
No tocante a prisão civil do depositário infiel, por tratar-se de um direito humano fundamental, a sua proibição, expressa, no § 7º do art. 7º do Pacto de San José, deve ser considerada em face ao ordenamento jurídico brasileiro.
A interpretação que, antes da EC nº 45/04 era implícita (art. 5º § 2º), nesse sentido, ficou cristalina após este dispositivo (art. 5º § 3º). Logo, deve-se entender que o Pacto de San José, foi elevado a status constitucional com o advento da EC nº 45/04, por tratar de um direito humano fundamental: o direito a liberdade.
Não significa, que em 1992 (Decreto 678/92) o entendimento de que, por tratar-se de um direito humano fundamental, o Pacto de San José deveria ser elevado a status de Emenda. Era possível, porém, mais difícil. Com a previsão expressa na Constituição Federal, pode-se entender que tanto implicitamente, como retroativa, o Pacto de San José pode ser elevado a nível de Emenda, por trazer em seu texto a proibição de prisão civil.
Destarte, a parte final do artigo 5º, LXVII não teria mais aplicabilidade, uma vez que permite a prisão civil. Qualquer forma de prisão do depositário estaria violando a própria Constituição e, conseqüentemente, o Estado Democrático de Direito.
Em suma, com a EC nº 45/04 surgiu dois entendimentos. O primeiro, de que já havia previsão no texto constitucional (§ 2º do art. 5º) que o Pacto, por tratar de direitos humanos impediria a prisão civil, sendo explicitado (§ 3º do art. 5º) com a referida Emenda. Outro pode entender que somente com o advento da EC nº 45/04 foi possível falar em revogação da parte final do art. 5º, LXVII, sendo aplicado o Pacto com efeito ex tunc.
Tanto em um quanto em outro posicionamento, a solução é mesma: o reconhecimento dos direitos humanos, proibindo desta forma, a prisão civil do depositário infiel.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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______. Coletânea de Direito Internacional. Organizador: Valério de Oliveira Mazzuoli. 2. ed. São Paulo: RT, 2004.
______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2005.
CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio F. Elias; SANTOS, Marisa F. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004.
GUSSI, Evandro Herrera Bertone. A Dignidade da Pessoa Humana como Fundamento Jurídico e Político do Estado. Monografia (Bacharelado em Direito) - Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo”, Presidente Prudente, 2002.
MARCATO, Carlos. Procedimentos Especiais. São Paulo: Atlas, 2004.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: (especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia). Rio de Janeiro: Forense, 2002.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. atual. até a EC nº 52/06. São Paulo: Atlas, 2006.
MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal, vol. 2. São Paulo: Atlas, 1998.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3131/O-reconhecimento-dos-Di... [2]