As relações sociais sofrem constantes interações, o que implica na possibilidade de choque de interesses das pessoas de que a integram. O Direito surge justamente para regular estes conflitos, solucionando pacificamente as lides e impondo ordens às relações sociais. Estas relações na esfera do direito do trabalho são denominadas de relações de trabalho, da qual a relação de emprego é espécie.
Toda empresa necessita de um comando e uma hierarquia para se estabelecer no mercado econômico, ou seja, o poder de direção do empregador, mas este poder é dado apenas para o empregador controlar as atividades profissionais realizadas pelo empregado tão somente, mas percebe-se que pela subordinação jurídica, uma das características do contrato individual de trabalho, os entes que integram a relação de emprego, Empregador e Empregado, estão em desigualdade de condições.
O poder de direção do empregador é a autonomia que o empregador tem de controlar as atividades realizadas pelo empregado.
De acordo com Sérgio Pinto Martins são três as teorias que definem o poder de direção do empregador: "a) o empregador dirige o empregado porque é proprietário da empresa; b) o empregado é subordinado ao empregador, portanto deverá obedecer suas ordens; c) a empresa é instituição, por o empregado estar inserido nela , deverá obedecer suas regras" .
O poder de direção do empregador compreende: o poder de organização, o poder de controle e poder disciplinar.
O poder de organização diz respeito ao funcionamento da empresa, por exemplo, qual atividade será desenvolvida, a estrutura jurídica, o número de funcionários, cargos, funções, local de trabalho, etc.
O poder de controle permite ao empregador de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Os exemplos são diversos como a marcação do cartão ponto, a revista no final do expediente, que não poderá expor o funcionário, devendo ser realizada de maneira moderada, respeitando o artigo 5º, X da Constituição Federal:
"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Assim, deverá ser resguardada a intimidade do empregado.
O poder disciplinar está fundamentado na prerrogativa que o empregador possui em advertir verbalmente ou por escrito, suspender e demitir o empregado. O empregador determina ordens, caso não haja seu cumprimento, ele poderá aplicar uma penalidade ao empregado, também pode aplicar a sanção se o empregado cometer alguma falta grave.
Esta punição deverá ser exercida de boa-fé, e seu efeito deverá ser meramente pedagógico. O uso inadequado deste poder pelo empregador, caracteriza abuso de poder, conforme explica Sergio Pinto Martins: “O poder de punição do empregador deve ser exercido com boa-fé. O objetivo da punição deve ser pedagógico de mostrar ao funcionário que está errado e que não deve cometer novamente a mesma falta. O uso do poder de punição por parte do empregador em desacordo com suas finalidades implica excesso ou abuso de poder”.
O controle sobre o poder disciplinar do empregador cabe a Justiça do Trabalho, o empregado punido poderá por meio judicial solicitar anulação da penalidade.
Portanto é através do poder disciplinar que o empregador pode dispensar o empregado por justa causa, Sérgio Pinto Martins expõe que "a justa causa vem a ser o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício".
Para que ocorra a demissão por justa causa é necessário previsão legal, sem a qual não poderá ser realizada.
O artigo 482 da CLT elenca as condutas que autorizam o empregador a dispensar o empregado por justa causa:
- Ato de improbidade, é um ato que diz respeito a imoralidade, caráter, etc. Podendo ocorrer como furto, roubo, apropriação indébita. Não havendo necessidade de ser feito boletim de ocorrência para a caracterização da falta. Evaristo de Moraes Filho conceitua o ato de improbidade como: “constitui-se a falta grave do ato de improbidade pelas práticas que traduzem desonestidade, abuso, fraude e má-fé, que tornam o empregado incompatível com o serviço da empresa, por isso que perdeu a confiança do seu patrão”;
- Incontinência de Conduta, de conotação sexual, caracteriza-se pelo comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual;
- Mau procedimento: todo ato que não pode ser enquadrado nas outras alíneas do art. 482 da CLT, será enquadrado como mau procedimento, será uma atitude irregular do empregado, um procedimento incorreto;
- Negociação habitual: são os atos de comércio praticado pelo empregado, quando realizada sem autorização do empregador;
- Condenação criminal: para haver a justa causa é preciso que o empregado seja condenado criminalmente com sentença transitada em julgado;
- Desídia: quando o empregado desempenha suas funções com negligência, preguiça, má vontade, desinteresse, desleixo, etc. Pode também ser considerada um conjunto de pequenas faltas sucessivamente;
- Embriaguez habitual ou em serviço: na embriaguez habitual o empregado se embriaga fora do serviço constantemente e em serviço durante o horário de trabalho, só a ingestão de álcool não caracteriza, deverá ocorrer a embriaguez;
- Violação de segredo da empresa: comete ato grave o funcionário que divulga marcas e patentes, fórmulas do empregador, sem seu consentimento;
- Indisciplina: é o descumprimento das ordens no serviço de maneira geral;
- Insubordinação: está ligada ao descumprimento de ordens pessoais de serviço específico;
- Abandono de emprego: deixar ou largar o emprego sem aviso, o empregado despreza o trabalho;
- Ato lesivo à honra e boa fama: quando o empregado feri a honra e boa fama do empregador, superiores hierárquicos ou de qualquer outra pessoa;
- Ofensa física: consiste em agressão física, o empregado chega as vias de fato;
- Prática constante de jogos de azar: ocorre quando o empregado pratica continuamente jogos de azar no expediente de trabalho, se ocorre fora do ambiente de trabalho, não de se falar em justa causa;
- Atos atentatórios à segurança nacional: consiste em atos atentatórios a segurança nacional devidamente comprovado com inquérito administrativo.
No entanto para que a justa causa ocorra se faz necessário a presença de três elementos essenciais para sua caracterização: falta grave, imediatidade da aplicação da sanção e a proporcionalidade entre o ato faltoso e a pena aplicada:
A Justa Causa, segundo orientação de Amauri Mascaro do Nascimento, deve ser grave para autorizar o despedimento do empregado. Uma falta leve cometida pelo trabalhador não será reconhecida tecnicamente como justa causa.
Os Tribunais Trabalhistas também imputam a gravidade do ato, como um dos pressupostos para aplicação da justa causa. Como exemplifica o RO 01012-2006-001-24-00-0, do Tribunal Regional do Trabalho 24ªRegião:
Acórdão– Data da decisão: 10/07/2007. Juiz relator:Abdalla Jallad. Ementa nº 1. JUSTA CAUSA - IMPROBIDADE - CARACTERIZAÇÃO. Restando demonstrada a prática de ato de improbidade pelo reclamante e, em conseqüência, a quebra da fidúcia indispensável para a manutenção da relação laboral é o que basta, juntamente com os princípios de aplicação da justa causa - gravidade da falta, imediatidade e proporcionalidade - para a aplicação da mesma, permitindo à empregadora a rescisão do contrato sem ônus. Recurso a que se dá provimento.
A justa causa deverá ser aplicada logo após a ocorrência do ato faltoso praticada pelo empregado ou quando do conhecimento do empregador, isto é, imediatidade, transcorrido um certo tempo sem a punição, entende-se que houve o perdão tácito.
Por outra vertente, não se pode considerar que houve o perdão tácito nos casos em que o empregador após o conhecimento da falta necessite de um tempo maior para analisar e investigar sobre o fato corrido, como por exemplo a instauração de um inquérito administrativo, que pode trazer benefícios ao próprio empregado, o que não se permite são prazos longos. Conforme decisão do Tribunal Regional do Trabalho 24ª Região, RO 00320-2001-046-24-00-5:
Acórdão– Data da decisão: 10/04/2002. Juiz relator:João de Deus Gomes de Souza. Ementa nº: 1. JUSTA CAUSA. PERDÃO TÁCITO. É cediço que a justa causa deve ser atual, afinal, uma falta conhecida e não punida, significa falta perdoada. Entretanto, a imediatidade entre o ato faltoso e a dispensa do empregado, não deve obedecer um radical rigor que implique na despedida imediata, repentina, brusca. Não podemos descurar, que inclusive no interesse do próprio empregado, não se pode suprimir o direito do empregador de refletir antes de agir, principalmente quando a falta merecer uma apreciação in concreto. Portanto, o prazo da verificação preliminar da gravidade da falta não pode ser estabelecido rigidamente, devendo, destarte, variar em cada caso, dependendo do grau de complexidade da organização de cada empresa. Contudo, não há qualquer razoabilidade plausível, que justifique o tempo excessivo que a reclamada levou para se decidir quanto a pena a ser imposta ao demandante, qual seja, exatos 304 dias. Recurso improvido por unanimidade no particular.
Na decisão acima, observa-se que a Justiça do Trabalho não estabelece um tempo rigoroso para aplicação da justa causa, trata com normalidade o prazo para o empregador analisar a gravidade da falta, o que não reconhece é um prazo demasiadamente longo para aplicação da medida.
Por fim, deverá haver proporcionalidade entre a falta grave e a penalidade aplicada. Tem-se, portanto, que se a punição imposta pelo empregador não estava proporcional com a gravidade do ato praticado pelo empregado a demissão por justa causa está descaracterizada.
Além deste três elementos existe o princípio “non bis in idem”,que consiste na proibição da aplicação de dupla penalidade, ou seja, o empregador não poderá aplicar duas ou mais penalidade pelo mesmo fato gerador.
No entanto, surge uma divergência em relação a tipificação das hipóteses trazidas no artigo 482 da CLT, o empregador encontra dificuldade de enquadrar corretamente a conduta do empregado em tais hipóteses em face da rigidez da descrição. Segundo a jurisprudência, o fato do empregador não conseguir comprovar, perante o Judiciário, a justa causa imputada a seu empregado, não terá necessariamente a obrigação de indenizá-lo por dano moral, eis que a lei coloca à disposição dos empregadores a possibilidade de considerarem rescindido o contrato de trabalho, quando o trabalhador tiver procedimento enquadrável nas alíneas do art. 482 da CLT.
Porém outras decisões são contrárias, afirmando que há violação da honra do empregado porque se uma falta grave é injustamente imputada a ele, suas conseqüências trarão o que caracteriza o dano moral, ou seja, a angústia da acusação infundada, o sofrimento, desestruturação psicológica, além da dor pela perda do emprego.
O desembargador Dr. Wellington Jim Boavista (TRT 22ª região – RO 2714/99 –593/2000) relata:
“Justa causa há de ser cumpridamente provada, em juízo. A justa causa acarreta graves implicações sociais e morais ao empregado devendo ser reconhecida, por esta razão, somente quando a culpa do empregado estiver inequivocamente demonstrada”.
Todavia, estas decisões são isoladas, os Tribunais, na maioria das vezes, não reconhecem a ocorrência de danos morais quando a justa causa foi descaracterizada.
Conclui-se que para que o empregador haja licitamente é necessário que ele esteja de acordo, não só com a lei, mas também com preceitos éticos dever de todos nas relações sociais, inclusive nas relações trabalhistas, respeitando a dignidade do homem no exercício de seu trabalho.
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Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5017/Poder-de-direcao-do-empregador-e-a-dispensa-por-justa-causa [2]