Por: José Cuervo Álvarez
1. INTRODUCCIÓN
El uso del correo electrónico está tan extendido en nuestra sociedad que ha cambiado con su incorporación los modos de comunicación que hasta la fecha concebíamos como normales. Del mismo modo, se está generalizando en todas las empresas el uso del correo electrónico como herramienta de comunicación tanto a nivel interno como externo, sobrepasando este modo de comunicación al tradicional.
2. REGULACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO EN ESPAÑA
El debate jurídico nace de la confrontación entre el poder de dirección empresarial, que permite al empresario la adopción de medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, reconocidos en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, y por otro, el derecho fundamental a la intimidad personal consagrado en el artículo 18 de la Constitución.
Cuando el empresario utiliza programas informáticos de monitorización, no hace más que ejercer la facultad que le otorga el Estatuto de los Trabajadores, y ello con la finalidad de proteger el patrimonio empresarial o la productividad de los empleados. En este poder de dirección y organización del trabajo radica el principal fundamento del empresario para acceder y controlar las comunicaciones electrónicas realizadas por los trabajadores. Lo que implicaría que el empresario puede, en ejercicio de ese poder de dirección y control, establecer los mecanismos técnicos, como programas que permitan verificar que sus trabajadores llevan a cabo un uso correcto del correo electrónico, instrumento que el empresario ha puesto a disposición del trabajador para el cumplimiento de su prestación laboral.
Por otro lado tenemos el concepto de intimidad que es recogido en nuestra Constitución como un derecho fundamental. Es el artículo 18 en su apartado 1 el que establece que se garantiza el derecho a la intimidad personal y desarrolla en sus apartados 3 y 4 que “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial” , y que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. El trabajador, tiene derecho a su intimidad y privacidad reconocido constitucionalmente, tanto en el desempeño de operaciones profesionales como no profesionales, ya que además de la Constitución en el artículo 4.1.e. del Estatuto de los trabajadores se establece el derecho del trabajador “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad”, mientras que los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores delimitan las facultades de dirección y control del empresario, cuando se estable en al artículo 5.c. que “los trabajadores tienen como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus actividades directivas” y el artículo 20, en su apartado 1, establece que “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario”. Pero es en su apartado 3 donde reconoce y delimita las facultades de control y vigilancia, cuando establece que “el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso”.
También debemos tener en cuenta el artículo 64.1.4. del Estatuto de los Trabajadores, que establece como competencia del Comité de Empresa “la de emitir informe sobre las decisiones adoptadas por el empresario sobre la implantación o la revisión de sistemas de organización y control del trabajo”. Este artículo origina una nueva reflexión acerca de la validez de sistemas de control, del trabajador y de su rendimiento que afecten a su intimidad, si previamente éste ha prestado su consentimiento.
La interceptación del correo electrónico constituye un hecho tipificado en nuestro Código Penal, artículo 197.1, que recoge la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses para el que para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico.
Ahora bien, debemos plantearnos si, como consecuencia de la propiedad empresarial sobre el ordenador que usa el trabajador y sobre la dirección del e-mail, tal circunstancia habilita al empresario para, de forma indiscriminada, acceder, cuando y como lo desee, al contenido de los mensajes que emite o recibe el trabajador.
Es decir, se trata de determinar si el acceso del empresario también es incuestionable respecto de la actividad profesional del trabajador.
Parece claro que, del hecho de que el ordenador y la dirección del e-mail sean propiedad del empresario, esto no puede habilitarle para un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral llevada a cabo por el empleado a través del e-mail, porque en este caso se verían afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad ( arts. 18.1CE y 4.2.e. ET ) , el derecho a la libre comunicación entre personas y libertad de expresión ( Art. 20.1.a. CE ) y el derecho al secreto de las comunicaciones ( Art. 18.3 CE ).
Por tanto, de lo que se trata es de lograr un procedimiento que proteja los derechos personales del trabajador en el centro de trabajo y, también, los derechos de los empresarios, para evitar las situaciones de abuso.
Es decir, intentar encontrar un equilibrio entre lo que es un derecho fundamental constitucional desarrollado por Ley Orgánica, que es el derecho a proteger tanto la libertad de comunicaciones como la privacidad de comunicaciones, y el derecho que tiene el empresario respecto del conjunto de medios y la organización del trabajo en la empresa.
Tras las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 5 de julio y de 14 de noviembre de 2000 (Sentencia del Deutsche Bank) en su último pronunciamiento este Tribunal Superior de Justicia ha declarado improcedente un despido en el que la empresa accedió al correo electrónico privado de un trabajador, se ha generado un intenso debate con relación a su uso como herramienta de comunicación en el seno de la empresa y en la licitud de la interceptación del correo electrónico de los empleados.
3. REGULACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO EN OTROS PAISES
3.1. REGULACIÓN EN EUROPA
La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, viene a derogar la Directiva 97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales. Esta nueva Directiva, a través de su artículo 5, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, (“Los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. En particular, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad con el apartado 1 del artículo 15. El presente apartado no impedirá el almacenamiento técnico necesario para la conducción de una comunicación, sin perjuicio del principio de confidencialidad”). La coletilla de "salvo cuando", viene matizada algo más adelante, en el artículo 15, cuando establece que "1.Los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de los derechos y las obligaciones que se establecen en los artículos 5 y 6,en los apartados 1 a 4 del artículo 8 y en el artículo 9 de la presente Directiva, cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado. Todas las medidas contempladas en el presente apartado deberán ser conformes con los principios generales del Derecho comunitario, incluidos los mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea.”). Se aprecia, por tanto, la supremacía del interés general frente al particular, sobre lo que nada hay que objetar en democracia.
3.1.1. PORTUGAL
Al igual que otros países, la Constitución de Portugal regula en su artículo 34 la inviolabilidad de la correspondencia(“Artigo 34.º (Inviolabilidade do domicílio e da correspondência) 1. O domicilio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis. 2. A entrada no domicilio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei. 3. Ninguém pode entrar durante a noite no domicilio de qualquer pessoa sem o seu consentimento. 4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”). En el mismo texto legal en su artículo 26 se regula el derecho a la intimidad (“A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.”). Y en el artículo 32.8 de la Constitución se declaran nulas todas las pruebas obtenidas mediante abusiva intromisión en la correspondencia.
Respecto al control de la forma en que el trabajador utiliza los instrumentos de trabajo disponibles por el Empresario, como teléfono u ordenador, es necesario ponderar varios factores. El Empresario es el titular del derecho de propiedad sobre los instrumentos de trabajo y puede y debe determinar a los trabajadores de los términos de utilización del correo electrónico, sobre todo de las formas de control que implantará.
La Ley portuguesa criminaliza el acceso indebido a las comunicaciones y ya que los mensajes de correo electrónico debemos comprenderlas dentro de las comunicaciones privadas, existen unas disposiciones legales que impiden el acceso a su contenido. La Ley 109/91 sobre Criminalidad Informática regula la interceptación ilegítima de las comunicaciones (“Artigo 8º . Intercepção ilegítima. 1- Quem, sem para tanto estar autorizado, e através de meios técnicos, interceptar comunicações que se processam no interior de um sistema ou rede informáticos, a eles destinadas ou deles provenientes, será punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa. 2- A tentativa é punível.”). Por tanto, el Empresario no podrá interceptar las comunicaciones electrónicas de sus trabajadores ni abrir o acceder a los mensajes de correo electrónico, cuando estos mensajes sean de naturaleza privada y no tengan el consentimiento del trabajador.
Con la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2003 de la Ley 99/2003, de 27 de agosto, fue aprobado el nuevo Código del Trabajo, que reúne de forma sistemática legislación laboral que estaba diseminada en cerca de cincuenta disposiciones legales de diferentes épocas y concepciones políticas y sociales. En su artículo 21 consagra expresamente, en el contexto laboral, el derecho de confidencialidad del trabajador relativo al contenido de los mensajes electrónicas de naturaleza personal
3.1.2. FRANCIA
El Tribunal Supremo francés ha marcado un importante precedente, que “un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un empleado y recibidos por éste a través de una herramienta informática puesta a su disposición para su trabajo” sin violar el secreto de correspondencia. Ni siquiera en los casos en que el empleador “haya prohibido la utilización no profesional de la computadora”. “El trabajador tiene derecho, incluso en su tiempo y lugar de trabajo, al respeto a su intimidad y su vida privada”.
En el caso Tareg Al Baho, Ministere Public/ Francoise V, Merc F. et Hans H. El Tribunal de París condenó a los demandados (Directores de una Escuela Superior de Física y Química Industrial de París) por violación del secreto de correspondencia del demandante, porque sospechaban que el mismo estaba siendo usado para fines personales, mas la Justicia francesa entiende que las cuentas de correo electrónico están amparadas por el secreto de correspondencia.
Sobre el despido por parte de Nikon France de un empleado, en octubre de 2001, el Tribunal Supremo Francés equiparó el correo electrónico del empleado, no a su taquilla, sino a la correspondencia, por lo que consideraba ésta inviolable: "un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste a través de un útil de informático puesto a su disposición para su trabajo sin violar el secreto de correspondencia, aunque el patrón haya prohibido la utilización no profesional del ordenador". (Arrêt 02.10.01 Cour de Cassation. SA Nikon France / Frédéric O.)[1] [2]
3.1.3. REINO UNIDO
En el Reino Unido, la regulación del uso de las comunicaciones internas durante el horario laboral ha sufrido un cambio radical con la entrada en vigor el pasado 24 de octubre de la Ley de Regulación de Poderes de Investigación. (Lawful Business Practices Regulations), en desarrollo de la Regulation of Investigatory Powers Act 2000, aprobada por el parlamento británico en el mes de julio de dicho año. Esta norma permite a los empresarios británicos el “acceso rutinario” al correo electrónico y las llamadas telefónicas de sus empleados bajo el amparo de la ley.
El consentimiento del trabajador ya no es necesario para realizar un barrido de los mensajes que éste haya enviado utilizando los medios puestos a su disposición por la empresa.
Un amplio abanico de posibilidades que los sindicatos británicos rechazan rotundamente y que llevarán ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por considerarlo una violación de la Convención Europea de los Derechos Humanos, transpuesta al cuerpo legal del Reino Unido[2] [3].
Esta nueva regulación ha generado un intenso debate en el Reino Unido acerca de hasta donde puede llegar el empresario en su poder de control de las comunicaciones, planteándose su posible confrontación tanto con el artículo 8 (derecho a la privacidad) de la Convención Europea de Derechos Humanos, que entró a formar parte de su ordenamiento jurídico en octubre de 2000 (Human Rights Act), como con la normativa vigente de protección de datos (Data Protection Act).[3] [4]
3.1.4. ALEMANIA[4] [5]
Alemania tiene una legislación rígida y muy respetuosa con la privacidad y los sindicatos han instado al gobierno a actualizar la protección en la era Internet. Cada lander (estado federal) es el encargado de nombrar a una comisión para la protección de datos, que es la responsable de controlar las actividades del gobierno y de las propias compañías privadas.
3.1.5. ITALIA
En el artículo 15 de la Constitución se regula que la libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier otra forma de comunicación son inviolables. Su limitación puede venir motivado por un acto motivado de la autoridad judiciaria con la garantía de la ley. (“La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”).
3.1.6. BÉLGICA
El Convenio colectivo de trabajo n ° 81 del 26 de abril de 2002 relativo a la protección de la vida privada de los trabajadores y al respeto del control de los datos electrónicos de las comunicación en red (Convention collective de travail n° 81 du 26 avril 2002 relative a la protection de la vie privée des travailleurs a l'égard du contrôle des données de communication électroniques en réseau).
El Tribunal de trabajo de Bruselas dictó sentencia el 2 de mayo de 2000, basado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entendiendo que el envío de correo electrónico por un trabajador pertenece a su vida privada. [5] [6]
3.1.7. HOLANDA
La Ley de Protección de Datos Personales de 2001, permite el monitoramiento de las actividades electrónicas de los trabajadores, siempre que haya participación de los Sindicatos o Representantes de los Trabajadores acompañando en la elaboración del control.
3.2. REGULACIÓN EN EE.UU.
Una de las normas mas importantes en cuanto a la protección de la correspondencia es la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas (“Electronic Communications Privacy Act f 1986. H.R. 4952”) que respondía a las necesidades de defensa de la privacidad en las nuevas formas de comunicación. Prohíbe la interceptación de mensajes mandados por medio de esta tecnología, define todo lo relativo a comunicaciones electrónicas (correo electrónico, transmisiones vía satélite, telefonía celular, etc.) y establece las sanciones civiles y penales por infringir la normativa. En las relaciones de trabajo prohíbe la interceptación del correo electrónico, con la excepción del consentimiento del afectado.[6] [7]
El 26 de octubre de 2001 el Presidente firmo la “USA-PATRIOT Act of 2001 [8] ” [7] [9](HR 3162 RDS. 107th CONGRESS.1st Session. H. R. 3162. IN THE SENATE OF THE UNITED STATES. October 24, 2001), que modificará la privacidad del correo electrónico, posibilitando la interceptación de los mismos.
3.3. REGULACIÓN EN IBEROAMERICA
3.3.1. BRASIL
El artículo 5.XII de la Constitución de la República Federativa de 1988 nos dice que es inviolable el secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefónicas, salvo, en el último caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción penal; (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”)
El artículo 482 de la Consolidación de las Leyes de Trabajo (“Consolidation das Leis Trabalhistas”) regula los incumplimientos de las obligaciones por parte del trabajador frente a la facultad de dirección de la empresa.
Por otra parte, el Código Penal en su artículo 151 impone la pena de 1 a 6 meses, o multa al que intervenga indebidamente el contenido de la correspondencia cerrada, dirigida a otra persona (“Devastar indebidamente o conteúdo de correspondencia fechada, dirigida a outrem”) .
En base a esta legislación algunos profesionales del derecho opinaban que estaba prohibido el monitoriamento de los correos electrónicos, exceptuándose los casos en que existe consentimiento del empleado o una orden judicial, según nos indica Lobato de Paiva[8] [10] . Existiendo, sin embargo, como en todos los temas polémicos algunos profesionales que opinaban de diferentes maneras, hasta que se publica la Sentencia del Tribunal Regional de Trabajo TRF-DF-RO 0504/2002. Acordão 3º Turma, en la que el juez Douglas Alentar Rodrigues en su voto no reconoce la existencia del derecho a la privacidad en la utilización de equipos de trabajo concebidos para ejecutar funciones generadas por contrato de trabajo y que la herramienta de correo electrónico concedido por la empresa para el ejercicio de las actividades laborales no hay que equipararla con las correspondencias postales o telefónicas, que son objeto de tutela constitucional del artículo 5º inciso XII de la Constitución.[9] [11]
Pero según la reciente sentencia del Tribunal Superior de Trabajo de 18 de mayo de 2005 publicada el 10 de junio de este mismo año (NÚMERO ÚNICO PROC: rr-613/2000-013-10-00 PUBLICAÇÃO : DJ – 10/06/2005 PROC. Nº TST-RR-613/2000-013-10-00.7 ACÓRDÃO 1ª Turma. Joa Oreste Dalazen, Ministro Relator del Proceso. JOD/rla/jc PORVA ILÍCITA. “E-MAIL” CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO) las empresas brasileñas tienen derecho a vigilar el correo electrónico de sus empleados[10] [12].
Las empresas brasileñas tienen derecho a vigilar el correo electrónico de
sus empleados, según una sentencia del Tribunal Superior de Trabajo (TST)
de Brasil, de la que informa una revista especializada en asuntos
jurídicos.
El trabajador utilizaba su correo electrónico para enviar fotografías de mujeres desnudas a sus compañeros y la empresa lo despidió. En su reclamación el trabajador alegó que la empresa obtuvo de forma ilegal las pruebas para justificar su despido invadiendo su intimidad. Argumento que fue aceptado por un juez de primera instancia, que consideró que la empresa había obtenido las pruebas de forma ilegal. Esta decisión fue anulada por el Tribunal Superior de Trabajo que dio la razón a la Empresa.
El Tribunal Superior de Trabajo consideró que los principios constitucionales que garantizan el secreto de la correspondencia y el derecho a la privacidad se refieren a comunicaciones estrictamente personales y no a comunicaciones empresariales. (“Os sacrosantos directos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondencia, constitucionalmente asegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual “)
Argumenta el juez que la cuenta de correo electrónico ofrecida por la empresa puede ser definida jurídicamente como “una herramienta de trabajo”, admite que pueda utilizar el correo electrónico para fines particulares pero en forma “comedida” y observando la moral y las buenas costumbres. (“Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço”).
En relación con el código secreto que el empleado tienen para entrar en su correo, opina el juez que no sirve para garantizar el sigilo de su correspondencia, sino para evitar que terceros tengan acceso a informaciones de la empresa.
Ante la ausencia de normas específicas para el uso del correo electrónico de empleados en Brasil, el juez citó casos de otros países como EE.UU. y el Reino Unido.
3.3.2. CHILE
La Constitución Política de la República de Chile en su artículo 19 asegura a todas las personas “5º La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley;”.
Por su parte el Código Penal en su artículo 146 nos indica que “el que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo”. Y el artículo 161-A. Inciso Primero del mismo Código Penal castiga “con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa…., al que sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado”
El Código de Trabajo en su artículo 5. inciso 1º limita el ejercicio de las facultades reconocidas al empleador al“respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privado o la honra de éstos”. En el artículo 153. Inciso 1º en empresas de más de diez trabajadores obliga a “confeccionar un reglamento de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de las respectiva empresa o establecimiento”. Y el mismo Código de Trabajo en su artículo 154 en su apartado 5, nos indica “que el reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores” , y en su inciso final “las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”.
Es así como, ante la ausencia de una normativa legal específica y considerando la plena vigencia de los derechos fundamentales en el interior de la empresa -tales como el derecho a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones-, la Dirección del Trabajo, ha hecho uso de sus facultades para esbozar algunas consideraciones sobre la materia. Precisamente, en uno de sus más recientes dictámenes -Ordinario 0260/0019 de la Dirección del Trabajo, de fecha 24 de Enero del 2002- donde se asume el tema relativo a las condiciones de uso de los correos electrónicos de la empresa por los trabajadores, y a las facultades que conciernen al empleador a su respecto.
Sostiene la Dirección del Trabajo que "... de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores".
En consecuencia, según el parecer de la Dirección del Trabajo, es admisible regular el empleo que los trabajadores hacen del correo electrónico que les ha sido asignado por la empresa para el desarrollo de sus tareas. Dicha regulación debe contenerse en el reglamento interno de la empresa, que están obligadas a tener aquellas que cuentan con 10 o más operarios; en caso de no estar obligada a contar con reglamento interno, la empresa debía incorporar tal reglamentación en el texto de los contratos de trabajo, con el propósito de informar de antemano a los trabajadores del control que la empresa realiza sobre el correo electrónico que les ha asignado para el desarrollo de sus tareas.
En cuanto a las facultades de que dispondría el empleador para imponerse del uso que el trabajador está dando al correo electrónico, sostiene la Dirección del Trabajo que en ningún caso podrá el empleador tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores. De esta manera, la intromisión del empleador en la correspondencia electrónica privada del trabajador queda resguardada por las acciones civiles y penales del caso, junto con constituir una infracción a las obligaciones que impone el contrato de trabajo, cuya gravedad podría autorizar al trabajador a poner término al contrato con derecho a las indemnizaciones laborales que sean del caso.
De esta manera, la Dirección del Trabajo ha procurado dar los primeros pasos en el medio nacional para establecer un criterio que permita conjugar, entre otros bienes jurídicos, la seguridad requerida por las empresas en el empleo del correo electrónico por sus dependientes y la privacidad de estos en sus comunicaciones personales[11] [13].
3.3.2. ARGENTINA
La Ley 20.744 de Contrato de Trabajo contempla en su capítulo VII los derechos y deberes de las partes en su artículo 62 (“Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”). Impone un principio de buena fe del empleador y del trabajador en su artículo 63 (“Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”) y determina las facultades de organización del empleador en su artículo 64 (“El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”) y vela por los derechos personales del trabajador en su artículo 65 (“Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador”)[12] [14]
Existe un Anteproyecto de Ley de Protección del Correo Electrónico, encomendado por la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE) a su Comité Asesor. (Consulta Pública. Resolución S.C. Nº 333/2001 -10/09/2001)[13] [15]
3.3.3. ECUADOR
La Constitución Política de la República de Ecuador, aprobada en 1998, reconoce el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia en su artículo 23.13 “23 Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 13. la inviolabilidad y el secreto de la correspondencia. Esta sólo podrá ser retenida, abierta y examinada en los casos previstos en la ley. Se guardará el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. El mismo principio se observará con respecto a cualquier otro tipo o forma de comunicación” (“Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituição e em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o seguinte: 13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência. Esta só poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previstos na lei. Será guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo princípio será observado com respeito a qualquer outro tipo de forma de comunicação”).
La transmisión de datos a través del correo electrónico se halla amparada por el derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad y al secreto de las correspondencia establecidos en el artículo 23 nº 8 y nº 13 de la Constitución ecuatoriano, y en el artículo 11 nº 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Al igual que en la mayoría de los países, se configura una posible confrontación entre el derecho a la intimidad del trabajador sobre el contenido y el uso del correo electrónico y la potestad que tiene todo empresario o empleador a proteger sus medios organizativos patrimoniales y a dirigir y controlar la actividad laboral de sus trabajadores.
En la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, no se regula expresamente el uso del correo electrónico en las empresas, si bien de la lectura de los artículos 3 (confidencialidad y reserva) y 9 (protección de datos) interpretaríamos que la transmisión de mensajes electrónicos están protegidos por la confidencialidad y la reserva, sin embargo la misma ley establece varias excepciones, siendo una de ellas la existencia de una relación laboral. Esta excepción pueda dar lugar a una mala interpretación y conferir a empresarios y empleadores la peligrosa potestad de intervenir y revisar el correo electrónico de sus empleados sin su previo consentimiento.[14] [16]
3.3.4. COLOMBIA
La Constitución de Colombia modificada en 1991 dispone en su artículo 15: “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”. (“A correspondência e demais formas de comunicação privada são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei”).
3.3.5. PERÚ
La Constitución Política de Perú de 1993 en su artículo 2.10 consagra el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia: “Toda persona tiene su derecho: Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.”.(“10. O segredo e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados. As comunicações, telecomunicações e seus instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei”).
3.3.6. VENEZUELA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 regula en su articulo 48 la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas: “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”. (“Será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo”).
3.3.7. BOLIVIA
El artículo 20 de la Constitución Política del Estado regula la inviolabilidad de la correspondencia: “I. Son inviolables la correspondencia y los papeles privados, los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determinados por las leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente. No producen efecto legal los documentos privados que fueren violados o substraídos. II. Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice.”
La Ley de Modificación del Código Penal nº 1768 de 10 de marzo de 1997 en su capítulo XI. Delitos informáticos, artículo 363 bis nos indica que: “El que con la intención de obtener un beneficio indebido para sí o un tercero, manipule un procesamiento o transferencia de datos informáticos que conduzca a un resultado incorrecto o evite un proceso tal cuyo resultado habría sido correcto, ocasionando de esta manera una transferencia patrimonial en perjuicio de tercero, será sancionado con reclusión de uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos días”. Artículo 363 ter.: “El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la información, será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días”.
4. CONCLUSIONES
En primer lugar, debemos distinguir entre correo habilitado por el propio empresario, y aquel de uso particular del empleado, contratado por él al margen de su relación laboral.
El correo habilitado por el empresario con un destino estrictamente profesional, y por tanto, consistente en un elemento más de trabajo, propiedad de la empresa, no puede ser utilizado con fines particulares. Pero el empresario debe limitarse a impedir su uso, pero no a controlar su contenido, que sería ilegítimo.
El correo electrónico particular del trabajador, está claro que cualquier intromisión supondría una vulneración de derechos fundamentales, pero si que puede el empresario prohibir o restringir su utilización en horas de trabajo, incumplimiento que estaría tipificado dentro de las faltas laborales con la graduación que se estimase oportuna.
En segundo lugar, como bien sabemos, la sociedad siempre va por delante del derecho y en este tema existe una laguna legal respecto a los límites de utilización por los trabajadores del correo electrónico proporcionado por las empresas, dentro del horario de trabajo.
Para cubrir esta laguna legal sería aconsejable :
a) establecer entre el empresario y los trabajadores acuerdos relativos al uso del correo electrónico.
b) dar a los trabajadores una información clara sobre el uso correcto del uso del correo electrónico y sobre el sistema y características de su eventual control por parte del empresario.
c) regularlo en los Convenios Colectivos
d) incorporación en las cláusulas de los contratos de las obligaciones y posibles responsabilidades, así como directrices a seguir por los empleados, siempre y cuando sean consensuadas con los representantes de los trabajadores.
Pese a estas recomendaciones, que debemos considerar como eventuales, lo cierto es que no se puede dejar al consenso de las partes determinados temas especialmente sensibles como el de la privacidad, ya que en la práctica el consenso solicitado y alcanzado no es más que, en la mayoría de las veces, un simple mecanismo de adhesión impuesto de manera unilateral por el empresario.
Su regulación legal puede venir, de la mano de los grupos de trabajo, que realicen informes relativos a la vigilancia y control de las comunicaciones en el lugar de trabajo y que posteriormente los estados legislen esta cuestión, en similitud al grupo de trabajo de la Unión Europea.
Algunos juristas van más lejos y creen que en el futuro cercano deberá llevarse no el tratamiento legal de las nuevas tecnologías con las herramientas que nos proporciona el derecho vigente, sino efectuar una reformulación del mismo derecho a la privacidad, uno de los derechos más afectados por los avances tecnológicos de esta sociedad de la información.
Informações Sobre o Autor
José Cuervo Álvarez
Licenciado en Derecho. Especialista en Derecho Informático; Director del Portal Jurídico www.informatica-juridica.com; [39] Colaborador de los portales jurídicos: alfa-redi, Revista Electrónica de Derecho, Informático (REDI), Iustopia, Boletín Hispano Americano de Informática y Derecho; Artículos en colaboración con el Profesor D. Mário Antônio Lobato de Paiva; Estudios de: Perito Mercantil, Graduado Social, Licenciatura en Derecho y Doctorando en Derecho; Master en Administración de Empresas con Especialización en Derecho Empresarial. Universidad Politécnica de Madrid; Experto en Formación Continua en las Organizaciones Sociales, en la Universidad Complutense de Madrid; Técnico en Prevención de riesgos laborales, nivel superior, especialidades: ergonomía y psicosociología, seguridad en el trabajo, higiene en el trabajo; Comunicación en las Jornadas sobre “Contratación Electrónica, Privacidad e Internet”, celebradas en Mérida los días 1 y 2 de julio de 1.999, organizado por la Agencia de Protección de Datos, la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática y la Universidad de Educación a Distancia, Centro Regional de Extremadura.
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