Resumo

O presente trabalho tem por objetivo investigar o problema da verdade sobre o foco da teoria geral da prova.

Nesse sentido, apresenta uma visão panorâmica sobre sua plurissignificação, abordando os vários aspectos adstritos à teoria geral da prova.

Defende ser a prova o instrumento processual adequado à busca de uma verdade possível.

Propugna, a partir dessa constatação, ser a verdade pressuposto de uma decisão justa, apoiando-se, para tanto, no escopo social da jurisdição, qual seja, de pacificar com justiça.

Finalmente, como conclusão, após tais ponderações, verbera por uma maior importância acadêmica à teoria geral da prova, apresentando, em sua visão, as implicações derivadas desse desinteresse da academia a tal temática.

Palavras-Chave: Prova – Verdade – Justiça – Importância Acadêmica da Teoria Geral da Prova.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PLURISSIGNIFICAÇÃO DA PROVA. 3. A PROVA COMO INSTRUMENTO DA VERDADE. A VERDADE COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA. 4. CONCLUSÃO.

1. INTRODUÇÃO

Em um ponto de vista mais direto, há que se ponderar, inicialmente, o entendimento do verbo provar. Mais especificamente, no que consiste o ato de provar, em sua significação mais elementar, por suposto.

Evidente, que essa significação leiga apresenta subsídios que derivarão em uma conformação técnica mais apropriada. Ao menos, uma conceituação que seja a mais totalizante possível.

Por tal razão aventura-se em tais paragens. Mas, entretanto, já se adverte o leitor, visto que instrumental desejável a um destino outro, que viceje em uma ontologia própria à noção da importância real da prova para o processo como instrumento concretizador da justiça.

2. PLURISSIGNIFICAÇÃO DA PROVA.

Desse modo, em um sentido mais comezinho e dramático, se é que se pode abordar desse modo uma significação científica, em um viés etimológico, provar deriva de sofrer.

Assim, o verbo transitivo provar relaciona-se com a dor, significação passiva de sofrer, talvez já adstrita ao invólucro de agruras que permeia e acompanha a atividade processual.

De outro ponto de vista, provar liga-se a experimentar, conexo mais à temática gastronômica.

Ainda, em uma abordagem mais inusitada, o verbo provar pode ser pensado a partir de uma significação que se liga a idéia de corroborar ou justificar uma concepção mercadológica.

Dessa forma, João Penido Burnier Junior ^[01] explica que:

O verbo provar é empregado em vários sentidos em nossa língua. Assim, pode ter uma significação passiva de sofrer, como quando se fala que "alguém provou as agruras do inverno", ou que "provou as conseqüências de uma moléstia", ou, então expressar uma atividade, como "experimentar" (o cozinheiro provou a comida; o cliente provou a roupa), "corroborar", "justificar" ( a aceitação da mercadoria prova que a pesquisa de mercador estava correta), e assim por diante.

Por sua vez, para Francisco Torquato Avolio ^[02], citando os ensinamentos de Antonio Carlos de A. Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, assevera que: "Pode-se dizer que a prova é o elemento integrador da convicção do juiz com os fatos da causa, daí sua relevância no campo do direito processual".

Ainda, Fredie Didier Júnior, Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira ^[03] explicam que: "Num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de uma proposição".

E prosseguem asseverando que:

No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que aquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem as sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa.

E nesse sentido, ainda, buscando-se uma melhor abrangência sobre o conceito de prova, em suas várias expressões, Eduardo Couture ^[04], em suas ensinanças, ao se referir às formas de produção da prova, explica que:

El orden de esas tres fonnas de producirse la prueba es el que se pasa a enunciar. .

a) -En primer término, aparece la prueba directa por percepción. Consiste en el contacto inmpdiato de la persona del juez con los objetos o hechos que habrán de defllostrarse en el juicio. Puede decirse que la prueba más eficaz es aquella que se realiza sin intennediarios, y en ese sentido, el primero de todos los medios de prueba, desde el punto de vista de su eficacia, es la inspección

judicial. Así, si se tratase de un juicio por separación de los árboles próximos de la pared medianera, ninguna prueba mejor que la constituída por la inspección directa por el propio juez de los árboles y la pared que son motivo de la prueba.

Pero este medio de prueba funciona en escasas oportunidades. Un hecho es casi siempre una circunstancia pasajera, y lo normal, lo regular, es que la posibilidad de observación de ese hecho se haya perdido definitivamente cuando el juez tenga que fallar el litigio. Es necesario, entonces, acudir a los medios sustitutivos.

b) El medio sustitutivo de la percepción es la representación:

la representación presente de un hecho ausente. La representación de los hechos se produce de dos maneras: mediante documentos que han recogido algún rastro de esos hechos, o mediante relatos, es decir, mediante una reconstrucción efectuada a través de la memoria humana. Estamos, pues, en presencia de la representación mediante cosas y de la representación mediante relatos de personas.

b') La representación mediante cosas se realiza con la prueba instrumental. Un documento representa um hecho pasado o un estado de voluntad. Cuando el acreedor y el deudor están de acuerdo en cuanto a la cosa y al precio, y extienden su contrato de compraventa, lo que hacen es, pura y simplemente, representar en el documento ese estado de ánimo común que se llama consentimiento. En este sentido, la prueba escrita no es otra cosa que un modo de preconstituír la prueba, en previsión de posibles discrepancias futuras•

b") A continuación se advierte que no todas lãs circunstancias pueden registrarse en documentos. El consentimiento puede frecuentemente documentarse; pero los hechos ilícitos, los delitos, los cuasidelitos, normalmente no se pueden documentar. En un accidente de tránsito, que ocurre en un abrir y cerrar de ojos, no hay documento posible. Los documentos posteriores, como el parte policial, son de relativo valor. Entonces la reconstrucción de los hechos se verifica mediante relatos.

Esta representación mediante relatos se presenta en dos circustancias distintas: el relato efectuado por las partes y el relato efectuado por terceros que nada tienen que ver en el juicio. Cuando la representación se efectúa por las partes mismas, se está en presencia de la confesión o del juramento. Las partes, al confesar o al jurar acerca de la verdad de un hecho, no hacen otra cosa que representar en el presente una circunstancia ausente.

Y cuando la representación se produce mediante relato de terceros, de personas indiferentes, a quienes no mueve el interés, se está en presencia de la prueba de testigos.

e) Queda todavía la prueba-por deducción o inducción.

Cuando hasta el relato es imposible, existe todavia la posibilidad de reconstruír los hechos mediante deducciones lógicas, infiriendo de los hechos conocidos los hechos desconocidos. Tal cosa se obtiene mediante la labor del propio juez, por el sistema de las presunciones.

La presunción se apoya en el suceder lógico de ciertos hechos con relación a otros. Cuando la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que infieren, através de su ciencia, los hechos desconocidos de los escasos hechos conocidos, se está en pesencia del examen pericial.

Portanto, a acepção enunciativa da prova apresenta várias expressões possíveis, de modo que a sua significação é extremamente abrangente.

3. A PROVA COMO INSTRUMENTO DA VERDADE. A VERDADE COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA.

Afigura-se clara a plurissignificação do vocábulo prova, visto que pode ser referido em múltiplas significações, como ensina Eduardo Cambi ^[05], seja fato representado, atividade probatória, meio ou fonte de prova. Portanto: "procedimento pelo qual os sujeitos processuais obtêm o meio de prova ou, ainda ao resultado do procedimento, isto é, a representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz)".

E nesse último prisma, em particular, deve-se pretender uma visão mais próxima. Já, portanto, pretendendo aproximar-se de uma idéia que explique não mais a ontologia da prova, mas sua finalidade essencial.

Tal caminho deverá ser trilhado a partir de noção de que é por meio da prova que se pretende investigar a verdade dos fatos ocorridos ^[06], esses fundamentos do processo, em uma acepção pragmática, que se prestarão à construção da síntese, vertida no dispositivo da sentença, quando da aplicação do processo subsuntivo à hipótese legal.

Assim, tem-se que a convicção razoável é importante para a sentença, uma vez que o juiz, para tomar uma decisão, deverá saber o que é necessário para julgar o pedido.

Entendendo, aliás, essa necessidade como a visão total do quadro fático que se prestará à moldura legal.

Nesse sentido, Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ^[07] asseveram que:

Não há dúvida que a função dos fatos (e, portanto, da prova) no processo é absolutamente essencial, razão mesmo para que a sua investigação ocupe boa parte das regras que disciplinam o processo de conhecimento no Código de Processo Civil. Se o conhecimento dos fatos é pressuposto para a aplicação do direito e se, para o perfeito cumprimento dos escopos da jurisdição, é necessária a correta incidência do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lógica a atenção redobrada que merecer análise fática no processo.

Portanto, a visão fática total do evento que motiva a ação jurisdicional somente é possível, mesmo que utopicamente, por meio da prova, pressuposto da presença da verdade nos autos.

Assim, a prova está profundamente ligada à verdade, visto que, em última análise, ou mesmo abordando sua natureza jurídica, trata-se do instrumento processual lapidado a alcançar tal resultado.

E sobre tal acepção, Michele Taruffo ^[08] pondera que:

Estas perspectivas, y otras que podrían situarse en el mismo âmbito, son variantes – ligadas a la diversidad de las aproximaciones culturales generales y, en particular, a la diversidad de aproximaciones epistemológicas – respecto a um leitmotiv que puede considerarse constante: la idea de que, supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad judicial (definida de algún modo), la prueba es el instrumento procesal que sirve para alcanzar esse resultado.

E nesse aspecto, buscando ainda dimensionar uma maior intimidade com a importância do tema, a verdade é pressuposto da justa composição da lide, um dos escopos fundamentais da jurisdição.

Não é sem razão que Cândido Rangel Dinamarco ^[09] assevera que:

Assim, a jurisdição, como expressão do poder político. Saindo da extrema abstração consistente em afirmar que ela visa à realização da justiça em cada caso e, mediante a prática reiterada, à implantação do clima social de justiça, chega o momento de com mais precisão indicar os resultados que, mediante o exercício da jurisdição, o Estado se propõe a produzir na vida da sociedade.

Prosseguindo, deve-se volver o olhar a um aspecto adstrito à inserção da temática probatória na construção de decisão que será emanada pelo julgador, a partir de suas convicções.

Assim, tudo o que até fora exposto no sentido da importância da prova na construção da verdade possível no processo, elemento essencial a uma decisão justa, somente terá valia se o julgador se valer de uma construção cognitiva que leve em consideração as provas produzidas nos autos.

Sua motivação intelectual deve provir, racionalmente, de fonte probatória, afastando-se de turbilhão que repousa em sua convicção íntima das coisas, a partir, por exemplo, de um etiquetamento social.

Não se quer aqui, afastar o elemento humano do julgador, adstrito à sua natureza de ser racional, que percebe o mundo à sua volta e opina pelo sim ou pelo não. Mas, ao revés, propugnar pelo caráter instrumental da prova, a qual presta-se a subsidiar, por exemplo, um juízo de verossimilhança.

Assim, a idéia da máxima de experiência, zona fronteiriça entre o absoluto subjetivismo e o relativismo objetivo, presta-se, precisamente, à idéia que se pretende incutir. A convicção não pode prescindir da prova, em seu processo de concepção cognitiva. No entanto, há situações tais em que a prova dos fatos adstritos, mas periféricos a fatos determinantes, presta-se como indicador de verossimilhança, essa construída a partir de um juízo subjetivo.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ^[10] ponderam que:

Para atingir o conceito de verossimilhança, CALAMANDREI se vale da idéia de máxima de experiência. Partindo desse conceito, estabelece a noção de que "verossimilhança" é uma idéia que se atinge a partir daquilo que normalmente acontece. É essa ilação lógica do usual que permite ao sujeito reconhecer como verossimilhança algo que, segundo critérios adotados pelo homem médio, prestar-se-ia para adquirir a certeza quanto a certo fato. Assim, "para julgar se um fato é verrossímil ou inverossímil, recorramos, sem necessidade de uma direita pesquisa histórica sobre sua concreta verdade, a um critério de ordem geral já adquirido previamente mediante a observação do quod plerumque accidit: já que a experiência nos ensina que fatos daquela específica categoria ocorrem no caso concreto, dessume-se desta experiência que também o fato em questão se apresenta como a aparência de ser verdadeiro; e vice-versa conclui-se que algo é inverossímil quando, mesmo podendo ser verdadeiro, parece porém em contraste com o critério sugerido pela normalidade". Como é evidente – e como também é lembrado pelo processualista florentino -, essa verossimilhança dependerá de critérios nitidamente subjetivos e variáveis, de acordo com o sujeito cognoscente.

Portanto, a finalidade da prova é dar subsídios para que o juiz possa julgar a causa o mais próximo possível daquilo que ocorrera.

O conceito de prova, portanto, em uma significação próxima àquilo que nos é mais caro, revela-se, é verdade, em um desiderato utópico "de busca de certeza de visão de um caminho a seguir".

Outrossim, nessa proposição de se atingir uma decisão justa, os que se aventuram por essa seara lidam com a sempre presente possibilidade de cair em desgraça e desgraçar os outros. É justamente nesse meandro, no olho do furacão, que reside a importância da temática de prova.

E nesse aspecto, depois de se tentar buscar um panorama abrangente, ainda que não tão denso, sobre a plurissignificação da prova, caminhando por searas que se pretendeu terem por destino a compreensão da umbilical ligação entre a temática probatória, em sua significação e aplicação, na consecução de justiça, a partir do escopo fundamental da jurisdição, quer-se, nesse momento, volver os olhos à falta de importância que é relegada tal temática.

Assim, vislumbra-se a questão. De uma ponta, a teoria geral da prova, funcionando como engrenagem principal de toda a máquina processual, visto que o processo, em sua função, a partir de uma conotação ainda não desatualizada, pretende-se como mecanismo jurídico capaz de reproduzir, em suas entranhas, a verdade que ocorrera fora e antes desse. De outra ponta, ao revés, a pouca atenção da comunidade jurídica dispensada a um tema tão candente, quando muito, relegado a notas de rodapé.

Ora, é paradoxal conceber-se o processo como um instrumento garantidor de justiça, apto a reproduzir a concordância do fato ocorrido com as conclusões que daí derivarão, a partir do ideal chamado de "verdade substantiva", e relegar as provas a um plano subsidiário.

Em suma, é optar por valer-se da pura e simples probabilidade de erro e acerto, com metade de chances para sim ou para não, flertando perigosamente com o acaso.

E, sobretudo, por tais razões, tais questionamentos tocam em acepções que resvalam em valores, como justiça, verdade, dignidade da pessoa humana e segurança jurídica.

Tanto pior, pois!

4. CONCLUSÃO.

Como um fecho panfletário, verbera-se, por tudo que se disse, por um despertar acadêmico à ilustre e desconhecida ciência da prova.

Assim, urgem mais e melhores estudos sobre a Teoria Geral da Prova. Salvo alguns doutrinadores heróicos, pouco se tem escrito sobre um tema tão candente no cotidiano forense, tão entremeado de dúvidas e obscuridades, com uma importância tão grande, visto que se mostra como razão de ser do processo.

E por tal menção, o processo deve estar a serviço da jurisdição, legitimando-a e inserindo, em seu exercício, os valores constitucionais ínsitos.

Com tal desiderato, o processo deve ser pensado a partir da premissa da efetividade da jurisdição, de forma a se alcançar a justiça material do caso concreto no mais breve tempo possível.

E por tais ponderações, a prova como instrumento processual talhado à busca da verdade, ainda que uma verdade possível, é a garantia de um processo justo, e a boa técnica na aplicação dos meios probatórios adstritos às peculiaridades fáticas do caso em julgamento, é a garantia de sua efetividade.

5. REFERÊNCIAS.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: Saraiva, 4ª ed., 2010

CAMBI. Eduardo. Direito Constitucional à Prova no Processo Civil. São Paulo: RT, 2001.

COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil,. 3ª ed., Roque Depalma Editor: Buenos Aires, 1958.

DINAMARCO, Cândido. A Instrumentalidade do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

JÚNIOR, João Penido Burnier. Teoria Geral da Prova. Edicamp: Campinas, 2009.

JÚNIOR, Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual, Volume 02. Editora Podium: Salvador, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

TARUFFO, Michele. La Prueba De Los Hechos. 3ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009.

NOTAS

1. JUNIOR, João Penido Burnier. Teoria Geral da Prova. Edicamp: Campinas, 2009, p. 10
2. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: Saraiva, 4ª ed., 2010, p. 30.
3. JÚNIOR, Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual, Volume 02. Editora Podium: Salvador, 2007, p. 20.
4. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil,. 3ª ed. 1958, Roque Depalma Editor: Buenos Aires, pp. 264/266. .
5. CAMBI. Eduardo. Direito Constitucional à Prova no Processo Civil. São Paulo: RT, 2001, p. 41.
6. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 25.
7. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp.24.
8. TARUFFO, Michele. La Prueba De Los Hechos. 3ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 85.
9. DINAMARCO, Cândido. A Instrumentalidade do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 188.
10. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp.38 e 39.