Autores:

RIBEIRO JUNIOR, Glaucio Vasconcelos

Reflexos sobre a prescrição e decadência tributárias e outras repercussões da Súmula Vinculante nº 8

SUMÁRIO :Introdução. 1.Prescrição e decadência tributárias.1.1.Conceito. 1.2.Espécies. 2.A súmula vinculante n.º 08. 2.1.Conceito. 2.2.Súmula vinculante e o Estado de Direito. 2.3.Conteúdo da súmula e detalhes do julgamento. 2.4.Pareceres da PGFN sobre a SV-8. 2.4.1.Dispensa de atuação contrária. 2.4.2.Revisão de ofício. 2.4.3.Créditos sob parcelamento. 2.4.4.Outros dispositivos não introduzidos por lei complementar. 2.4.5.Tese dos 5 + 5. 2.4.6.Conclusão sobre a postura do Fisco face à SV-8. 2.5.Repercussões práticas. 2.6.A Súmula como afronta à Constituição. ConclusÃO. bibliografia. anexos – pareceres pgfn SOBRE A SV-8

Introdução

1.1.Conceito

Eurico Marcos Diniz de Santi, em sua obra Decadência e Prescrição no Direito Tributário ^[01], elenca diversas normas (gerais e abstratas) referentes à prescrição e à decadência tributárias.

Em linhas básicas, para o Fisco, decadência é a extinção do seu direito de tornar exigível a obrigação tributária (lançar), ou a extinção do próprio crédito; e prescrição a extinção do direito de cobrar judicialmente o crédito tributário exigível.

Para o contribuinte, por outro lado, decadência é a extinção do direito de pleitear na via administrativa a satisfação de seu direito ao débito do Fisco que lhe corresponde; e prescrição a extinção do direito de ação para pleitear na via judicial esse mesmo débito do Fisco que lhe corresponde.

Christine Mendonça, a respeito destas regras, observa como se passa em termos lógico-estruturais o mecanismo de extinção dos direitos. Em suas palavras:

A partir dos enunciados que prescrevem a decadência e a prescrição é possível a construção de normas jurídicas gerais e abstratas onde o não-exercício durante um certo período de tempo estará descrito no antecedente e a previsão de extinção do direito subjetivo (direito de lançar, direito à ação executiva, direito de pleitear administrativamente ou judicialmente o débito do Fisco, direito ao crédito tributário) prescrita no conseqüente. ^[02]

1.2.Espécies

Nos termos da sistematização efetuada por Eurico de Santi, tais espécies de normas decadenciais e prescricionais são as seguintes:

a) normas decadenciais para o Fisco:

(i) regra da decadência do direito lançar sem pagamento antecipado;

(ii) regra da decadência do direito de lançar sem pagamento antecipado e com notificação;

(iii) regra da decadência do direito de lançar com pagamento antecipado;

(iv) regra da decadência do direito de lançar com pagamento antecipado, ilícito (ocorrência de dolo, fraude ou simulação - artigo 150 § 4º do Código Tributário Nacional) e notificação;

(v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior;

(vi) regra de decadência do direito de crédito do Fisco.

b) normas prescicionais para o Fisco:

(vii) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte;

(viii) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade;

(ix) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento;

(x) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade;

(xi) regra de reinicio do prazo de prescrição do direito do Fisco;

(xii) regra da prescrição do direito de crédito do Fisco.

c) normas decadenciais para o Contribuinte:

(xiii) a regra geral da decadência do direito do contribuinte;

(xiv) a regra da decadência do direito do contribuinte com desfazimento da decisão.

d) normas prescricionais para o Contribuinte:

(xv) regra geral da prescrição do direito do contribuinte;

(xvi) regra da prescrição do direito do contribuinte com desfazimento da decisão;

(xvii) regra da prescrição do direito do contribuinte com denegação da restituição.

Em todas estas normas, por óbvio, o fator decurso do tempo se encontra presente, afinal é por essa causa que se dá a conseqüente perda de direito.

No conteúdo da SV-8, cumpre esclarecer, e observada também a modulação (aplicação inédita em direito tributário do art. 27 da Lei 9.868/99) de efeitos conferida pelo Supremo ao decidir o caso ^[03], envolvem-se várias destas modalidades de decadência e prescrição.

A súmula vinculante n.º 08

2.1.Conceito

Completa está, a esta altura, a base mínima necessária para localizar o tema objeto deste trabalho, dado que é justamente dessa atuação do Supremo Tribunal Federal (por ocasião do controle de constitucionalidade, sob as luzes da segurança jurídica) que pode derivar a confecção de súmulas com efeito vinculante.

Em linhas gerais, súmula vinculante nada mais é que uma ferramenta hábil a se impor uniformidade a futuros julgamentos (acerca de determinada questão jurídica) e à atuação administrativa do Estado.

Nos termos da definição de Jorge Amaury Maia Nunes:

Têm-se os assentos ou as súmulas como deliberações obrigatórias, proferidas por tribunais supremos, em decorrência de exame reiterado de casos concretos, em que é eleita uma interpretação (ou conjunto de interpretações) de dado preceito normativo, a ser seguido por órgãos da jurisdição e por quaisquer outros que tenham dentre seus misteres a aplicação do Direito. ^[04]

Vejam-se, a propósito, os termos da Constituição Federal de 1988, artigo 103-A, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 8/12/2004:

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

2.2.Súmula vinculante e o Estado de Direito

A razão de existir das súmulas reside exatamente no intuito de evitar decisões conflitantes acerca de uma mesma situação (insegurança jurídica), além de acarretar diminuição na quantidade de causas ajuizadas e no tempo de duração dos respectivos processos.

Com isso tudo, realizar-se-ía o Estado de Direito, na medida em que seria entregue ao jurisdicionado (como produto do laborar do Estado-Juiz) a certeza de como determinado tema é tratado pelo Poder Judiciário, e em tempo razoável, o que é de suma importância à vida social.

Apontando para essa possibilidade de decisões judiciais randômicas, capazes de causar perplexidade até mesmo no meio técnico-jurídico, Márcia Regina Lusa Cadore justifica a relevância do tema das súmulas vinculantes da seguinte forma:

A proposta deste livro é demonstrar a necessidade de uniformizar a jurisprudência, de forma a concretizar valores como a segurança jurídica e a isonomia na aplicação da lei, aumentar a compreensão e aceitação das decisões do Poder Judiciário pela sociedade e melhorar a prestação jurisdicional, com a redução do tempo e dos custos respectivos. ^[04]

Ocorre, porém, que o mero funcionamento de toda essa engrenagem, por si só, não implica necessariamente a obtenção desses resultados, que significariam a desejável "realização do Estado de Direito". É preciso mais, com a devida venia, e esse plus diz exatamente com o conteúdo material do produto final que se veicula por súmulas vinculantes e com os efeitos a elas emprestados.

Essa assertiva, como é cediço, vale perfeitamente para o Legislador. Todas as espécies normativas devem apresentar conformação formal e material ao sistema. Por igual razão, o mesmo se deve aplicar às sumulas vinculantes.

Em outras palavras, quer-se dizer que a tão-só edição de súmulas vinculantes, com todas as conseqüências que dela derivam, a par de sua potencialidade benéfica, não é sinônimo obrigatório de realização do Estado de Direito. Apenas o será na medida em que, além de observado o procedimento próprio, haja conformação material face a valores outros do sistema, dentre os quais os direitos e deveres fundamentais.

2.3.Conteúdo da súmula e detalhes do julgamento

O advento da SV-8 está ligado às decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas nas sessões plenárias ocorridas em 11 e 12 de junho de 2008 em que, negando provimento aos recursos extraordinários nº 560626, 556664, 559882 e 559943, interpostos pela Fazenda Nacional, se declarou, em votação unânime, a inconstitucionalidade dos dispositivos encartados nos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1569, de 8 de agosto de 1977.

Entendeu-se que tais dispositivos de natureza ordinária afrontavam a Constituição por veicularem matéria reservada a lei complementar ^[05], que é o veículo introdutor adequado para normas gerais em direito tributário.

Vejam-se novamente os termos em que lançada a SV-8:

"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

Os artigos 45 e 46 mencionados contemplam prazos de 10 (dez) anos para decadência e prescrição das contribuições de Seguridade Social, prazos esses diferenciados face aos de 05 (cinco) anos contidos no Código Tributário Nacional para os demais tributos.

O artigo 5.º, parágrafo único, do Decreto-lei 1569/77, por sua vez, prevê hipótese de suspensão do curso do prazo prescricional enquanto mantido o sobrestamento da cobrança de débitos considerados de pequeno valor. Sua inconstitucionalidade ^[06] foi declarada apenas quanto à sua aplicação a débitos de natureza tributária; aos demais mantém-se hígido o enunciado, capaz portanto de fazer incidir a suspensão nele prevista.

Com tal declaração de inconstitucionalidade, decidiu-se ser o Código Tributário Nacional ^[07] a lei aplicável às contribuições sociais, em tema de prescrição e decadência.

Em suma, a tributação de contribuições sociais foi afetada quanto aos prazos decadencial e prescricional, que passaram de 10 (dez) anos para 05 (cinco), e deixou de haver a suspensão do curso do prazo prescricional para os casos de arquivamento administrativo em razão de baixo valor.

Demais disso, ainda houve por bem o Supremo Tribunal Federal restringir a eficácia da declaração de inconstitucionalidade ^[08] dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212, de 1991, de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito dos valores pagos, salvo quando pleiteada a repetição ou compensação, judicial ou administrativamente, antes da conclusão do julgamento, isto é, 11 de junho de 2008.

Vejam-se as palavras do Ministro Relator, em trechos do julgado:

(...) "Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar."

"Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém-se hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN."

(...)"Nesse sentido, o Fisco resta impedido de exigir fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN as contribuições da Seguridade Social.

No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se pleiteada a repetição ou compensação de indébito, judicial ou administrativamente, antes da conclusão do julgamento, em 11.6.2008.

Em outras palavras, créditos pendentes de pagamento não podem ser cobrados, em nenhuma hipótese, após o lapso temporal qüinqüenal. Por outro lado, créditos pagos antes de 11.6.2008 só podem ser restituídos, compensados ou de qualquer forma aproveitados, caso o contribuinte tenha assim pleiteado até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela via administrativa." (...)

Diante destes termos, restou vedada ao Fisco a realização de qualquer ato de cobrança, administrativamente ou em via judicial, em relação aos débitos abrangidos pela decisão. Noutro giro, também restou vedado o ajuizamento de novos pleitos repetitórios, dado que eventual restituição de indébito somente será possível para pedidos efetivados até a data do julgamento. Isso tudo será detalhado no tópico 3.5, infra.

2.4.Pareceres da PGFN sobre a SV-8

Dias após o julgamento do qual resultou a edição da SV-8, e com vistas a conferir uniformidade ao cumprimento que dela se faz obrigatório, foram confeccionados três pareceres pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ^[09], nos quais se abordam inúmeros reflexos jurídicos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade vazada na súmula em tela. A íntegra de cada qual vem encartada em anexo deste trabalho.

2.4.1.Dispensa de atuação contrária

De início, e por óbvio, fixou-se a orientação aos Procuradores da Fazenda Nacional de dispensa de contestar, impugnar ou recorrer, bem como desistir dos recursos já interpostos, com base no artigo 103-A, da CF/88, em matéria que contrarie o teor da SV-8 e sua já aludida modulação de efeitos, independentemente de prévio ato declaratório (de dispensa) do Procurador-Geral da Instituição, nos termos do artigo 19 da Lei 10.522/02.

Remanesce, pois, a necessidade de atuar em Juízo apenas na hipótese de eventual propositura de ação ajuizada posteriormente à data do julgamento (11/06/08), tendente a restituição ou compensação de suposto indébito tributário com fulcro na tese objeto da SV-8. É que, segundo o julgamento do STF, os recolhimentos efetuados sob a égide da legislação declarada inconstitucional, que por lógica deveriam ser tidos por indevidos, na parte em que desrespeitados os lapsos qüinqüenais de decadência e prescrição, não são passíveis de repetição por ausência de prévio ajuizamento de pleito nesse sentido.

Nesse ponto, vale observar, não constam da decisão a ser cumprida maiores detalhes sobre os casos em que se faz possível a repetição. Apenas constou a exigência de prévio pleito (até 10/06/08, portanto) administrativo ou judicial, sem explicitações.

Hipóteses como aquelas em que houve sim prévio pleito (judicial ou administrativo), mas que, por algum motivo, encontra-se encerrado sem obtenção de êxito, não têm solução. Isso abrange casos até mesmo com eventual trânsito em julgado em contrário ao teor da SV-8. Haveria permissão para a repetição nessa hipótese, mesmo ao preço do desfazimento de coisa julgada?

A existência de Embargos à execução fiscal em que ventilada a tese abrigada pelo preceito sumulado configuraria, em sentido amplo, tal pleito repetitório?

E quanto aos créditos constituídos por força de fatos geradores in concreto que se passaram antes da Constituição Federal de 1988, quando ainda não se revestiam as contribuições sociais de caráter tributário? Passariam ao largo do tratamento sumulado?

Enfim, a modulação de efeitos não satisfaz as exigências necessárias para o regramento completo do cumprimento da SV-8, o que milita em desfavor da própria economicidade de novas ações que se buscou alcançar por seu intermédio.

2.4.2.Revisão de ofício

Outra orientação importante extraída dos Pareceres está na fixação da necessidade de a Administração Tributária, de ofício, proceder (exercendo seu poder-dever de autotutela) às devidas revisões para ajustar seus eventuais créditos tributários referentes a contribuições sociais aos termos da SV-8, inclusive quanto aos créditos sob cobrança judicial. Constatada a ocorrência de decadência ou prescrição, impõe-se a anulação do ato de inscrição, com a assunção dos reflexos daí decorrentes em sede de execuções fiscais.

Acerca de novas constituições de créditos, deverá haver o respeito ao prazo decadencial (do Fisco) de cinco anos, com a conseqüente recusa em se proceder à inscrição em dívida, e os pagamentos efetuados após 11/06/08, em dissonância à SV-8, são passíveis de restituição, compensação ou aproveitamento, por indevidos.

Dever-se-á também a Administração reconhecer de ofício a prescrição, mormente diante da inaplicabilidade do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei nº 1569, de 1977, apesar da orientação anterior em sentido contrário, em que a Consultoria-Geral da União manifestou-se contrariamente à possibilidade desse reconhecimento ex officio da prescrição tributária pela PGFN, consoante Parecer AGU/SF nº 18/07. É que, afinal, se entendeu que tal proceder não configuraria controle hierárquico entre a Procuradoria e a Receita Federal do Brasil.

Até este ponto, vale notar, as orientações apenas giram em torno de conseqüências óbvias de cumprimento do julgado e da SV-8, dado que o próprio efeito vinculante e o dever de autotutela dos atos administrativos já se bastavam nesse mister.

2.4.3.Créditos sob parcelamento

Tratando-se de créditos sob parcelamento, a orientação foi direcionada no sentido de que tal fator em nada muda as conclusões já anteriormente expostas.

A prescrição qüinqüenal acerca de créditos sob parcelamento deverá considerar este marco suspensivo do curso do lapso, contando-se desse momento (efetivação do parcelamento), portanto. Idem quanto à decadência, que só poderá ser aferida nesse período prévio, nos termos da modulação.

2.4.4.Outros dispositivos não introduzidos por lei complementar

Também se elaborou orientação para que todos os demais dispositivos legais, não introduzidos por lei, atinentes a normas gerais de prescrição e decadência tributárias, seja sob a égide da Carta Política pretérita, seja sob a égide da atual, apenas fossem utilizados na defesa da obrigação ou do crédito tributário em última hipótese (descartada todas as outras teses), uma vez que o entendimento que se consagrou no STF permite concluir por uma virtual inconstitucionalidade formal.

Assim, estariam abrangidos nessa preocupação os dispositivos constantes dos artigos 2º, § 3º e 40 da Lei 6.830/80, com exceção do § 4º deste artigo 40, que autoriza o magistrado a reconhecer ex officio a ocorrência da prescrição intercorrente, por contemplar disciplina voltada para o processo, de caráter eminentemente instrumental, e não norma de direito material sobre prescrição, passível pois de veiculação por lei ordinária.

2.4.5.Tese dos 5 + 5

Por fim, e de modo a possibilitar o cumprimento das próprias orientações de efetivação do julgado, houve por bem a PGFN posicionar-se acerca da debatida tese do dies a quo da contagem dos prazos (do Fisco) de 05 (cinco) anos do CTN. O caminho escolhido foi o de afastar-se a adoção da tese denominada de 5 + 5.

Acerca do surgimento desta tese, Eurico Marcos Diniz de Santi teceu a seguinte observação:

Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito à segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipad" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do credito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do art. 156, VII, do CTN_- Firmou-se, assim, a denominada tese-dos dez anos (...) ^[10]

Assim, o início da contagem do prazo prescricional não se iniciaria após o transcurso do lapso para a chamada homologação tácita, e sim, como sempre se deu, a partir do próprio pagamento indevido.

Nestes termos, portanto, é que se deve pautar o Fisco ao aplicar a SV-8.

2.4.6.Conclusão sobre a postura do Fisco face à SV-8

Não apenas a edição dos mencionados pareceres, mas sobretudo o quanto neles veiculado, configura, salvo melhor juízo, algo inédito na história brasileira quanto ao que tange à tributação, o que permite concluir que a consciência fiscal do Estado atual, conquanto ainda longe de se apresentar em termos ideais, já não mais é aquela que deu azo ao "carnaval tributário" a que se referiu Alfredo Augusto Becker, em seu livro de mesmo título ^[11].

Becker, munido de inegável e incômoda razão, teceu críticas contundentes àquele sistema tributário (e momento) que analisou em seu livro; caso, porém, o escrevesse em dias atuais, certamente suas munições seriam menos fartas.

Veja-se, pois, o modo inédito com que foi tratada a edição da SV-8 pelo Fisco, afinal algumas (confiram-se os itens 3.3.5 e 3.3.6, retro) orientações de cumprimento transbordam dos quadrantes da mera obrigatoriedade decorrente do julgado, em nítida postura de eficiência administrativa, racionalização e prevenção de litígios judiciais, e respeito à Constituição.

Noutro giro, e não há como ser diferente disto (face ao comando do artigo 103-A, da CF/88), o necessário cumprimento de súmulas vinculantes revela algo cruel e falho no atual ordenamento, observada a hipótese de que ela ostente teor materialmente inconstitucional, como no presente caso (vide fundamentação no item infra 3.5).

Digna de elogios, pois, a Administração Tributária, pelo nítido avanço que encetou.

2.5.Repercussões práticas

Há inúmeras situações concretas a considerar, nesse passo, consideradas as seguintes variáveis acerca das contribuições sociais atingidas pelo preceito sumulado. São elas: data da ocorrência do fato descrito na regra-matriz de incidência tributária; constituição do crédito tributário; pagamento; pleito repetitório; e cobrança executiva.

Advirta-se que em cada qual dessas situações ainda podem incidir causas que interferem no decurso dos prazos, sejam suspensivas, sejam interruptivas. Isso, porém, não será analisado, bem assim as diferenciações que seriam possíveis face às formas diversas de constituição do crédito tributário (ante a limitação do presente trabalho).

Assim, vejam-se algumas repercussões práticas tiradas de todo o exposto:

a) aplicam-se às contribuições sociais as normas de decadência e prescrição consoante estabelecido no Código Tributário Nacional, caso os respectivos fatos geradores in concreto tenham ocorrido após o julgamento;

b) ações novas, ajuizadas por contribuintes após 11/06/08, visando à repetição de eventual indébito com fulcro no preceito sumulado, não obterão êxito; impõe-se o dever de resistir à pretensão, posto não abrigada pela modulação de efeitos, desde que o pagamento seja anterior ao julgamento;

c) ao contribuinte que pleiteou a repetição antes do julgamento, o indébito corresponde aos pagamentos baseados em constituições de crédito que se deram após cinco anos do evento tributado (regras de decadência do Fisco); dentre tudo o que se considera indébito, aquele a restituir é o que se encontra abrangido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (regra aplicável: prescrição do contribuinte);

d) caso não tenha havido pagamento, é indevida a constituição que se concretizou em desacordo com o prazo de cinco anos (regras de decadência do Fisco); é indevida também a cobrança que se perpetrou após cinco anos desta constituição, considerando-se como marco final o despacho que ordena a citação do executado (regras de prescrição do Fisco) bem como as possíveis causas suspensivas ou interruptivas do curso desse lapso; acerca destes indébitos, impõe-se ao Fisco anular administrativamente o ato constitutivo do crédito, com os reflexos daí decorrentes: reconhecimento de ofício da decadência ou prescrição, com pedido de extinção da execução fiscal, não havendo remanescente devido; ou com pedido de substituição do título executivo, caso haja este remanescente;

e) para pagamentos posteriores ao julgado, considera-se indébito aquilo que se funda em constituição que desatende ao prazo decadencial do Fisco; impõe-se ao Fisco reconhecer administrativamente tal indébito, de ofício, e proceder à repetição respectiva;

f) acerca da não aplicação da tese 5 + 5, observe-se o quanto já se expôs no item 3.4.5 retro.

.7.A Súmula como afronta à Constituição

Nos termos do item 3.2 retro, é possível constatar que a SV-8 e sua correlata modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não se coadunam, por completo, com o que se poderia chamar realização do Estado de Direito.

Realização do Estado de Direito haveria caso resultasse do julgamento, e da súmula em questão, a efetivação do sobreprincípio da segurança jurídica e o respeito a direitos fundamentais, seja em sentido geral, seja no viés tributário (dos direitos fundamentais dos contribuintes).

Betina Treiger Grupenmacher, a propósito, entende exatamente assim:

Assim, a segurança jurídica realiza-se quando é observado, na sua plenitude, o Estatuto do Contribuinte e, em conseqüência, o princípio da igualdade, norteador da segurança jurídica, posto que intrínseco à natureza humana. ^[12]

Ao revés, extrai-se do teor da decisão do STF que todos aqueles contribuintes que porventura não tenham pleiteado eventual repetição de indébito (fator de desigualação; vide item 1.4, quando se tratou do princípio da igualdade) não mais poderão fazê-lo. Assim, legitimou-se alguma tributação operada externamente aos quadrantes do quanto autorizado pelo sistema, com base em discrimem que não guarda correlação lógica abstrata com o direito ao indébito. É que a existência do direito ao indébito independe da circunstância de ter havido prévio pleito judicial a respeito.

Isso, em outra leitura, significa a um só tempo impedir o acesso ao Judiciário, em flagrante desigualdade tributária entre os contribuintes, e validar o enriquecimento sem causa do Estado. São, pois, afrontas aos direitos fundamentais previstos no artigo 5.º, incisos I e XXXV, da CF/88, e ao direito fundamental de ser tributado apenas na conformidade da permissão constitucional.

Por outro lado, todos aqueles contribuintes que sonegaram contribuições sociais (à luz dos prazos decenais de então), em vez de honrarem seus deveres tributários, agora se vêem em posição recompensadora se comparada à daqueles que pagaram (cumprindo seus deveres sob a crença da presunção de legitimidade da lei), mas não pleitearam eventual devolução com fulcro nas inconstitucionalidades reconhecidas na SV-8.

Isso, indiretamente (observada a presunção de legitimidade das leis), é um descabido incentivo ao desrespeito de deveres tributários, que labora em detrimento da consciência fiscal já tão esvaziada de posturas éticas.

Sendo assim, não se há falar em homenagem ao sobreprincípio da segurança jurídica, posto que dele deflui que devem ser respeitados os ditames do sistema jurídico, mormente os fundantes do ordenamento, tais como o princípio republicano e o princípio da isonomia, afinal apresentam especial relevo semântico-jurídico (o bastante aliás para serem defendidos a qualquer custo).

Em reflexão a respeito de assunto conexo (as distorções interpretativas acerca de princípios), Paulo de Barros Carvalho concluiu que:

Transportando-se essa reflexão para o domínio dos sobreprincípios, em particular o da "segurança jurídica", é possível dizermos que não existirá, efetivamente, aquele valor, sempre que os princípios que o realizem forem violados. ^[13]

Infelizmente é isso que se passa nos meandros do preceito sumulado sob enfoque. Preocupações extrajurídicas com a quantidade de processos que tramitariam no Poder Judiciário após a decisão em tela, por certo, também fizeram com que fosse editada a súmula vinculante sob enfoque, mas da forma como isso se efetivou não apenas se conferiu certeza jurídica (para os casos sub-judice ou pendentes de análise, o que é elogiável) como também se violentou a própria Constituição, a pretexto de salvaguardá-la. Esse mister, definitivamente, não incumbe ao Supremo Tribunal Federal, e ficamos assim, afinal, como disse Oreste Ranelletti sobre o sistema italiano, "Contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione." ^[14]

Melhor teria sido que a declaração de inconstitucionalidade não discriminasse situações pelo critério da "existência de prévio pleito", a permitir ou não eventual repetição de indébitos. Nesse ponto é que a a decisão do STF distoa do que comumente se aceita como conseqüência em declarações de inconstitucionalidade em direito tributário.

A propósito, veja-se o seguinte caso, analisado por Eurico Marcos Diniz de Santi e Paulo César Conrado:

Lei tributária (Lx) é produzida e instalada com presunção de validade no sistema jurídico brasileiro. Ocorre o fato jurídico-tributário previsto em Lx, procede-se ao Lançamento tributário e o contribuinte (Cx) efetua o pagamento, extinguindo a obrigação tributária constituída pelo lançamento. Suscitada, na doutrina, dúvida sobre a constitucionalidade de Lx, Cx ingressa com ação de repetição do indébito tributário. Processada, a ação é julgada improcedente, transitando em julgado a sentença (Sx).

Posteriormente ao trânsito em julgado de Sx, o Supremo Tribunal Federal declara, em ação direta (ADinx ). a inconstitucionalidade de Lx. ^[15]

Mais adiante, estes autores respondem assim à seguinte indagação:

Caso o contribuinte (Ca) não tivesse ajuizado ação de repetição do indébito e ainda não tivesse decorrido o respectivo prazo de prescrição, a decisão que declarou inconstitucional Lx, no exercício do controle direto de constitucionalidade teria o condão de servir como fundamento para ação de repetição do indébito?. O juízo poderia decidir de forma contrária à ADInx?

Sim (sobre a primeira pergunta). O trânsito em julgado da decisão produzida na ADInx tem o condão de servir como fundamento para ação de repetição do indébito, instalando no sistema, objetivamente, o reconhecimento jurídico da inconstitucionalidade da lei Lx, ern regra, com efeitos ex tunc.

Tendo a Lei (Lx) servido de fundamento para "incidência", lançamento e pagamento do crédito tributário do contribuinte (Cx) e não tendo seus efeitos se consolidado no tempo, mediante o decurso do prazo de prescrição, então a decisão em ADIn pode servir como fundamento para atacar judicialmente os efeitos da "incidência", do lançamento e do pagamento do crédito. ^[16] (grifos nossos)

Nem mesmo a criatividade e acidez crítica de Becker seria capaz de imaginar que justamente aquele a quem incumbe velar pelo respeito à Carta Maior se põe em posição de malferi-la, e o que é pior, irremediavelmente. Isso só faz enfraquecer a já debilitada legitimidade institucional do Poder Judiciário, afinal não pode ele próprio atentar contra o Estado de Direito, seja legitimando que o Erário se beneficie de tributação afrontosa à Constituição, seja desconsiderando direitos fundamentais.

ConclusÃO

A edição da súmula vinculante n.º 08, bem assim a respectiva modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade que o Supremo Tribunal Federal houve por bem fixar, concretizam atuação estatal de não realização do Estado de Direito, na medida em que defluem de seu bojo ofensas a direitos e deveres fundamentais e ao sobreprincípio da segurança jurídica.

Trata-se, pois, de preceito sumulado que se revela materialmente inconstitucional, por conter a um só tempo limitação de acesso ao Poder Judiciário e afronta ao princípio da igualdade.

Demais disso, conclui-se que deflui da modulação de efeitos fixada que houve flagrante legitimação de uma certa tributação efetivada em afronta ao ordenamento (com base em norma declarada inconstitucional), a pretexto de se assegurar a segurança jurídica.

Ao contrário, porém, da pretensão da Suprema Corte em assegurar o sobreprincípio da segurança jurídica, nota-se que, em verdade, o que houve foi um ataque bastante contundente a ele, haja vista que não é dado ao Estado malferir direitos e deveres fundamentais em sua atuação, seja esta da senda administrativa, judicial ou legislativa.

No momento em que o próprio Judiciário se permite confeccionar súmulas vinculantes, de observância obrigatória imediata, fulcrado em julgamento que não atende a padrões éticos fiscais rigorosos (é ao menos imoral admitir que o Estado tribute em desrespeito ao ordenamento), e que desdenha de algo de suma importância no Estado de Direito (respeito aos direitos fundamentais e à segurança jurídica), nesse momento, tem-se um sintoma muito claro de que o sistema padece de um mal muito sério. É preciso, pois, ao menos percebê-lo, para após caminhar em busca de soluções.

Tai soluções, necessariamente, devem trilhar pelo caminho da verdadeira realização do Estado de Direito.

bibliografia

Becker, Alfredo Augusto. Carnaval Tributário. 2.ª edição. São Paulo: Lejus, 1999.

BORGES, José Souto Maior. Princípio da segurança jurídica na criação e aplicação do tributo, in Revista de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, n.º 63, 1994.

CADORE, Márcia Regina Lusa. Súmula vinculante e uniformização de jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007.

Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ª edição. Coimbra: Almedina, 1998.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 24.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008.

CARVALHO, Paulo De Barros. Curso de direito tributário. 15.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003.

——————. Estatuto do contribuinte, direitos, garantias individuais em matéria tributária e limitações constitucionais nas relações entre fisco e contribuintes, in Revista de Direito Tributário. São Paulo: RT, n.º 7-8, 1979.

——————. A segurança jurídica em Direito Tributário, in Revista de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, n.º 61, 1993.

——————. O princípio da segurança jurídica em matéria tributária, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, vol. 98, 2003.

Caymmi, Pedro Leonardo Summers. Segurança jurídica e tipicidade tributária. Salvador: Podivm, 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 3.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999.

GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tributação e direitos fundamentais, in Tributos e direitos fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004.

Madoz, Wagner Amorim. O recurso extraordinário interposto de decisão de Juizados Especiais Federais, in Revista de Processo. São Paulo, RT, n.º 119, 2005.

Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14.ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002.

——————. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.ª edição. São Paulo: Malheiros, 1995.

MENDONÇA, Christine. Decadência e Prescrição em Matéria Tributária, in Curso de Especialização em Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, n.º 62, 1993.

NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998.

NUNES, Jorge Amaury Maia. A segurança jurídica à luz do poder normativo e coercitivo do judiciário: limites à decisão e à recorribilidade por meio de súmulas. (Tese de doutoramento, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2007)

Paulsen, Leandro. Segurança jurídica, certeza do direito e tributação. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006.

RANELLETTI, Oreste. Istituzioni di diritto pubblico, il nuovo diritto pubblico della repubblica italiana. 13.ª edizione aggiornata. Milão: Dott. A. Giuffrè, Parte generale, 1948.

——————. Istituzioni di diritto pubblico, il nuovo diritto pubblico della repubblica italiana. 13.ª ristampa inalterata. Milão: Dott. A. Giuffrè, Parte II e III, 1951.

Ribeiro, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do contribuinte, legalidade, não-surpresa e proteção à confiança legítima. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2008.

SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000.

——————. Prescrição na Repetição do Indébito e Lei Complementar 118: desafiando o Paradigma da Legalidade, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: vol. 138.

——————. CONRADO, Paulo César. Controle Direto de Constitucionalidade e Repetição do Indébito, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: vol. 86.

VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Direitos humanos e tributação – uma concepção integradora, in Revista Direito em Ação, Brasília, V.2 , N.1. 2001.

anexos – pareceres pgfn SOBRE A SV-8

Parecer PGFN/CRJ/CDA n.º 1436/2008

Procuradora: GEILA LÍDIA BARRETO BARBOSA

Órgão: PGFN/CDA

STF. RREE 560626, 556664, 559882 e 559943. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. Fundamentos da decisão. Repercussão em outros dispositivos legais criados por lei ordinária, MP ou DL. Orientação à carreira dos Procuradores da Fazenda Nacional.

1. Em face da declaração de inconstitucionalidade formal dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei n° 1.569/77 pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RREE 560626, 556664, 559882 e 559943 a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), através desta Coordenação-Geral de Representação Judicial (CRJ) estabelece as seguintes orientações à carreira dos Procuradores da Fazenda Nacional, sem prejuízo de outras que venham a ser veiculadas em outros pareceres.

2. Como devidamente noticiado pela Mensagem PGFN/CRJ nº. 645 e 646 o Supremo Tribunal Federal fixou no julgamento dos RREE 560626, 556664, 559882 e 559943 o entendimento de que apenas a lei complementar pode veicular normas gerais de decadência e prescrição tributárias, seja sob a égide da Constituição Federal pretérita (CF/67/69), seja sob a égide da atual (CF/88).

3. Como sabido, além dos dispositivos legais declarados formalmente inconstitucionais pelo STF, existem no nosso ordenamento jurídico outras leis não complementares (lei ordinária, medida provisória e decreto-lei) que lidam com os referidos institutos de direito tributário, cito como exemplo os artigos 2º, § 3º e 40 da Lei 6.830/80 (LEF), vejamos:

"Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)"

4. Neste contexto, orienta-se que todos os dispositivos legais, não criados por lei complementar (instituídos por lei ordinária, medida provisória ou decreto-lei), atinentes a normas gerais de prescrição e decadência tributárias, seja sob a égide da Carta Política pretérita, seja sob a égide da atual, apenas sejam alegados na defesa da obrigação ou do crédito tributário em última hipótese (descartada todas as outras teses), uma vez que o entendimento consagrado pelo STF nos alerta para a precariedade de tal alegação quando analisada sua constitucionalidade formal.

5. Importante destacar que os referidos artigos, bem como os demais existentes na nossa legislação, devem continuar sendo alegados na hipótese de aplicação aos créditos de natureza não-tributária, em face da limitação da decisão do STF ao âmbito do direito tributário.

6. Por oportuno, cumpre esclarecer que o § 4º do art. 40 da Lei 6.830, de 1980, que autoriza o magistrado a reconhecer ex officio a ocorrência da prescrição intercorrente, contempla disciplina voltada para o processo, de caráter eminentemente instrumental, e não norma de direito material sobre prescrição, consoante restou explicitado no Parecer/CDA nº 1154, de 2005, no Parecer/CDA nº 1654, de 2005 e na NOTA/PGFN/CRJ nº 191, de 2005. Por conseguinte, é seguro afirmar que tal dispositivo, encartado em lei ordinária, nem sequer poderia invadir o conteúdo material reservado à lei complementar (normas gerais de prescrição tributária), inexistindo precariedade na sua aplicação.

7. Ressaltamos, ademais, a necessidade de que o sobrestamento da execução fiscal tratado no caput do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, seja precedido, agora com maior rigor, das diligências contidas no "Manual de Procedimentos para a Localização de Bens e Devedores", aprovado pela Portaria PGFN nº 110, de 31 de janeiro de 2006, disponível na intranet.

CONCLUSÃO

8. São essas as ORIENTAÇÕES que reputamos úteis ao esclarecimento dos efeitos e a atuação judicial dos Procuradores da Fazenda Nacional, em face do julgamento que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei n°. 1.569/77, com modulação dos efeitos e a edição da Súmula Vinculante nº 8 do STF, as quais, uma vez aprovadas, propõe-se sejam amplamente divulgadas, a título de orientação à carreira de Procurador da Fazenda Nacional.

À consideração superior.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 08 de julho de 2008.

Notas

Santi, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000.
Mendonça, Christine. Decadência e Prescrição em Matéria Tributária, in Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 656.
RREE nº 560626, 556664, 559882 e 559943, julgados em 11 e 12.6.2008, ainda pendentes de publicação (outubro de 2008).
Nunes, Jorge Amaury Maia. A segurança jurídica à luz do poder normativo e coercitivo do judiciário: limites à decisão e à recorribilidade por meio de súmulas. Tese de doutoramento, 2007, p. 174. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Cadore, Márcia Regina Lusa. Súmula vinculante e uniformização de jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, p. 2.
Artigo 146, III, "b", da Constituição Federal de 1988.
Artigo 18, § 1º, da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional 01/69.
Artigos 150, § 4º, 173 e 174.
Artigo 4º da Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006.
Pareceres PGFN/CRJ/CDA nº^s 1436 e 1437, e Parecer PGFN/CAT nº 1617, todos de 2008.
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Prescrição na Repetição do Indébito e Lei Complementar 118: desafiando o Paradigma da Legalidade, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, vol. 138, p. 38.
Becker, Alfredo Augusto. Carnaval Tributário. 2.ª edição. São Paulo: Lejus, 1999.
Grupenmacher, Betina Treiger. Tributação e direitos fundamentais, in Tributos e direitos fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004, p. 14.
Carvalho, Paulo de Barros. O princípio da segurança jurídica em matéria tributária, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2003, vol. 98, p. 178.
Ranelletti, Oreste. Instituzioni di diritto pubblico, il nuovo diritto pubblico della repubblica italiana. 13.ª edição. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1951, parte II e III, p. 155.
SANTI, Eurico Marcos Diniz de; CONRADO, Paulo César. Controle Direto de Constitucionalidade e Repetição do Indébito, in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: vol. 86, p. 27.
Ibidem, p. 32.