Autores:

ALVES, Juanita Raquel

Regime aberto e regime fechado de previdência complementar

1 INTRODUÇÃO

As regras atuais sobre previdência social estão enraizadas nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal de 1988. A Lei n. 8.213/91, trata dos benefícios da Previdência Social e o Decreto n. 3.048/99 é o regulamento da Previdência Social. Cabe lembrar que na Constituição de 1988, o art. 194 indica que a Seguridade Social é o gênero, sendo uma de suas espécies a previdência social. Entre os regimes de previdência, tem-se: (1) Regime Geral de Previdência Social; (2) Regimes Próprios da União, Estados e Municípios, público e obrigatório e (3) Regime de Previdência Complementar, operado pelas Entidades Fechadas (sem fins lucrativos) e por Entidades Abertas (com fins lucrativos), todos autônomos e harmônicos entre si, que serão foco do presente estudo.

Frisa-se que a Emenda Constitucional n. 20/1998, promoveu alterações no sistema, determinando que a matéria fosse regulada por lei complementar. (art. 202, da Constituição Federal de 1988). A previdência complementar passou a ser regida pela Lei Complementar n. 108/2001 e 109/2001.

2 SISTEMA DE PREVIDÊNCIA BRASILEIRO

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Primeiramente, frisa-se que a Previdência Social brasileira é constituída por três regimes de previdência, como se observa nos artigos 40, 201 e 202 da Constituição Federal de 1988: a) Regime Geral de Previdência Social; b) Regimes Próprios da União, Estados e Municípios, público e obrigatório; e c) Regime de Previdência Complementar, operado pelas Entidades Fechadas (sem fins lucrativos) e por Entidades Abertas (com fins lucrativos), todos autônomos e harmônicos entre si.

É relevante apontar que para Castro e Lazzari (2007, p. 107), regime previdenciário é aquele que:

Abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida; garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado.

O que se consegue observar é que por regime previdenciário, deve-se entender aquele que garante, pelo menos aos seus segurados e dependentes, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte, respectivamente.

O Regime Geral de Previdência Social, operado pelo INSS, autarquia federal criada pelo Decreto nº 99.350/90, é regido pelas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91. É o mais amplo regime de previdência e está centrado para os trabalhadores em geral e inclusive aqueles regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (empregados, trabalhadores avulsos, trabalhadores rurais, empregadores, autônomos e empregados domésticos), e, nos casos em que o ente da federação não tenha instituído regime próprio de previdência, engloba também os servidores públicos.

Os Regimes Próprios de Governos dos Servidores Públicos protegem os servidores públicos, cujo ente da federação tenha instituído regime próprio de previdência. A instituição de tais regimes decorre da competência legislativa concorrente para legislar em matéria de previdência social. A União definiu as regras gerais para a instituição de regimes próprios na Lei nº 9.717/98. O Regime dos Servidores Públicos foi modificado pelas Emendas Constitucionais nº 41/03 e nº 47/05. Na figura 1, pode-se observar o sistema previdenciário brasileiro:

SISTEMA DE PREVIDÊNCIA BRASILEIRO

- Regime Geral de Previdência Social (INSS)

- Regimes Próprios de Previdência

- Previdência Complementar

- Complementar Aberta (Planos individuais ou coletivos)

- Complementar Fechada(planos coletivos)

- Patrocinador (empresa)

- Instituidor (entidades associativas)

Figura 1: Sistema de previdência brasileiro

Fonte: Souza (2007, p. 37).

Neste sentido, o regime complementar, está constituído pelos segmentos aberto e fechado e encontra-se disciplinado no art. 202 da Constituição Federal de 1988, que traçou regras gerais para o funcionamento dos planos de previdência complementar, encontrando regulamentação do tema nas Leis Complementares nº 108/2001 e nº 109/2001.

Souza (2006, p. 38) explica que:

Qualquer pessoa com capacidade para contratar poderá participar da Previdência Complementar Aberta, que tem fins lucrativos. Seus planos são elaborados por companhias seguradoras ou sociedades anônimas de previdência. Os planos podem ser livremente escolhidos pelo participante, que estipula qual o valor a ser pago mensalmente e qual o valor do benefício que irá receber no futuro [...]. As entidades de Previdência Complementar Fechadas, também chamadas de Fundos de Pensão, são aquelas mantidas por uma ou mais empresas de um mesmo grupo econômico, sendo beneficiários os funcionários de tais empresas.

Portanto, como se notou além do Regime Geral, alguns regimes especiais, como por exemplo: previdência complementar provada, regida pelas Leis Complementares nº 108 e nº 109, de 2001, que pode ser do tipo aberta e fechada.

A Previdência Complementar Privada Aberta, é acessível a qualquer pessoa, sendo operada por instituições financeiras através de títulos de capitalização, sendo fiscalizadas pelo Ministério da Fazenda através da SUSEP. A Previdência Complementar Fechada, é acessível apenas para funcionários de uma empresa ou grupo de empresas.

2.2 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA

Como já delineado, a Constituição Federal de 1988, no art. 202, define os marcos da Previdência Privada. A Previdência Privada compõe o terceiro pilar da previdência e tem como objetivo a instituição de planos de benefícios que visem à complementação dos benefícios previdenciários do Regime Geral.

As principais características do contrato de previdência privada podem ser observados no quadro 1, a seguir:

BILATERALIDADE

Uma vez que o contrato define responsabilidades e obrigações para as partes contratantes;

ONEROSIDADE

Pois tanto o participante como a entidade tem que pagar a contribuição, como a entidade, considerando as despesas que lhe são afetas;

SOLENIDADE

Tendo em vista sua forma específica prevista em lei;

DE MÁXIMO BOA-FÉ

Pois consideram-se as declarações do contrato aceitas pela contratada;

DE ADESÃO

Uma vez que as cláusulas são aprovadas pela autoridade competente do órgão regular e fiscalizador sem que o participante possa discuti-las ou modificá-las, tendo em vista sua natureza financeira, matemática e atuarial (arts. 7º a 10 da Lei Complementar 109/2001).

Quadro 1: Principais características do contrato de previdência privada.

Fonte: Horvath Júnior (2008, p. 139).

No tocante aos elementos da relação jurídica de Previdência Complementar, pode-se mencionar que qualquer e toda relação jurídica pressupõem a presença de três elementos: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto e conteúdo. Portanto, os sujeitos da relação jurídica de previdência privada são: a) as entidades de previdência complementar – abertas e fechadas; b) os participantes; c) os beneficiários; d) os assistidos; e) os patrocinadores; f) os instituidores; g) o Estado.

Pode-se ainda apresentar os conceitos básicos de previdência privada, conforme relata Horvath Júnior (2008, p. 144): As Entidades de Previdência Complementar são parte integrante do Sistema de Seguridade Social e como tal suas previsões têm natureza de direito social por força do art. 6º da Constituição Federal de 1988.

a) Participante: pessoa física que subscreve um ou mais benefícios constante do plano previdenciário; b) Beneficiário: pessoa indicada pelo participante para receber benefício contratado (morte, invalidez, acidente); c) Assistido: o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada; d) Instituidora: pessoa jurídica contratante que participa parcial ou integralmente do custeio; e) Averbadora: pessoa jurídica contratante que não participa do custeio; f) Benefícios: pagamentos efetuados em pecúnia pela entidade, como contraprestação ao plano contratado; g) Regime financeiro: métodos de cálculo do custeio dos planos previdenciários; h) Portabilidade: possibilidade de transferência, de uma entidade para outras, da poupança acumulada do participante [...].

Neste ínterim, pode dizer que entidade de previdência privada é aquela que tem como objetivo instituir planos privados de concessão de pecúlios ou rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos.

2.2.1 Previdência Complementar Privada Aberta e Fechada

A Previdência Privada é operada por entidades abertas ou fechadas. Ambas as formas têm como objetivo instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário. Com a Emenda Constitucional nº 20/98 e a Lei Complementar nº 109/2001, cabe ao Estado apenas regrar, fiscalizar e, quando for o caso, intervir nas entidades que operam para a Previdência Privada. Neste contexto, no quadro 2 pode-se observar as entidades de previdência fechada e as entidades de previdência aberta:

ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA FECHADA

ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA ABERTA

Acessíveis aos funcionários de uma empresa ou grupo de empresas (planos multipatrocinados ou multiplanos) Acessíveis a todas as pessoas, atendidas as condições expressas no regulamento dos planos de benefícios

Somente admitem a natureza jurídica de sociedades anônimas .

Organizar-se-ão sob a forma de função ou sociedade civil, sem fins lucrativos

Quadro 2: Entidades de previdência fechada e aberta

Fonte: Horvath Júnior (2008, p. 143).

A Portaria MPS/SPC nº 2, de 2004, dispensou as entidades fechadas de previdência complementar regidas pela Lei Complementar nº 109/2001 de adaptar seus estatutos à exigência do art. 2.031 da Lei nº 10.406/2002 – Código Civil.

É interessante descrever as disposições legais referentes às entidades de previdência complementar aberta e fechada, pois embora as entidades de previdência complementar sejam de caráter privado, compete ao Estado,

1. Formular a política de previdência complementar;

2. Disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades das entidades de previdência complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciárias e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;

3. Determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeiro e atuarial, com fins específicos e preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente de cada entidade de previdência complementar, ao conjunto de suas atividades;

4. Assegurar a seus participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos plenos de benefícios;

5. Fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades;

6. Proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

Disposições legais referentes às entidades de previdência complementar aberta e fechada

Fonte: Souza (2006, p. 41)

É relevante apreciar os conceitos sobre entidade fechada de previdência privada e entidade aberta de previdência privada:

a) Entidade fechada de previdência privada á aquela constituída sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, e que é acessível exclusivamente a empregados de uma emprega ou grupo de empresas, aos servidores dos entes públicos da Administração; quando o tomador dos serviços será denominado ‘patrocinador' da entidade fechada; e os associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, serão denominados ‘instituidores' da entidade [...]; b) Entidade aberta de previdência privada é aquela que não se enquadra na hipótese anterior. São instituições financeiras que exploram economicamente o ramo de infortúnios do trabalho, cujo objetivo é a instituição e operação de planos de benefícios de caráter previdenciário em forma de renda continuada ou pagamento único [...] (CASTRO e LAZZARI, 2007, p. 117).

As entidades ‘fechadas de previdência privada' serão geridas e fiscalizadas pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC) e pelo Conselho de Gestão de Previdência Complementar. Ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, e à Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) cabe a regulamentação e fiscalização das entidades ‘de previdência aberta'.

Nesse sentido, Superior Tribunal de Justiça, através do RECURSO ESPECIAL Nº 685.382 - DF (2004/0121643-0), julgado em 19.05.2005, 3º Turma, tendo como Relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI, por unanimidade decidiu que:

PREVIDÊNCIA PRIVADA. RECURSO ESPECIAL. REAJUSTE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS POR RESOLUÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO FUNDO DE PENSÃO. VINCULAÇÃO DA EFICÁCIA DA DECISÃO À APROVAÇÃO DA SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL. NECESSIDADE. - Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente omissão, contradição ou obscuridade na decisão atacada. - As normas específicas que disciplinam os institutos de previdência privada não só autorizam como, com base no visível interesse público existente acerca da correta gestão dos fundos de pensão, recomendam a submissão do ato praticado pelo Conselho de Administração à autoridade da Secretaria de Previdência Complementar, órgão que tem por obrigação legal velar pela correta disciplina atuarial dos institutos de previdência privada fechada. Recurso especial não conhecido (BRASIL, 2011a) (grifo nosso).

O interesse público na correta administração dos fundos de previdência, é objetivo de competência da Secretaria de Previdência Complementar (SPC) bem como fiscalização os atos de gestão da empresas, conforme a Lei Complementar nº 109/01.

Conforme informações apresentadas em Brasil (2011b), a Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC é estruturada na forma do art. 35 Lei Complementar nº 109/01, sem fins lucrativos, que tenha por objeto operar plano de benefício de caráter previdenciário. Assim, EFPC é a instituição criada para o fim exclusivo de administrar planos de benefícios de natureza previdenciária, patrocinados e/ ou instituídos.

Conforme Brasil (2011b), a criação de uma EFPC está condicionada a motivação do patrocinador ou instituidor em oferecer aos seus empregados ou associados planos de benefícios de natureza previdenciária, razão pela qual são acessíveis, exclusivamente: I - aos servidores ou aos empregados dos patrocinadores; e II - aos associados ou membros dos instituidores.

No que concerne aos tipos de planos previdenciários de previdência privada, pode-se arrolar os seguintes: plano de benefício definido (BD); plano de contribuição definida (CD) e plano misto.

No tocante ao plano de benefício definido (BD) é a modalidade de acumulação de reservas em que o participante sabe quanto vai receber de benefício (preestabelecido) quando da sua aposentadoria. As contribuições mensais serão variáveis e dependerão do valor do benefício e dos resultados alcançados no mercado de capitais com a aplicação dos recursos em projeção atuarial.

Por sua vez, a respeito do plano de contribuição definida (CD), é a modalidade de acumulação de reservas em que o participante escolhe o valor da sua contribuição mensal (preestabelecida), normalmente um percentual de seus rendimentos.

Tais contribuições, a do participante e do patrocinador, são acumuladas em contas individuais em seu nome, e, na data do benefício, o valor total acumulado, que reflete as contribuições feitas durante a carreira ativa acrescidas do retorno dos investimentos obtido no período; é convertido em renda mensal vitalícia, de valor atuarialmente equivalente, ou uma renda certa por um período previamente escolhido pelo participante.

Já o plano misto combina os modelos de contribuição definida (CD) e de benefício definido (BD). Constitui-se num plano com composição de contribuição definida na fase de acumulação (quando o participante contribui para as suas reservas) e que agrega alguns outros benefícios quando da percepção na aposentadoria, como o pecúlio, por exemplo, autorizados no momento da adesão ao plano.

Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas poderão ser: a) individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas; b) coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante. Os planos de benefícios das entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores.

No tocante aos benefícios, os planos das entidades de previdência complementar fechada deverão prever: a) benefício proporcional diferido em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos de elegibilidade; b) portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano; c) resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas de custeio administrativo, na forma do regulamento; d) faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda total ou parcial da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares.

Destaca-se ainda que conforme a Súmula 321, do Superior Tribunal de Justiça, com julgamento em 23.11.2005, 2ª Seção, DJ 05.12.2005, têm-se que: "Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes." (BRASIL, 2011c)

Tal Súmula 321 do STJ, teve como precedente o RECURSO ESPECIAL Nº 600.744 - DF (2003/0187717-1), de 06.05.2004, pelo Ministro Relator Castro Filho, 3ª Turma, por unanimidade:

PREVIDÊNCIA PRIVADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. CENTRUS. PRESTAÇÃO DE CONTAS AOS FILIADOS. CABIMENTO. I - As regras do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis à relação jurídica existente entre as entidades de previdência privada e os seus participantes. II - Os filiados de plano de benefício prestado por entidade de previdência privada podem exigir a prestação de contas a fim de proceder à apuração dos valores pagos, mormente quando houver discrepância entre os cálculos apresentados. Recurso especial não conhecido (BRASIL, 2011c).

Finalmente, quanto ao mercado atual e as tendências, pode-se mencionar que a previdência complementar tem assumido a pauta do atual debate previdenciário, demonstrando que a sociedade acorda para a importância deste segmento protetivo.

A previdência complementar é a solução para quem não deseja abrir mão do patrimônio e do padrão de vida que conquistou, quando quiser parar de trabalhar.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo demonstrou que a previdência complementar pode ser uma solução para as pessoas que não desejam abrir mão do padrão de vida que conquistaram, quando do findar de sua vida laboral.sse ínterim, através do presente trabalho foi possível enxergar como vantagens da previdência complementar:

a) A flexibilidade na composição dos benefícios e valores de contribuição: a pessoa é quem define o valor e a periodicidade das contribuições, e quais benefícios contratar para sua proteção e de sua família, de acordo com sua disponibilidade e necessidade;

b) A possibilidade de deduzir o valor de suas contribuições na base de cálculo do Imposto de Renda, conforme legislação em vigor;

c) Ao contrário dos fundos de investimento, não há tributação sobre os ganhos de rentabilidade, aumentando ainda mais a rentabilidade do investimento;

d) Permite a manutenção do padrão de qualidade de vida, após a aposentadoria.

Neste sentido, observou-se que a previdência complementar visa acumular poupança de longo prazo e cuja finalidade consiste em evitar oscilações bruscas de renda ao longo da vida do segurado, contribuindo, assim, para uma aposentadoria digna e mais tranqüila.

4 REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL Nº 685.382 - DF (2004/0121643-0), julgado em 19.05.2005, 3º Turma, Relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI, unanimidade. Disponível em: Acesso em: 27 abr. 2011a.

BRASIL. Ministério da Previdência Social: previdência complementar. Disponível em: Acesso em: 26 abr. 2011b.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 321, julgamento em 23.11.2005, 2ª Seção, DJ 05.12.2005. Disponível em: Acesso em: 27 abr. 2011c.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário: [benefícios, custeio, aspectos processuais, execução trabalhista, previdência privada, regimes próprios]. 7. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

SOUZA, Lilian Castro de. Direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, v.27.