Apenas os militares da reserva que ocupam cargo em comissão no Ministério da Defesa e os militares que atuam na Presidência e Vice-Presidência da República estão submetidos a uma disciplina estritamente ética.
1. INTRODUÇÃO:
O presente estudo ambiciona investigar a viabilidade jurídica da uniformização dos padrões de conduta e de gestão da ética pública através da instituição de um único código de conduta ética que alcance indistintamente os agentes públicos do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Armadas, sejam eles civis ou militares, sob o pressuposto de que todos eles são considerados agentes públicos lato sensu.
A questão insurge diante da constatação que a ética na Administração Pública é um padrão que se exige independentemente da natureza do vínculo que ela estabelece com seus agentes, militares ou civis. A facilidade de acesso à informação e o crescimento da consciência política dos cidadãos impõem ao Poder Público a busca constante da efetivação dos princípios norteadores da Administração Pública estampados no art. 37 da CF/88, como forma de prevenir os desvios de conduta que importem na prática de ilícitos lesivos à moralidade e às finanças públicas.
É nesse contexto que entendemos imprescindível a criação de mecanismos regulamentares de natureza ética que alcancem os militares das Forças Armadas.
Para isso, pretendemos demonstrar que os militares não estão inseridos no chamado “Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal”, com exceção dos militares da reserva que ocupam cargo em comissão no Ministério da Defesa e dos que atuam na Presidência e Vice-Presidência da República.
Apresentaremos também os dispositivos do Estatuto dos Militares que mais se aproximam do tema para dizer que ele é omisso na instituição de uma disciplina jurídica de natureza estritamente ética.
Em seguida, pretendemos demonstrar que a independência entre as instâncias administrativa, cível, ética e penal permitem a instituição de um regramento de conduta ética para os militares sem que isso represente um “bis in idem” em relação às normas militares vigentes, para, ao final, marcar as medidas que entendemos devem nortear a regulamentar da matéria.
2.OS MILITARES COMO CATEGORIA AUTÔNOMA DE AGENTES PÚBLICOS:
Para os fins que ora objetivamos, é prescindível o inventário minucioso e a análise mais apurada de todas as espécies de agentes públicos identificadas pela doutrina pátria. Resta aqui oferecer uma visão geral sobre o tema sem perder de vista o resultado pretendido. Vejamos.
Hely Lopes Meirelles[1] considera “agentes públicos” “todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, de alguma função estatal.”
No mesmo sentido, para José dos Santos Carvalho Filho[2] a expressão “agentes públicos” significa “o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem função pública como prepostos do Estado.”
Na mesma linha abrangente, mas que revela o significado compartilhado pela doutrina e jurisprudência dominantes, cite-se a conceituação trazida pelo art. 2º da chamada Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992):
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Diante das definições acima colacionadas, observa-se que o alcance da expressão é bastante amplo, compreendendo em seu conteúdo todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado independente da natureza do vínculo ou do ente federado ou Poder constituído, seja da administração direta seja da indireta.
Em função da amplitude do termo e da consequente variedade de sujeitos que ela abriga, que tramam com o Estado vínculos das mais diversas naturezas e tipologias, não há na doutrina pátria um consenso quanto à melhor classificação dos agentes públicos. É o que se verá abaixo.
A classificação primitiva sugerida por Celso Antônio Bandeira de Mello[3] identifica na expressão genérica “agentes públicos” as seguintes categorias: a) agentes políticos; b) servidores públicos; e c) particulares em colaboração com o Poder Público.
Para Hely Lopes Meirelles[4], a expressão abarca cinco espécies: a) agentes políticos; b) agentes administrativos, dentre os quais os servidores públicos concursados, os servidores ocupantes de cargo ou emprego em comissão e os servidores temporários; c) agentes honoríficos; d) agentes delegados; e e) agentes credenciados.
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5] oferece a seguinte classificação: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) militares; e d) particulares em colaboração com o Poder Público.
É esta última que prevalece na doutrina e com a qual nos filiamos por entendê-la mais adequada e compatível com a sistematização traçada pela Constituição Federal de 1988, especialmente após a Emenda Constitucional nº 18/98.
Consoante com essa classificação, os agentes políticos são aqueles que ocupam cargos estruturais à organização política do País, quase sempre de natureza eletiva, e atuam representando a vontade do Estado, a exemplo do Presidente da República, dos Governadores, dos Prefeitos e seus respectivos auxiliares diretos (Ministros e Secretários), além dos Senadores, Deputados e Vereadores.
Os servidores públicos, por seu turno, são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado com vínculo empregatício e mediante remuneração, compreendendo: os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos efetivos ou em comissão; os empregados públicos, submetidos à legislação trabalhista e ocupantes de empregos públicos; e os servidores temporários, estes contratados por tempo determinado na forma autorizada pelo art. 37, inciso IX, da CF/88.
Os particulares em colaboração com o Poder Público, por exclusão, são aqueles que prestam serviço ao Estado sem qualquer vínculo empregatício, não importando se com ou sem remuneração.
Por fim, os militares também estão inseridos nesse modelo classificatório como categoria autônoma, distintos que são agentes políticos, dos servidores públicos e dos particulares em colaboração. Note-se que eles não representam sequer uma espécie paralela integrante do mesmo ramo. E não se trata de uma diferenciação meramente terminológica.
Ao tratar dos militares, a redação original da Constituição Federal assim estabelecia:
Art. 42. São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares.
§ 11 - Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo o disposto no art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII e XIX.
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Com o advento da EC nº 18/98, a redação do art. 42 foi alterada para tratar com exclusividade dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. A saber:
Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Em relação aos antigos “servidores militares federais”, hoje “militares das Forças Armadas”, a dita Emenda Constitucional acrescentou o seguinte parágrafo terceiro à redação do art. 142:
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV.
E não foi só. A denominação “Servidores Públicos Civis” foi substituída por “Servidores Públicos” (Título III, Capítulo VII, Seção II). Por sua vez, o título “Servidores Públicos Militares” foi alterado para “Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” (Título III, Capítulo VII, Seção III), ao passo em que os “militares das Forças Armadas” passaram a ser denominados simplesmente “militares”, e não mais “servidores militares federais”.
Desta forma, a EC nº 18/98 retirou dos militares a qualificação de servidores públicos para enquadrá-los como categoria autônoma de agentes públicos: “Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” e “militares das Forças Armadas”.
E o fez com a nítida intenção de oferecer um regramento funcional distinto dos demais agentes públicos, conforme previsto de forma expressa e independente no já citado art. 142, da CF/88. É assim que, à guisa de exemplo, e sem que se fale em quebra do princípio da isonomia, aos militares não se aplicam as regras constitucionais atinentes ao salário-mínimo, à greve, à sindicalização, à filiação partidária, dentre outras.
Ademais, não nos parece razoável a Carta Magna oferecer um regramento em separado para tratar dos militares das “Forças Armadas” e dos “Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”, com características e regime jurídico específico – cite-se a denominação dos seus membros e os direitos e prerrogativas a eles inerentes - para depois incluí-los nas regras gerais e comuns pertencentes aos servidores públicos.
Compactuando com esse entendimento, Regis Fernando de Oliveira[6] diz: “os militares foram excluídos da noção de servidor”.
No mesmo sentido, José Afonso da Silva[7]:
(...) os integrantes das Forças Armadas têm seus direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos definidos no §3º do citado art. 142, desvinculados, assim, do conceito de servidores públicos, por força da EC – 18/98.
Cite-se ainda a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[8]:
Cabe aqui uma referência aos militares. Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eles eram tratados como “servidores militares”. A partir dessa Emenda, excluiu-se, em relação a eles, a denominação de servidores, o que significa ter de incluir, na classificação apresentada, mais uma categoria de agente público, ou seja, a dos militares. Essa inclusão em nova categoria é feita em atenção ao tratamento dispensado pela referida Emenda Constitucional.
Em que pese os argumentos acima despendidos, cumpre registrar que parte da doutrina ainda classifica os militares como espécie do gênero “servidores públicos”:
Não obstante a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 18 de 1998, que substituiu o título “Servidores Públicos Civis” por “Servidores Públicos” no Título III, Capítulo VII, Seção II, e que também substituiu o título “Servidores Públicos Militares” por “Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” na Seção III do mesmo Título e Capítulo, incluindo os militares federais no capítulo das Forças Armadas (Título V, Capítulo II), o certo é que, em última análise, todos são vinculados por relação de trabalho às entidades federativas, percebendo remuneração como contraprestação pelas atividades que desempenham, indiferentemente dos seus diversos estatutos jurídicos reguladores[9].
Seguindo esse raciocínio, haveria duas espécies de servidores públicos: os civis, regidos pelos artigos 39 e 41 da Constituição Federal; e os militares, compostos pelos membros da Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 42, CF), e pelos membros das Forças Armadas (art. 142, CF).
Contudo, esse não nos parece ser o melhor entendimento.
Afora todas as razões aqui já lançadas no sentido de excluir dos militares a qualificação de “servidores públicos”, entendemos que não é dado ao intérprete constitucional “fazer vista grossa” a uma distinção limpidamente criada pela EC nº 18/98.
Para ratificar essa conclusão, trazemos a baila trechos da Exposição de Motivos da vergastada EC nº 18/98, de autoria do Poder Executivo, onde resta transparente o escopo do legislador constitucional de destacar os militares dos demais agentes públicos, principalmente do conceito de “servidores públicos”. Vejamos:
2. A presente proposta pretende dar aos membros das Forças Armadas, doravante denominados militares, por suas características próprias, um tratamento distinto no que concerne a deveres, direitos e outras prerrogativas que estarão mais adequadamente dispostos no Capítulo pertinente ao Título V – Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas.
3. Justifica-se a alteração do dispositivo proposto, visto que os militares não são servidores dos Ministérios militares: eles pertencem às instituições nacionais permanentes que são a Marinha, o Exército e a Aeronáutica. O perfil da profissão militar é a defesa da Pátria, tendo por isso peculiaridades inigualáveis com outras categorias.
7. Esta condição institucional (nacional e permanente) vincula primordialmente as Forças Armadas ao Estado e transcende o plano público, que está mais vinculado e identificado com as atividades e os serviços prestados pela administração pública.
8. A propósito, a Constituição não qualifica o Serviço Militar como serviço público. Ao denominá-lo Serviço Militar reforça o argumento de que a atividade militar transcende o serviço público, por imprescindível, insubstituível e peculiar. Desse modo, verifica-se que foi uma decisão equivocada qualificar os militares como “servidores públicos militares” no contexto constitucional. Seria mais apropriado e correto o termo Militar.
9. A situação do militar enquadrado como funcionário ou servidor público é prejudicial tanto ao exercício de sua profissão como às Instituições Militares que, dessa forma, ficam impossibilitadas de dar, aos seus integrantes, a justa contrapartida por imposições e deveres normalmente pesados. Entre ambos, pode haver alguns pontos comuns, porém totalmente distintos na essência e na finalidade, devendo, portanto, ser encarados e tratados de forma diferente, consoante legislações específicas.
11. Foi alterada a redação do art. 37 por considerá-lo fundamental no processo de desvinculação dos militares dos funcionários públicos civis, bem como de outros dispositivos da Constituição para compatibilizá-los com a nova redação dos arts. 142 e 144. (grifamos)
Do texto acima destacamos os seguintes excertos: “decisão equivocada qualificar os militares como ‘servidores públicos militares”, e ainda “a situação do militar enquadrado como funcionário ou servidor público é prejudicial”, para concluir na necessidade de implementar um “processo de desvinculação dos militares dos funcionários públicos civis”.
Com efeito, diante de tudo que foi exposto, e sem perder de vista à finalidade do presente estudo, podemos arrematar dizendo que a EC nº 18/98 retirou dos militares a qualificação de servidores públicos para enquadrá-los como categoria autônoma de agentes públicos: “Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” e “militares das Forças Armadas”.
Assentadas essas bases, podemos seguir para apresentar os principais aspectos concernentes à regulamentação da ética no serviço público federal.
3. O REGRAMENTO DA ÉTICA NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL:
A ética no serviço público federal é gerida pelo chamado “Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal”, criado pelo Decreto nº 6.029, de 1º de fevereiro 2007, com a finalidade de promover atividades de fomento à conduta ética no âmbito do Executivo Federal, competindo-lhe (art. 1º):
I - integrar os órgãos, programas e ações relacionadas com a ética pública;
II - contribuir para a implementação de políticas públicas tendo a transparência e o acesso à informação como instrumentos fundamentais para o exercício de gestão da ética pública;
III - promover, com apoio dos segmentos pertinentes, a compatibilização e interação de normas, procedimentos técnicos e de gestão relativos à ética pública;
IV - articular ações com vistas a estabelecer e efetivar procedimentos de incentivo e incremento ao desempenho institucional na gestão da ética pública do Estado brasileiro.
Esse Sistema é integrado pela Comissão de Ética Pública – CEP e pelas Comissões de Ética dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal (art. 2º).
À Comissão de Ética Pública incumbe, dentre outras atribuições, coordenar, avaliar e supervisionar o Sistema de Gestão da Ética Pública; e administrar a aplicação do Código de Conduta da Alta Administração Federal (Exposição de Motivos nº 37, de 18.8.2000, aprovada em 21.8.2000), cuja incidência está adstrita exclusivamente a algumas autoridades públicas integrantes dos últimos níveis da estrutura hierárquica do Poder Executivo, equivalentes aos agentes políticos na classificação proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, e taxativamente enumeradas no seguinte rol: Ministros e Secretários de Estado; titulares de cargos de natureza especial, secretários-executivos, secretários ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS nível seis; presidentes e diretores de agências nacionais, autarquias, inclusive as especiais, fundações mantidas pelo Poder Público, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Note-se que, diante da ausência de previsão legal expressa, o dito Código de Conduta da Alta Administração Federal não se aplica aos militares, mormente depois do advento da Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, que instituiu o Ministério da Defesa e retirou o status de ministério aos hoje Comandos Militares.
Por sua vez, as Comissões de Ética dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal têm, regra geral, como instrumento de atuação o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, instituído pelo Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994, que previu a criação de uma Comissão de Ética em cada órgão da Administração Pública Federal, todas integrantes do mencionado Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal.
Também aqui a simples interpretação gramatical do seu enunciado já nos permite inferir que o referido Código de Ética se aplica tão somente aos servidores públicos civis, o que, por óbvio, exclui os militares do seu âmbito de incidência.
Nesse ponto, cabe destacar que os militares da reserva ocupantes de cargo em comissão também estão submetidos ao vergastado Código de Ética criado pelo Decreto nº 1.171/94. Afinal, como visto, os ocupantes de cargos em comissão também são considerados servidores públicos. Essa é a inteligência do art. 20 da Portaria nº 580, de 10 de outubro de 2002, do Ministério da Defesa, que erigiu o Regimento Interno da Comissão de Ética daquele ministério:
Art. 20. Estão sujeitos ao Código de Ética e ao presente Regimento todos os servidores públicos lotados no Ministério da Defesa, nos órgãos e unidades que lhe são vinculados, no exterior e no território nacional.
Parágrafo único. Para fins de aplicação do Código de Ética e das disposições deste Regimento, os militares da reserva que ocupam cargo em comissão no âmbito do Ministério da Defesa e órgãos vinculados são considerados servidores civis, nos termos dos artigos 2º e 3º, parágrafo único, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, combinado com o disposto na letra e) do inciso XVIII do artigo 28 da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980. (grifamos)
Na hipótese, entendemos que resta caracterizada uma situação de dupla vinculação com o Estado: a primeira como militar, da qual ele não pode desgarrar mesmo sem estar na ativa, por força do disposto no art. 3º, §1º, do Estatuto dos Militares; e a outra na condição precária de servidor público ocupante de cargo em comissão, cuja exoneração pode ocorrer a qualquer tempo a juízo da autoridade competente. Atente-se que essa condição peculiar só é possível para o militar da reserva, posto que ao militar da ativa não é permitida a assunção de qualquer outra atividade pública de natureza civil, nem mesmo as eletivas (art. 14, §§ 2º e 3º da CF/88).
Ainda na seara específica do Ministério da Defesa, cumpre consignar que o art. 21 da mencionada Portaria nº 580/02 pretendeu submeter os militares em exercício na administração central daquela pasta à penalidade de censura ética. In verbis:
Art. 21. Considerando a natureza sui generis do Ministério da Defesa, os militares da Marinha, do Exército e da Aeronáutica colocados à sua disposição estarão sujeitos à menção de censura ética, mediante a aplicação do disposto no artigo 28 c/c o art. 83 da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980, e em face da qualidade de agentes públicos, nos termos do artigo 2º combinado com o § 3º do artigo 14 da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.
Parágrafo único. A menção de censura de que trata este artigo somente efetuar-se-á mediante concordância do Comandante da respectiva Força, cujo parecer será emitido à luz das razões de fato e de direito apresentadas pelo Presidente da Comissão.
Contudo, essa não nos parece ser a melhor disciplina. Isso porque a Comissão de Ética do Ministério da Defesa está inserida dentro de um sistema de ética voltado exclusivamente aos servidores públicos, e com essa limitação ela não teria mandato para impingir sanções aos militares. Ademais disso, considerando a hierarquia das normas jurídicas, a Portaria do Ministério da Defesa não poderia contrariar o Decreto que criou o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil, que contém limitação expressa e clara quanto à definição de seus destinatários, conforme resta literalmente assentado até mesmo em sua própria denominação.
Assim sendo, com exceção dos militares da reserva ocupantes de cargo em comissão, reputamos que os militares da ativa do Ministério da Defesa não estão submetidos à incidência do referido Código de Ética do Poder Executivo Federal ou a qualquer reprimenda de natureza exclusivamente ética. Esse é o entendimento, inclusive, da própria Comissão de Ética do Ministério da Defesa, que em que pese a literalidade do seu Regimento Interno, vem reiterada e uniformemente decidindo pela ausência de competência para julgar o comportamento ético dos referidos militares.
Por fim, vale mencionar ainda que paralelamente a esses Códigos existe o Código de Conduta Ética dos Agentes Públicos em exercício na Presidência e Vice-Presidência da República, criado pelo Decreto nº 4.081, de 11 de janeiro de 2002. Diferentemente dos demais códigos de ética mencionados, que identificam o seu âmbito de incidência em razão da natureza do vínculo estabelecido entre a Administração Pública e seus agentes (servidores públicos civis ou “altas autoridades”), o principal elemento caracterizador desse Código é o local em que o agente exerce suas atividades: Presidência e Vice-Presidência da República. Em função disso, ele apresenta um conceito bastante amplo de agente público para possibilitar a sua aplicação a todos aqueles que laboram na Presidência e na Vice-Presidência, independentemente da natureza do seu vínculo jurídico, o que permite incluir os militares no seu campo de aplicação. Senão vejamos:
Art. 1º
Parágrafo único. Para fins deste Código, entende-se por agente público todo aquele que, por força de lei, contrato ou de qualquer outro ato jurídico, preste serviços de natureza permanente, temporária, excepcional ou eventual, na Presidência e Vice-Presidência da República. (grifamos)
Destarte, diante dessa breve explanação das normas éticas hoje vigentes, podemos asseverar que apenas os militares da reserva que ocupam cargo em comissão no Ministério da Defesa (Portaria nº 580/MD, de 10 de outubro de 2002) e os militares que atuam na Presidência e Vice-Presidência da República (Decreto nº 4.081/02) estão submetidos a uma disciplina estritamente ética. Os demais, por conseguinte, não estão inseridos no referido Sistema de Gestão da Ética, que é omisso na instituição de um regramento ético de condutas que os alcance.
4.A ÉTICA NA LEGISLAÇÃO MILITAR:
No que tange à específica legislação militar, o Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980), no seu capítulo referente às obrigações e aos deveres militares (artigos 28 a 41), elenca uma série de regras de conduta que norteiam à atuação do militar, com vistas na hierarquia e na disciplina inerentes e essenciais à organização da instituição.
É assim que, por exemplo, o patriotismo é considerado uma manifestação essencial do valor militar (art. 27, I); o cumprimento às leis, regulamentos, instruções e ordens das autoridades competentes é tido como uma imposição de “ética” militar (art. 28, IV); assim como o respeito à hierarquia e à disciplina é um dever de natureza estritamente militar (art. 31, IV).
Mais à frente, o Estatuto preceitua que a transgressão a essas obrigações e deveres constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, de acordo com a gravidade da violação, na forma da legislação ou regulamentação específicas:
Art. 42. A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação especificas.
§ 1º A violação dos preceitos da ética militar será tão mais grave quanto mais elevado for o grau hierárquico de quem a cometer.
A legislação específica a que se refere o referido Estatuto é o Código Penal Militar, onde estão prescritos os crimes e as penas decorrentes da infração àquelas regras e deveres militares; enquanto os regulamentos disciplinares de cada Força Armada especificam as contravenções e as transgressões disciplinares, com as suas respectivas penalidades:
Art. 46. O Código Penal Militar relaciona e classifica os crimes militares, em tempo de paz e em tempo de guerra, e dispõe sobre a aplicação das penas correspondentes aos crimes por eles cometidos.
Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.
Transportando esse conjunto de regras para o aspecto que aqui nos interessa, e apesar do uso inadvertido da expressão “ética”, temos por certo que elas não representam em si normas de natureza ética.
Isso porque, partindo do pressuposto que a ética se circunscreve a um conjunto de valores concernentes ao bem e ao mal, ao justo e ao injusto, a consequente exigência de um dado padrão ético de conduta no exercício da função pública não pode se fundar em normas de coercibilidade jurídica. Tanto é assim que as punições éticas hoje vigentes têm caráter estritamente moral e declaratório (recomendações, advertências, censuras), ao passo as penalidades propriamente ditas estão reservadas aos estatutos pertinentes e à legislação repressiva penal, sendo certo que a violação dos padrões éticos nem sempre implicará automaticamente na violação da lei. Essa lógica está bem demonstrada na Exposição de Motivos do Código de Ética do Servidor Civil:
Para melhor se compreender a total separação entre o Código de Ética e a lei que institui o regime disciplinar dos servidores públicos, basta a evidência de que o servidor adere à lei por uma simples conformidade exterior, impessoal, coercitiva, imposta pelo Estado, pois a lei se impõe por si só, sem qualquer consulta prévia a cada destinatário, enquanto que, no atinente ao Código de Ética, a obrigatoriedade moral inclui a liberdade de escolha e de ação do próprio sujeito, até para discordar das normas que porventura entenda injustas e lutar por sua adequação aos princípios da Justiça. Sua finalidade maior é produzir na pessoa do servidor público a consciência de sua adesão às normas preexistentes através de um espírito crítico, o que certamente facilitará a prática do cumprimento dos deveres legais por parte de cada um e, em conseqüência, o resgate do respeito aos serviços públicos e à dignidade social de cada servidor.
Portanto, julgamos que a exigência de um dado padrão ético de conduta previne e precede às faltas de natureza penal ou disciplinar, servindo de suporte para a correta aplicação dos estatutos jurídicos dos agentes públicos, sejam eles servidores civis ou militares.
À contrário sensu, vimos que a violação das regras constantes do Estatuto dos Militares implicam em crime, contravenção ou transgressão disciplinar, de acordo com a gravidade da violação (art. 42). Note-se que a mera transgressão disciplinar poderá dar ensejo à prisão, tal como autorizado pelo art. 5º, inciso LXI, da CF/88. Ora, ainda que se reconheça a legalidade e a legitimidade do tratamento jurídico mais gravoso ofertado aos militares, é inconcebível aceitar que uma mera falta ética importe em uma transgressão disciplinar sujeita à prisão.
Por conseguinte, podemos concluir dizendo que o Estatuto dos Militares e os respectivos regulamentos disciplinares somente veiculam regras de caráter notoriamente penal e disciplinar, sem oferecer um tratamento jurídico adequado à questão ética.
Não se quer dizer aqui, contudo, que os militares não se sujeitam a um padrão ético de conduta, mesmo porque as normas de natureza penal e disciplinar encerram também em seu bojo, por essência, padrões de conduta ética. Não obstante, a legislação militar é omissa quanto à instituição de padrões de conduta de caráter exclusivamente ético.
5. A INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS:
É consabido que o ordenamento jurídico pátrio alberga normas de diversas naturezas destinadas a orientar a atuação da Administração Pública e de seus agentes. Tais comandos normativos estão presentes na Constituição Federal, nos estatutos jurídicos dos servidores públicos civis e dos militares, assim também na Lei de Improbidade Administrativa, nos citados códigos de ética e até mesmo no Código Penal, todos eles independentes entre si e com natureza jurídica distintas, mas que convergem no intento de elevar o padrão ético na Administração Pública.
Nessa senda, temos os princípios constitucionais da Administração Pública constantes do caput do art. 37, da CF/88. O princípio da legalidade impõe ao agente público o dever de atuar nos limites determinados pela lei, diferentemente do particular, para quem é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o princípio da impessoalidade tem a nítida função de separar o público do privado e afastar qualquer possibilidade de concessão de preferências não eleitas em razão do interesse público. Por seu turno, pelo princípio da moralidade não basta que o ato seja formalmente legal, na medida em que se impõe ao agente público o dever de distinguir o que é honesto ou desonesto. Pelo princípio da publicidade exige-se a transparência no trato com a coisa pública e a correspondente divulgação ampla de todos os atos da administração pública. Por fim, a eficiência administrativa estampada no art. 37 da CF tem o escopo de exigir da Administração e dos agentes públicos a constante busca pelos melhores resultados.
No plano infraconstitucional, diversas normas consubstanciam e dão aderência prática a esses princípios constitucionais.
Uma delas é o Estatuto dos Servidores Públicos Civis, que trata, dentre outros aspectos, do regime disciplinar e dos deveres e proibições do ofício cuja inobservância pode configurar uma infração disciplinar. É assim que todo servidor público tem o dever de exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; guardar sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a moralidade administrativa; ser assíduo e pontual ao serviço; representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder; dentre outros deveres (art. 116).
Na mesma linha norteadora, o art. 117 do Estatuto enumera um rol de proibições, dentre elas: ausentar-se do serviço durante o expediente; recusar fé a documentos públicos; opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; proceder de forma desidiosa; utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.
O desrespeito a essas determinações pode dar ensejo à cominação das seguintes penalidades disciplinares (art. 127): advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada.
Note-se que essas regras estão circunscritas unicamente ao aspecto disciplinar da relação estabelecida entre a Administração Pública e seus servidores públicos. Em nenhum momento o vergastado Estatuto adentra na seara “ética” ou sequer faz uso dessa expressão.
Outra norma que orienta a atuação da Administração Pública e seus agentes é o já citado Estatuto dos Militares, que também traz uma série de regras de natureza manifestamente disciplinar, embora inseridas na seção titulada erroneamente “Da Ética Militar”.
Seguindo para o campo da ética que aqui já foi exposto, temos o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, o Código de Conduta da Alta Administração Federal e o Código de Conduta Ética dos Agentes Públicos em exercício na Presidência e Vice-Presidência da República.
Tais Códigos estabelecem uma série de valores de natureza deontológica que se espera sejam buscados diuturnamente pelos agentes públicos, seja na sua relação com a Administração Pública, seja na relação com os administrados.
Por fim, e também em outra instância, podemos citar ainda o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), notadamente no que tange à prescrição dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral, a exemplo do peculato, da concussão, da corrupção, da prevaricação, da advocacia administrativa, da violação de sigilo funcional, dentre outros diretamente relacionados à atuação dos agentes públicos perante a Administração. Isso sem falar na instância civil, onde encontramos o dever geral de reparação estabelecido no Código Civil, e ainda a Lei de Improbidade Administrativa, que elenca os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou atentam contra os princípios da Administração Pública.
Fizemos esse breve esboço para dizer que as instâncias administrativa, cível, ética e penal não se confundem. Cuida-se da independência e autonomia das instâncias, postulado amplamente consagrado na doutrina e jurisprudência pátrias, inclusive por meio de súmula do Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 18
Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.
É com fulcro nessa independência que uma única conduta pode ser classificada e punida ao mesmo tempo como ilícito administrativo, civil, penal, e ainda contrário aos padrões éticos estabelecidos, sem que isso represente um “bis in idem”.
Destarte, à guisa de exemplo, o enriquecimento ilícito no exercício da função pública pode configurar ao mesmo tempo:
a) um crime de concussão (art. 316, do Código Penal) ou corrupção passiva (art. 317, do Código Penal), sujeito aos procedimentos regrados no Código de Processo Penal, perante o Poder Judiciário, após o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, e suscetível às penas estabelecidas no Código Penal, dentre as quais, inclusive, a privação de liberdade (responsabilidade criminal);
b) uma infração disciplinar (art. 117, IX, da Lei nº 8.112/90, para o civil, ou art. 28, XVII, da Lei nº 6.880/80, para o militar), sujeita a apuração administrativa na forma da legislação de cada agente público (responsabilidade administrativa);
c) um ilícito civil, caracterizado como ato de improbidade administrativa nas modalidades dos artigos 9º e 10 da Lei de Improbidade Administrativa, e ainda dar ensejo ao dever de reparar o dano (art. 927, do Código Civil);
d) uma violação ética, na forma dos Códigos Éticos aplicáveis, a exemplo do inciso XV, alínea “a”, do Código de Ética do Servidor Público Civil (“uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem.”)
Como se pode observar, a hipótese acima abarca de uma só vez diferentes órbitas de responsabilidade. Nesses casos, a aplicação das sanções penais, administrativas, cíveis e éticas poderá ocorrer de forma cumulativa e independente, a bem da preservação da regularidade do serviço público e da moralidade administrativa, sem que isso represente uma dupla punição.
É verdade que, como regra geral, toda vez que um agente público comete alguma infração disciplinar ou mesmo um ilícito penal, fatalmente ele também estará violando os valores éticos exigidos, ainda que não previstos de forma expressa no respectivo regramento ético. Sob esse enfoque, todas as infrações disciplinares e os crimes contra a Administração Pública necessariamente configuram condutas que violam os valores éticos.
Contudo, o oposto não é verdadeiro. Nem sempre uma infração ética representará também um ilícito penal ou administrativo-disciplinar. Não é outro o entendimento consubstanciado na Exposição de Motivos nº 37, de 18.08.2000, que instituiu o Código de Conduta da Alta Administração Federal:
Na verdade, o Código trata de um conjunto de normas às quais se sujeitam as pessoas nomeadas pelo Presidente da República para ocupar qualquer dos cargos nele previstos, sendo certo que a transgressão dessas normas não implicará, necessariamente, violação de lei, mas, principalmente, descumprimento de um compromisso moral e dos padrões qualitativos estabelecidos para a conduta da Alta Administração.
Ademais disso, já restou assentado que a ética tem natureza peculiar e inconfundível com os regimes jurídicos e suas regras disciplinares que regem as relações entre a Administração Pública e seus agentes.
Dito isto, reputamos que, em função da independência d as instâncias administrativa, cível, ética e penal, a instituição de um regramento de conduta ética voltado aos militares não representaria um “bis in idem” em relação à legislação militar hoje vigente, que, como visto, não alberga regras de natureza ética.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Por tudo que foi exposto, julgamos que é plenamente viável juridicamente a criação de um código de conduta ética que abarque em seu bojo tanto os servidores públicos quanto os militares do Ministério da Defesa e dos Comandos das Forças Armadas, como forma de uniformizar os padrões de conduta ética entre militares e civis.
Primeiro porque, salvo os militares da reserva que ocupam cargo em comissão no Ministério da Defesa e os militares que atuam na Presidência e Vice-Presidência da República, os militares em exercício no Ministério da Defesa e os demais militares das Forças Armadas não integram o chamado “Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal”.
Também porque foi demonstrado que o Estatuto dos Militares é omisso na instituição de uma disciplina jurídica de natureza estritamente ética, o que permite a criação desse código de conduta ética sem que se fale em dupla punição, mormente diante do princípio da independência das instâncias.
Ademais disso, vimos que um regramento de idêntica natureza já existe no âmbito da Presidência e da Presidência da República, cujo código de ética não distingue militares e civis.
Com efeito, tal qual o referido Código de Ética Presidência e da Presidência da República, reputamos que essa regulamentação deve apresentar uma definição ampla para “agente público”, de forma a não deixar dúvidas quanto ao seu alcance indistinto a todos os agentes públicos em atividade no referido órgão, inclusive os militares.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 19ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público, 3ª edição, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª edição, São Paulo: Malheiros, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª edição, São Paulo: Malheiros, 2007.
OLIVEIRA, Regis Fernando de. Servidores Públicos, 2ª edição, São Paulo: Malheiros, 2008.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 22ª edição, São Paulo: Atlas, 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 28ª edição, São Paulo: Malheiros, 2007.
Notas
[1] Direito Administrativo Brasileiro, 34ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 76.
[2] Manual de Direito Administrativo, 19ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 531.
[3] Curso de Direito Administrativo, 22ª edição, São Paulo: Malheiros, 2007.
[4] Op. cit.
[5] Direito Administrativo, 24ª edição, São Paulo: Atlas, 2011.
[6] Servidores Públicos, 2ª edição, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 12
[7] Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 776.
[8] Op. Cit., p. 526.
[9] José Maria Pinheiro Madeira, Servidor Público. 3ª edição, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 21/22.