Ainda prevalece a responsabilidade subjetiva da Administração por danos ambientais nas hipóteses de omissão, mas é preciso implementar um regime constitucional atruibuindo o mesmo regime de responsabilidade objetiva que se tem para condutas comissivas.
Sumário: Introdução; 2. Lacunas no Direito; 2.1. Métodos de integração; 2.1.1 Analogia; 2.1.2 Costumes; 2.1.3 Princípios Gerais do Direito; 3. A visão jurisprudencial da responsabilidade ambiental da Administração Pública; 4. Os paradigmas da responsabilidade da Administração Pública por danos ambientais decorrentes da omissão; Conclusão; Referências.
Resumo: A responsabilidade da Administração Pública por danos ambientais decorrentes de condutas omissivas tem sido alvo de constantes divergências jurisprudenciais, ora admitindo-se a incidência da responsabilidade objetiva, com amparo na Lei nº 6.938/81, ora admitindo-se a responsabilidade subjetiva do Poder Público, com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Tal divergência deriva, sobretudo, da falta de clareza da Lei nº 6.938/81 quanto à regulamentação aplicável nesta hipótese, ensejando a configuração de uma possível lacuna. Diante desse cenário, o presente trabalho se propõe a averiguar a existência de um efetivo vazio normativo na Lei nº 6.938/81, mediante o estudo prévio das lacunas no direito e suas formas de integração, bem como dos paradigmas que sustentam cada uma das correntes acerca da responsabilidade da Administração Pública.
Palavras-chaves: Responsabilidade civil. Dano ambiental. Administração Pública; Omissão.
Abstract: The State’s liability for environmental damage resulting from omission has been treated in different ways in case law, assuming, in many opportunities, the incidence of the strict liability, with support in the Law 6938/81, and in others, the based-fault liability, provided on art. 37, § 6, of the Federal Constitution. This difference stems mainly from lack of clarity of the Law 6938/81, allowing the configuration of a possible gap. In this scenario, this article seeks to ascertain the existence of an effective regulatory void in Law 6938/81, by a previous study of the gaps in the law, its forms of integration and the paradigms that support each of the theories about Public Administration’s liability.
Key-worlds: Civil liability. Environmental damage. Public Administration. Omission.
INTRODUÇÃO
O art. 225 da Constituição Federal de 1988 consagra o direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso do povo e essencial à sadia qualidade de vida, ao mesmo tempo em que impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Tal imposição implica a assunção de uma série de obrigações, cujo descumprimento enseja a responsabilização de quem der causa a danos ao meio ambiente.
“Responsabilização”, nesse contexto, tem por origem a palavra latina respondere, abrangendo a noção de garantia, isto é, de alguém se colocar como garantidor de algo – um dever jurídico – e sujeitar-se a reparar eventual dano oriundo da inobservância dessa posição.
Duas são as modalidades de responsabilidade admitidas pelo Direito: a objetiva e a subjetiva. Ambas possuem como elementos comuns o dano, o nexo causal e uma conduta, que poderá ser comissiva ou omissiva. Entretanto, a caracterização da responsabilidade subjetiva demanda, ainda, a existência de dolo e/ou culpa, sem os quais não se verificará o obrigação de reparação. Já a responsabilidade objetiva prescinde da averiguação do dolo e da culpa, bastando, para o estabelecimento de sua correspondente relação jurídica, os três elementos anteriormente citados.
Na seara do direito ambiental, o art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, ao apregoar que “é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”, claramente elege a responsabilidade objetiva como forma de tutelar o meio ambiente nas hipóteses de condutas lesivas comissivas. Porém, em relação às condutas omissivas, a Lei nº 6.938/81 não foi expressa quanto à natureza da responsabilidade incidente, o que tem gerado variadas discussões frente uma possível lacuna, especialmente quando esta omissão é atribuída à Administração Pública.
Em contrapartida, o Direito Administrativo, com substrato no art. 37, § 6º, da Constituição Federal 1988, tradicionalmente reconhece que a responsabilidade do Poder Público é objetiva quando se trata de danos causados por atos comissivos, e subjetiva quando o dano decorrer de omissões dos agentes públicos, fórmula que muitos não consideram adequada para o enfrentamento da reparação ambiental.
À vista do problema exposto, o presente trabalho tem por objetivos discorrer sobre as lacunas no Direito e suas formas de integração, bem como averiguar de que forma a responsabilidade da Administração Pública por omissões lesivas ao meio ambiente vem sendo tratada pelos tribunais brasileiros, para, então, analisar se efetivamente a Lei nº 6.938/81 ostenta alguma espécie de vazio normativo com relação às pessoas jurídicas de direito público.
2 LACUNAS NO DIREITO
Empiricamente, entende-se por lacuna a ausência de norma em face de determinados comportamentos. A compreensão das lacunas no Direito, porém, está longe de ser encarada de forma tão simplista.
A densidade – e até mesmo a dificuldade – da temática em estudo começa pelo plano de existência das lacunas, já que renomados juristas chegam a negá-las, sob o argumento matriz comum de que o Direito consiste em um sistema fechado, hermético e autossuficiente quanto à regulamentação de todos os comportamentos em sociedade.
Esse ponto de vista pressupõe o exame das características do sistema jurídico, especialmente se este é concebido como um sistema aberto e incompleto ou como uma unidade normativa perfeita, completa e acabada.
Na concepção fechada de sistema, as lacunas são apenas aparentes e parte-se da premissa que sempre haverá uma norma aplicável a cada caso concreto. Seus fundamentos repousam no “princípio da razão suficiente” e no dogma da plenitude hermética da norma jurídica.
Dentre os adeptos das teorias negadoras da existência das lacunas está Savigny, para quem o Direito é universal e dispõe de tamanha força orgânica que toda vez que um fato não encontrar regulamentação expressa em lei, será certamente possível alocá-lo em face de outro instituto jurídico preexistente. Em outra vertente dessa visão, Hans Kelsen trabalha a ideia de que “tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido” para negar a existência das lacunas – as quais não passariam de mera ficção – e propagar o caráter pleno do sistema jurídico, capaz de oferecer, por si só, a solução para todos os conflitos postos ao Judiciário.
De outro lado, encontra-se a corrente que defende a incompletude do sistema jurídico e, por conseguinte, a existência das lacunas. Em breves linhas, advoga tal corrente que o Direito (dever ser) possui um caráter dinâmico e está constante mutação para melhor se adaptar aos anseios reclamados pela sociedade (o ser), embora nem sempre seja possível ao legislador prever e normatizar todas as relações sociais na mesma velocidade em que estas se transformam. Do descompasso entre a existência da norma e a realidade a ser regulada, surge a lacuna, que, em certa medida, representa a ruptura da tridimensionalidade do Direito – fato, valor e norma.
É fácil observar que o sistema jurídico brasileiro abraça a tese da existência das lacunas. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, recentemente alterado pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010) enuncia em seu art. 4º que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”, em franca admissão da natureza aberta e incompleta do ordenamento.
Avançando, torna-se também importante discorrer rapidamente acerca das classificações oferecidas pela doutrina em relação às espécies de lacuna para melhor compreender a essência deste instituto. Neste ponto, será concentrada maior atenção em apenas cinco proposições doutrinárias, dada à vastidão e riqueza do tema.
As lacunas são autênticas quando a lei não contemplar uma solução para o caso concreto. É a hipótese típica de lacuna tratada na conceituação inicial deste tópico. As lacunas são consideradas não autênticas quando, apesar de existir previsão normativa expressa, a solução conferida pelo ordenamento jurídico não se amolda ao fato, por ser tida como falsa ou insatisfatória.
A distinção acima é uma primeira tentativa de diferenciar as lacunas entre normativas e axiológicas. As lacunas normativas correspondem às lacunas autênticas: ausência de norma para regular o caso concreto. Já as lacunas axiológicas giram em torno da discrepância entre o ato legislativo e os valores vivenciados por uma determinada sociedade, onde a norma, a despeito de estar posta e vigente, é considerada injusta.
As lacunas podem ainda ser originárias, também denominadas primárias, quando o “vácuo” normativo é verificado desde o início da ordem jurídica posta, e derivadas, ou secundárias, quando o surgimento da lacuna dá-se um momento posterior à vigência do ordenamento, em virtude transformações fáticas, valorativas ou institucionais, que não foram acompanhadas por uma atualização normativa correspondente.
Outra relevante classificação refere-se às lacunas deontológicas e ontológicas. Segundo as lições de Diniz (2007, p. 89/90),
As lacunas deontológicas seriam inadequações da ordem normativa ao “dever-ser” (Sollen), ou seja, àquilo que deve ser. Trata-se de uma lacuna de dever-ser, quando há uma coisa em relação ao processo avaliativo que não se pode avaliar, por faltar um critério. Esse tipo de lacuna contém duas subespécies. Das lacunas deontológicas resultam as ideológicas – caso em que temos lacunas relacionadas a um critério transcendente, isto é, extrínseco à ordem jurídica, expressando a ausência de uma qualificação justa de um comportamento e a presença de uma norma que difere daquilo que se estima como justo, apresentando uma inadequação da ordem normativa em relação a uma ideologia dessa mesma ordem – e as teleológicas ou técnicas – subsistem em relação a um critério imanente, apresentando uma inadequação da ordem normativa a um fim imanente à própria ordem, contendo uma ausência de eficácia, ou por outras palavras, integrando a ausência de uma norma cuja validade é condição de eficácia de uma outra.
As lacunas ontológicas representam inadequações da ordem normativa quanto ao “ser” (Sein), aquilo que é, abrangendo as lacunas críticas e diacríticas. Há lacunas críticas quando for impossível uma avaliação deôntica de um comportamento de acordo com a norma, devido à incompletude da ordem jurídica. (...) As lacunas diacríticas derivam da impossibilidade de uma decisão ou de uma resolução para o caso concreto controvertido. As lacunas ontológicas e as deontológicas ideológicas são lacunas do direito, ao passo que as lacunas deontológicas teleológicas são lacunas no direito.
Finalmente, as lacunas podem ser também intencionais ou voluntárias, verificadas quando o legislador, deliberadamente, confere um caráter aberto à norma jurídica, já visando que a atuação futura do intérprete venha a completá-la, e não intencionais ou involuntárias, quando o vazio normativo não é fruto de um propósito legislativo, mas sim de uma atecnia na elaboração da norma ou da impossibilidade de se prever, no momento do processo legiferante, todas as situações merecedoras da regulação estatal.
Todas as colocações vistas acima revelam que a problemática das lacunas ultrapassa a mera noção de omissão normativa frente a um determinado comportamento, constatação que se reflete na prática jurídica cotidiana, sobretudo ante as dificuldades enfrentadas pelos tribunais na superação dos mais diversos conflitos gerados ora em função da ausência de norma, ora da inadequação valorativa entre a norma em vigor e as demandas do caso concreto.
Por tal motivo, os mecanismos de integração das lacunas instituídos pelo art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42 ganham destaque na atividade dos magistrados, ao mesmo tempo em que despontam como instrumentos fundamentais para a garantia constitucional do acesso à justiça.
2.1 MÉTODOS DE INTEGRAÇÃO
Como visto anteriormente, o próprio ordenamento jurídico em vigor no Brasil indica os meios que o magistrado deve se valer para o preenchimento das lacunas legais.
Desse modo, no cenário onde impera a ausência de norma geral, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito servirão de instrumentos para a construção de uma norma individual a ser aplicada no caso concreto.
Dois são os métodos tradicionais de complementação das lacunas: a autointegração, cujo elemento suplementador da lei é a própria lei, e a heterointegração, cujas fontes de suplementação correspondem a elementos outros diversos da lei. A analogia é a hipótese mais recorrente de autointegração, enquanto que os costumes e a equidade constituem exemplos de heterointegração.
Os itens seguintes explorarão os meios de integração previstos no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
2.1.1 Analogia
Primeiro dos métodos de integração apontados no art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, a analogia, nas linhas traçadas por Reale (1998, p. 298), é o processo pelo qual
estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem, ibi eadem juris dispositio (onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito).
Quando recorremos, portanto, à analogia, estendendo a um caso semelhante a resposta dada a um caso particular previsto, estamos, na realidade, obedecendo à ordem lógica substancial ou à razão intrínseca do sistema.
A analogia é, antes de tudo, um exercício intelectual de comparação e valoração entre dois fatos semelhantes, no qual se busca aplicar a um deles – sem previsão específica em uma norma jurídica – a regulamentação em vigor para o outro.
A similitude exigida como pressuposto da analogia liga-se muito mais às razões da norma a ser estendida (ratio legis) do que às características fáticas compartilhadas pelos casos comparados, de forma que os traços coincidentes entre as situações cotejadas devem, inexoravelmente, ensejar a aplicação de uma mesma norma para se fazer a justiça comum por ambas exigida. Com efeito, a premência de igualdade jurídica entre a situação normatizada e a não normatizada apresenta-se como o fundamento maior da analogia.
Nesse contexto, os requisitos da analogia são, pois, os seguintes: a ausência de norma a regular um determinado caso concreto, a similitude entre o caso não regulado e aquele amparado expressamente por uma norma e a existência de uma mesma razão jurídica que justifique a extensão da tutela normativa expressa ao caso não contemplado na lei, revelada, em última instância, na necessidade de se conferir um tratamento jurídico igualitário às duas situações.
Muito se debate sobre a natureza jurídica da analogia.
A tese mais aceita atualmente pela doutrina refuta enquadrá-la tão somente no campo da Lógica Formal, uma vez que a analogia não se ajusta adequadamente nem ao método de dedução e nem ao de indução. O raciocínio estrutural empregado na analogia compõe-se de premissas particulares que levam uma conclusão também particular, ao passo que, na dedução, parte-se do geral para o particular, e na indução, do particular para o geral.
Em função desse desajuste, a analogia tem sido considerada mais como um procedimento de averiguação valorativa, justamente por almejar uma justiça igualitária para casos semelhantes, onde os elementos axiológicos da norma posta são “transferidos” para o fato não normatizado, que compartilha de sua mesma ratio legis.
É interessante registrar, ao fim, que nem todos os campos do Direito demonstram a mesma aceitação quanto ao uso da analogia. Via de regra, em alguns ramos do direito público, onde predomina o legalismo estrito, a analogia tende a ser afastada, visto que a amplitude que esta confere ao enunciado normativo muitas vezes implica na transformação do núcleo regra em vigor. É o que ocorre com o direito penal[1] e com o direito tributário[2].
2.1.2 Costumes
Os costumes constituíram as primeiras fontes do Direito e hoje exercem um papel subsidiário frente à lei.
Para que se revista de juridicidade, o costume deve ser dotado de dois elementos: um de ordem objetiva, relacionado com a repetição constante de um comportamento por um considerável período (consuetudo), e outro subjetivo, ligado à consciência e à necessidade coletiva de se observar o costume, imprimindo-lhe status de conduta obrigatória (opinio juris et necessitatis).
Os costumes, quando comparados à lei, podem-se ser secudum legem, praeter legem e contra legem.
Secudum legem é o costume amparado por lei. Diniz (2007, p. 204) aponta como exemplo dessa modalidade de costume o art. 1.297, § 1º, do Código Civil, cujo enunciado assim dispõe:
Art. 1.297...........
§ 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação. (grifo nosso)
Outro exemplo de costume secudum legem é extraído do art. 100, inciso III, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro 1966), enunciado que expressamente considera as “práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas” como normas complementares das leis, tratados, convenções internacionais e decretos em matéria fiscal.
Praeter legem é o costume mencionado pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, cuja função é tipicamente supletiva frente às lacunas legais.
Contra legem corresponde ao costume capaz de levar a lei ao desuso, pois se forma em sentido oposto a ela. O intuito implícito do costume contra legem é o de revogar a disposição legal, já que o conteúdo normativo encontra-se em conflito com os valores sociais.
Em continuação, passa-se a uma breve explanação sobre o último mecanismo de integração das lacunas citado pelo Decreto-Lei nº 4.657/42.
2.1.3 Princípios gerais do direito
A partir da já clássica definição de autoria de Mello (1997, p. 450), entende-se por princípio o “mandamento nuclear de um sistema”, a “disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência”.
Abre-se espaço para destacar uma peculiaridade não salientada acima: os princípios gerais do direito, mais do que meras proposições basilares de natureza axiológica, são elementos de coesão da ordem jurídica, sem os quais o Direito perderia seu caráter de ciência sistematizável, não passando de um agrupamento desorganizado de normas. Dessa forma, os princípios identificam-se tanto pelo seu conteúdo, quanto pela sua função de estruturar o ordenamento jurídico.
A noção dos princípios gerais enquanto elementos de coesão e estruturação do Direito nasce em decorrência da validade que estes conferem às demais normas jurídicas. O princípio, assim, funciona como filtro através do qual se verifica a adequação da norma jurídica com o sistema onde ela se situa.
Além da possibilidade de se utilizar os princípios para o preenchimento de lacunas, através deles é possível também alterar, por vezes, o próprio núcleo da norma jurídica, revisitando o seu sentido e alcance para atualizá-la, segundo os valores tutelados pelo ordenamento em determinado espaço e tempo.
Diante disso, exercem os princípios as seguintes funções: a integradora, consagrada no Decreto-Lei nº 4.657/42, e a interpretativa, na qual os princípios condicionam e orientam a compreensão da norma posta, auxiliando o operador do direito a extrair o seu conteúdo em consonância com o sistema jurídico vigente.
Estas, porém, despontam como aplicações secundárias ou indiretas dos princípios, onde caberá à norma jurídica condicionar o seu manejo.
Retirando-os do papel de coadjuvantes, torna-se mais e mais aceita a ideia de que os princípios funcionam tal como as normas, incidindo diretamente sobre fatos e relações sociais, a fim de regulá-los.
O reconhecimento de que princípios gerais do direito possuem natureza de norma jurídica sobreleva seu cunho prescritivo, ainda que acobertado por comandos mais genéricos do que os observados nas demais regras jurídicas.
3 A VISÃO JURISPRUDENCIAL DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
De volta ao ponto central do presente estudo, o art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81 fixa do regime de responsabilidade por danos contra o meio ambiente no seguinte sentido:
A primeira parte do §1º traz à tona a responsabilidade ambiental objetiva, cujas origens estão fincadas no Direito Civil.
Como regra geral cristalizada no art. 186 do Código Civil de 2002, a responsabilidade a ensejar a reparação patrimonial por ato ilícito é de ordem subjetiva, que tem a culpa, em quaisquer de suas modalidades (negligência, imprudência e imperícia), como requisito primordial para o surgimento da obrigação de indenizar.
Por seu turno, o parágrafo único do art. 927 deste mesmo código excepciona a responsabilidade subjetiva em duas circunstâncias: quando a obrigação de indenizar, independentemente de culpa (objetiva), estiver estipulada em lei, e quando atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nitidamente, na responsabilidade preceituada no § 1º do art. 14 da Lei nº 6.938/81 a exclusão da culpa deriva de opção legal formal, em conformidade com a hipótese de responsabilidade objetiva prevista na primeira parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Em um primeiro momento, a leitura desse último dispositivo revela que a responsabilidade objetiva por danos ambientais ali mencionada só se aplicaria a condutas comissivas (positivas), haja vista o silêncio da norma quanto aos danos decorrentes da omissão. Corrobora tal leitura a referência literal à expressão “afetados por sua atividade”, que traduz a ideia de um faciendi ou ação positiva geradora do dano ambiental, além, por óbvio, da ausência de menção à palavra “omissão” ou expressão similar.
O quadro ora delineado suscita a dúvida quanto à possibilidade haver uma lacuna na Lei nº 6.938/81 em face da espécie de responsabilidade emergente do dano originário da omissão do poluidor. E quando essa situação é transportada para a seara do Direito Administrativo, onde a conduta omissiva do Poder Público passa a figurar como causa do dano ambiental, o problema toma contornos ainda mais nebulosos, uma vez que o art. 37, §6º, da Constituição Federal apenas admite a responsabilidade objetiva da Administração Pública por condutas danosas comissivas.
Alguns precedentes judiciais buscam jogar algumas luzes sobre a questão, embora sem colocar um ponto final na controvérsia.
Não são poucas as decisões em que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são considerados co-responsáveis por danos ambientais causados por particulares, especialmente nas ocasiões em que são verificadas deficiências no poder-dever de fiscalização, sendo-lhes imputada objetivamente a obrigação de reparação.
Nesse trilhar seguiram os seguintes acórdãos:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO. OMISSÃO DO DEVER DE FISCALIZAR OBRAS E CONSTRUÇÕES IRREGULARES. DANO MORAL CAUSADO A PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL SITUADO EM TERRENO DE MARINHA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. JUROS DE MORA.
1. Competência dos municípios para a promoção do adequado ordenamento territorial, mediante o planejamento do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 130, VIII, CF), e da capitania dos portos quanto à fiscalização de execução de obra pública ou particular em terrenos de marinha e seus acrescidos, bem como nos marginais da união, dos estados ou municípios (art. 320, caput e parágrafo 2.º, do decreto 87.648/82), somente revogado pelo decreto 2.596/98, após a propositura da presente ação.2. Reconhecida a conduta omissiva das entidades recorrentes - o Município de Cabedelo/PB e a capitania dos portos do Estado da Paraíba (representada pela União Federal) - na fiscalização das construções irregulares empreendidas desde de 1986 na localidade da praia do poço, causadoras de degradação ambiental e, conseqüentemente, da "sadia qualidade de vida" à qual se refere o caput do art. 225 da CF, não obstante reiteradas reclamações dos moradores, inclusive do autor-recorrido.
3. Situação criadora de constrangimento indenizável, nos termos do art. 37, parágrafo 6.º, da CF, pois contraria a legítima aspiração do cidadão de receber, do Estado, pronta e efetiva resposta quando notifica às autoridades competentes qualquer violação à ordem administrativa, ainda mais quando se trata de questão atinente ao meio ambiente, aqui entendido na sua ampla acepção constitucional.
4. A omissão da Administração, tida como causadora do dano ambiental e consistente em um non facere quod debere facere, renova-se continuamente, inexistindo um marco que sirva de termo a quo para a contagem do lapso prescricional. Rejeitada a prejudicial de prescrição.
5. A inércia dos entes públicos apelantes não se deveu a liminar concedida em ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal, pois a referida decisão, longe de impedir o exercício do poder de polícia pela União e o Município de Cabedelo/PB, determinou-lhes expressamente que "não mais concedam licenças ou alvarás de construção para a instalação de bares nas referidas áreas", e ainda "a suspensão de obras de construção de barracas e prédios de alvenaria, em terrenos de marinha situados nas praias de (...) desde que não autorizadas na forma da legislação federal vigente".
6. Redução do valor da reparação ao patamar de R$ 2.000,00, a serem repartidos em partes iguais pelos apelantes.
7. Fixação dos juros moratórios no percentual de 6% ao ano, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela MP nº 2.180-35, ainda vigente.
8. Apelações voluntárias e remessa oficial parcialmente providas.
(TRF 5ª Região; AC 231636/PB; 4ª Turma; Relator Desembargador Federal Edílson Nobre (Substituto); Julgamento 25/10/2005; Diário da Justiça Nº: 231, de 02/12/2005, p. 1016, 2005).
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INCRA. REFORMA AGRÁRIA. DESMATAMENTO PRATICADO PELOS ASSENTADOS, MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE QUEIMADAS E FERRAMENTAS AGRÍCOLAS. ÁREA DE PLANTIO E PASTAGENS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO AMBIENTAL NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. É cabível a atribuição de responsabilidade objetiva ao INCRA, por danos ambientais ocorridos em áreas de assentamentos para a reforma agrária, cuja prática é imputada às pessoas ali assentadas (...).
(TRF 1ª Região, AC 2006.01.00.001565-4/MG; 6ª Turma; Relator Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos (CONV.); Data da Decisão 11/12/2006; Diário de Justiça de 29/01/2007, p. 50).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSÁVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. ART. 267, IV DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
(...)
2. O art. 23, inc. VI da Constituição da República fixa a competência comum para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios no que se refere à proteção do meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas. No mesmo texto, o art. 225, caput, prevê o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservação do meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da obra que causou o dano ambiental.
4. O repasse das verbas pelo Estado do Paraná ao Município de Foz de Iguaçu (ação), a ausência das cautelas fiscalizatórias no que se refere às licenças concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omissão), concorreram para a produção do dano ambiental. Tais circunstâncias, pois, são aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilização objetiva do recorrente.
5. Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3º da Lei nº 6.938/81), é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva).
6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no pólo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo).
7. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(STJ, REsp 604725 / PR; 2ª Turma; Relator Ministro Castro Meira; Data do Julgamento: 21/06/2005; DJe 22/08/2005 p. 202).
Como dito acima, mesmo com tais precedentes, remanesce a polêmica quanto à espécie de responsabilidade atribuída à Administração nas hipóteses de condutas danosas omissivas, mormente em razão do Supremo Tribunal Federal ainda não ter pacificado o tema. Em sentido oposto, seguem as decisões citadas abaixo:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. MINERAÇÃO. DANOS CAUSADOS. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO POLUIDOR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA UNIÃO.
(...) A responsabilidade civil da União na espécie segue a doutrina da responsabilidade subjetiva, traduzida na omissão - "faute du service". Hipótese em que provada a ineficiência do serviço fiscalizatório. Responsabilidade solidária do ente estatal com o poluidor (...).
(TRF4, AC 2001.04.01.016215-3, Terceira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 20/11/2002)
Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.
(STF; RE 369.820; Relator Ministro Carlos Velloso; Data do Julgamento: 4-11-2003; Segunda Turma; DJ de 27-2-2004).
Dada a diversidade de soluções encontradas na jurisprudência, torna-se importante a análise, ainda que perfunctória, das razões que embasam cada um dos posicionamentos a favor e contra a responsabilidade objetiva por omissão do Poder Público, desenhando-se um cenário em que a problemática da suposta lacuna na Lei de Política Nacional do Meio Ambiental será fundamental para o encaminhamento de cada uma dessas correntes.
4 OS PARADIGMAS DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DANOS AMBIENTAIS DECORRENTES DA OMISSÃO
A procura por uma possível solução para o vazio legal seria impossível sem se reconhecer, a priori, o direito enquanto sistema.
Na condição de sistema, não se admite a concepção do direito como um bloco uno e maciço de regras, desprovido de uma estruturação mínima. Ao revés, o direito perfaz um conjunto complexo, diversificado, aberto e interdependente de normas e princípios – onde estes últimos, como visto, constituem o elo de harmonização ou estruturação entre os seus componentes – que se segmentam entre diferentes outros subsistemas.
Nem sempre a superação da lacuna se dará exclusivamente no âmbito de um mesmo subsistema jurídico. Portanto, ante a falha na regulamentação de um caso concreto, a primeira tarefa do intérprete será a de identificar, dentro dos demais subsistemas, a igualdade jurídica demandada pelo fato não acobertado legalmente, para, em seguida, importar a norma que servirá de regramento a ser aplicado para o caso concreto.
Importante lembrar que, não raramente, mais de um subsistema poderá se mostrar válido para o preenhecimento da lacuna, sendo então aplicáveis duas ou mais normas para a construção do regramento aguardado pelo caso concreto.
Este é o processo de integração típico da analogia, que quando envolver a aplicação de uma única norma existente denominar-se-á analogia legis ou individual, e quando implicar a utilização de diversas normas consideradas em conjunto para colmatação da lacuna denominar-se-á analogia juris ou conjunta.
A jurisprudência que defende a responsabilidade subjetiva da Administração por danos ambientais decorrentes de condutas omissivas, pressupondo a omissão da Lei nº 6.938/81, claramente faz uso da analogia legis, cujo parâmetro é o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
Aqui, o paradigma da estrita legalidade, vigente de forma intocável no âmbito do Direito Administrativo, irradia-se para a seara o Direito Ambiental e limita a incidência da responsabilidade objetiva às condutas comissivas.
As raízes desse paradigma nascem com o Estado de Direito e com o próprio Direito Administrativo, cujo regime jurídico reafirma a submissão do Estado aos ditames da lei.
O Direito Administrativo, portanto, é fruto jurídico da Revolução Francesa e da ascensão da burguesia à cúpula do poder, que procurou extirpar a orientação absolutista vigente até o século XVIII. Não é a toa que os direitos fundamentais de primeira geração gravitam em torno do ideal de liberdade, os quais exigem a regulação e a limitação do poder estatal, em razão do passado de pungentes interferências nos direitos civis e políticos.
Assim, como forma de garantia das liberdades individuais, a lei assume o papel de principal instrumento norteador e limitador das funções administrativas, não sendo lícito à Administração dela se afastar, sob pena de afigurar-se a ilegalidade de sua conduta.
Eis a essência do princípio da legalidade para o Direito Administrativo, anunciada nos dizeres de Meirelles (2005, p. 88):
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.
Outras circunstâncias agregam-se ao paradigma da legalidade, fortalecendo-o. É o caso do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e da natureza de ordem pública das normas administrativas.
Segundo o princípio da supremacia do interesse público, a atividade do Estado sempre objetiva o bem comum, coletivo, não abrindo espaço para que a coisa pública seja gerida conforme interesses particulares. E quem dirá qual o interesse público a ser perseguido pelo administrador é a lei. Daí advém a estreita correlação entre interesse público e legalidade.
A natureza de ordem pública das normas do Direito Administrativo também ratifica o primado da legalidade. Tal marca ressalta a irrenunciabilidade dos poderes-deveres atribuídos pela lei aos agentes públicos, reafirmando-a enquanto baliza da ação administrativa; consequentemente, o seu descumprimento coloca em xeque a realização do bem comum perseguido pelo Estado, violando de uma só vez, os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público e da moralidade.
Para Mello (2004, p. 890), os paradigmas da legalidade e da igualdade constituem o fundamento da responsabilidade civil do Estado. De acordo com esse mesmo autor (2004, p. 895),
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência e imperícia (culpa), ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.
Rompendo com o paradigma da estrita legalidade, surge uma nova diretriz impulsionada por parte da jurisprudência brasileira, baseada nos princípios da precaução e da prevenção, e ainda na transindividualidade do direito ambiental.
Antes de discorrer acerca destes fundamentos, é curioso observar que, em meio aos diversos argumentos que buscam legitimar a submissão da Administração Pública à regra da responsabilidade objetiva, muitos precedentes judiciais firmam-se no sentido de que a Lei nº 6.938/81 não contém lacunas, entendendo que este diploma já contemplaria a omissão administrativa como causa de agressões ao meio ambiente, especialmente em razão da definição de “poluidor”, trazida pelo inciso IV de seu art. 3º, pelo qual “considera-se poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”.
Não é tarefa das mais fáceis a identificação da lacuna. Não raramente, o operador do direito vê-se diante do tormentoso dilema de lidar com a obscuridade legal – e com a necessidade de complementá-la – mediante a analogia ou a interpretação extensiva.
Na interpretação extensiva, o fato já se encontra, implicitamente, previsto na norma jurídica; cabe ao interprete, apenas, descobrir o limite máximo do núcleo do dever-ser, não obstante a incerteza gerada pela própria norma desbote as margens de sua regulamentação, tornando impreciso a partir de que momento deixa-se de existir a previsão normativa. Por sua vez, na analogia o fato não está previsto em norma, nem ao menos implicitamente.
Digressões à parte, é certo que os princípios da prevenção e da precaução atuam fortemente sob o novo paradigma construído por parcela da jurisprudência. E não poderia ser diferente, tendo em vista sua envergadura constitucional (caput do art. 225 da Carta de 1988) e legal (incisos I, IV e IX do art. 2º da Lei nº 6.938/81 e princípio 15 da Declaração do Rio de 1992).
Muitos doutrinadores não diferem a prevenção da precaução. Outros, porém, vislumbram na prevenção uma conotação mais genérica que abrange precaução, esta última voltada mais a casos concretos.
Para Milaré (2004, p. 144), a prevenção diz respeito “à prioridade de que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao meio ambiente, de modo a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar a sua qualidade.”
Derani (2008, p. 151) sustenta que
O princípio da precaução se resume na busca do afastamento, no tempo e no espaço, do perigo; na busca também da proteção contra o próprio risco e na análise do potencial danoso oriundo do conjunto de atividades. Sua atuação se faz sentir, mais apropriadamente, na formação de políticas públicas ambientais, onde a exigência de utilização da melhor tecnologia disponível é necessariamente um corolário.
Os princípios da prevenção e da precaução atribuem uma natureza não só reparadora, mas também sancionadora à responsabilidade ambiental objetiva do Estado.
Na condição de postulados máximos que informam a proteção ao meio ambiente, a consequência pelo descumprimento das obrigações jurídicas que derivam dos princípios em voga reclama por uma resposta de igual tamanho e severidade para o restabelecimento do equilíbrio ambiental, onde o objetivo maior, ao lado da reparação – nem sempre possível – do dano, é incutir nos agentes responsáveis pela degradação o elemento psíquico da coação, naturalmente forçando-os a seguirem as prescrições estipuladas para a proteção ao meio ambiente.
Por conseguinte, a responsabilidade objetiva por condutas danosas omissivas da Administração Pública afigura-se a melhor forma de garantia dos princípios da prevenção e precaução.
Além disso, a natureza difusa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado impõe uma participação mais ativa do Poder Público na sua proteção, haja vista a estreita relação entre a amplitude da repercussão do dano ambiental e a transindividualidade afeta a esse direito.
Vigora aqui a mesma justificativa sustentada ante os princípios da prevenção e da precaução: se dimensão do dano ambiental é tamanha ao ponto de prejudicar direitos titularizados igualmente por todos os membros da sociedade, a medida de sua reparação não poderá seguir os mesmos padrões observados em relação a danos de menor magnitude. Com isso, permite-se abrir uma exceção à regra geral da responsabilidade subjetiva do Estado, que supostamente não seria suficiente para suprir as exigências pelo ressarcimento do dano ambiental.
Dessa maneira, o novo paradigma emergente da jurisprudência não convalida a ideia de lacuna na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Contrariamente à tradicional fórmula adotada pelo Direito Administrativo, a responsabilidade ambiental objetiva por danos decorrentes de condutas omissivas da Administração Pública constitui, como dito acima, um exceção à regra insculpida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, por considerar que as circunstâncias que conduzem à responsabilidade subjetiva nas relações jurídicas ordinárias do Poder Público mudam radicalmente de feição quando adentram na esfera ambiental.
Em uma bem acabada síntese da corrente ora exposta, o Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se no Recurso Especial 1071741 / SP, relatado pelo Ministro Herman Benjamin, no seguinte sentido:
Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º). Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construção doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional. (...) A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa.
(STJ, REsp 1071741 / SP; 2ª. Turma; Relator Ministro Herman Benjamin; Data do Julgamento; 24/03/2009; DJe 16/12/2010).
CONCLUSÃO
A questão acerca da responsabilidade ambiental da Administração Pública por condutas omissivas confirma a assertiva elaborada por Diniz (2007, p. 109), para quem o problema das lacunas no Direito é uma verdadeira aporia.
Efetivamente, a divergência de jurisprudências frente à Lei nº 6.938/81 – ora favorável à incidência da responsabilidade objetiva, ora favorável à responsabilidade subjetiva – demonstra que a discussão ainda está longe de ser resolvida.
E observando os fundamentos jurisprudenciais das duas correntes, infere-se que a constatação de uma possível lacuna na Lei nº 6.938/81 esconde uma problemática ainda maior: a identificação de qual o regime jurídico preponderante quando o autor do dano ambiental for o Poder Público.
No tocante aos danos ao meio ambiente cuja origem esteja na conduta comissiva da Administração, nenhuma divergência surgirá entre a Constituição e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiental, porquanto ambas apontam a responsabilidade objetiva como sendo o regime aplicável ao Poder Público. Entretanto, na hipótese de condutas omissas, se admitida a inexistência de lacuna por parte da Lei nº 6.938/81, emergirá uma clara antinomia entre as duas normas.
De fato, a interpretação conjunta dos dispositivos da Lei nº 6.938/81 indica a existência uma regulamentação, ainda que implícita, da responsabilidade ambiental por omissão. O caráter aberto da definição de “poluidor”, revelado, sobretudo, pelo advérbio “indiretamente” presente na redação do inciso IV do art. 3º da referida lei, afasta a projeção da lacuna, permitindo que se conclua pela vigência de uma regra específica, extraída pelo método interpretação extensiva.
Ainda assim, entende-se a Administração Pública está sujeita à responsabilidade enunciada pelo art. 37, § 6º, do texto constitucional vigente, mesmo em lides de fundo ambiental.
Primeiramente, por força do princípio da primazia da Constituição, ainda que se alegue – como fez o STJ – a existência de um microssistema especial introduzido pela Lei nº 6.938/81 para regular a hipótese em comento, não aparece ser crível que uma disposição infraconstitucional sobreponha-se à Carta Magna, abrindo uma exceção à regra por esta última estabelecida.
Além disso, o regime instaurado pela Carta 1988 é posterior à Lei nº 6.938/81, que por si só já seria suficiente para configurar uma situação de não recepção dos pontos da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente que conflitassem com a atual ordem constitucional vigente.
Como consequência, o critério da especialização – que sustenta em grande parte o uso da interpretação extensiva mencionada anteriormente – esmorece diante dos critérios hierárquico e temporal, reafirmando, assim, a predominância da responsabilidade subjetiva por condutas omissivas da Administração Pública em matéria ambiental.
A opção pelo paradigma calcado na estrita legalidade não é, contudo, absoluto e imune a críticas. Muito pertinente é a colocação que denuncia a precariedade do o regime estatuído pelo art. 37, § 6º, da Constituição para a reparação do dano ambiental, visto que as crescentes demandas sociais por uma atuação estatal mais efetiva na proteção ao meio ambiente, que acompanham o aumento gradativo de atribuições legais preventivas e coercitivas dos entes públicos em geral, clamam por responsabilidades jurídicas de igual envergadura. Portanto, não restam dúvidas de que a responsabilidade objetiva é a que melhor se adapta à noção de proteção ambiental, seja em decorrência de atos administrativos comissivos ou omissivos.
Com isso, conclui-se que a despeito de ainda prevalecer a responsabilidade subjetiva da Administração por danos ambientais nas hipóteses de omissão, é preciso repensar o papel o Poder Público no atual sistema jurídico de proteção ambiental, impondo-lhe, através de uma mudança implementada em patamar constitucional, o mesmo regime da responsabilidade objetiva válido para as condutas comissivas.
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Notas
[1] No direito penal, a vigência de lei prévia e expressa é condição sine qua non para existência do crime, conforme enuncia o art. 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
[2] Nesse sentido, veja-se o art. 108, § 1º, do Código Tributário Nacional, que dispõe que “o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”.