Sumario.-
I.- La necesidad de los procesos sociales en la elaboración de la Ley Penal, análisis a partir de la criminología crítica: 1. Es la Ley Penal un mito que sirve para que las clases dominantes detentes el poder;
2. Los procesos sociales de elaboración de la Ley Penal con respecto a conductas determinadas como delictivas; y, motivos por los cuales se han omitido conductas criminales de quienes detentan el poder. Desigualdades sociales, sexuales o raciales, que lesionan los Derechos Humanos. II.- Areas de investigación de la sociología del Derecho Penal en la criminología crítica, según Henslin: 1. Los orígenes sociales de las leyes; 2. La relación de la Ley con el mantenimiento del poder; 3. La relación de la Ley y el poder en el mantenimiento de los sistemas de significado; 4. El papel de la violencia en el establecimiento de las leyes. Nuestro criterio: "El papel de la Ley Penal en el establecimiento de la violencia"; 5. El papel de la policía en reprimir a aquellos que desean alterar el orden social; 6. La administración de la Ley. 1.– LA NECESIDAD DE LOS PROCESOS SOCIALES EN LA ELABORACION DE LA LEY PENAL, A PARTIR DE LA CRIMINOLOGIA CRITICA.
.- ES LA LEY PENAL UN MITO QUE SIRVE PARA QUE LAS CLASES DOMINANTES DETENTEN EL PODER.
2.- LOS PROCESOS SOCIALES DE ELABORACION DE LA LEY PENAL CON RESPECTO A CONDUCTAS DETERMINADAS COMO DELICTIVAS; Y, MOTIVOS POR LOS CUALES SE HAN OMITIDO CONDUCTAS CRIMINALES DE QUIENES DETENTAN EL PODER. DESIGUALDADES SOCIALES, SEXUALES O RACIALES, QUE LESIONAN LOS DERECHOS HUMANOS.
Dentro de una teleología tradicional, se ha desarrollado la elaboración de la Ley Penal a través de una tarea exclusivamente legislativa, sustentada en elementos puramente teóricos, aislados unos con respecto a otros, no coherentes entre sí, y de conformidad con actitudes generadoras de expectativas políticas transitorias.
Es así como, especialmente en América Latina, y singularmente en el Ecuador, la tarea se ha manejado en tal sentido y por parcelas, sin significado integral de orientaciones jurídicas, sin tendencias coordinadamente ubicadas, muchas veces a través de exabruptos derivados de la incapacidad del legislador.
En nuestro país, la situación se ha desenvuelto dentro de tal significado.
La legislación penal se ha llegado a adecuar dentro de tal sentido, esencialmente empírico, que antes que a realidades, ha obedecido a intereses de grupo o significados extranjerizantes.
Ya en el apéndice de este capítulo examinaremos a través del Investigador de informática jurídica Luis Hidalgo López, la presencia de un derecho penal informal, resultado de tal actitud legislativa. Pero aparte de la ausencia de orientaciones definidas, el fenómeno esencial se pone de manifiesto en la elaboración de la ley penal, en función de los intereses de quienes detentan el poder o sustentan el manejo económico de la colectividad.
Es por las razones indicadas, que el estudio de la ley penal, en la criminología crítica, se sustenta en los procesos sociales de elaboración de la ley penal, esto es dentro de concepciones ubicadas en la sociología criminal.
Se trata entonces, en antes que buscar la forma, el tratar de encontrar la raíz; y, al encontrar la raíz, se configura el auténtico significado del ordenamiento jurídico penal, Y tal raíz se pone de manifiesto, no en la forma como sistematizamos a la ley y su aplicación en el caso concreto, sino en el determinar el sentido de la Ley Penal a C través de los procesos sociales de elaboración.
Lo que nos preocupa en consecuencia: la adecuada y eficaz aplicación de la ley penal al caso concreto, a fin de -dentro de la corriente predominante- con el juzgamiento y aplicación de la pena restablecer el ordenamiento social desequilibrado por el daño que el delito ocasiona en la colectividad. Aspecto eminentemente formal y teórico con el que se pretende manejar la dogmática jurídica.
Entonces, la ley penal, única fuente del derecho penal adquiere dimensiones que llegan a niveles metafísicos, puesto que en ocasiones ya la racionalidad en estricto sentido, pierde posibilidad ante la aplicación exclusiva y excluyente de la ley penal, tanto que por ejemplo en nuestro Código Penal, no se admite el error de derecho, puesto que también como en el área ius civilista, se presume que la ley es conocida per todas, sin que su ignorancia sea motivo de justificación, y todo esto, porque sencillamente así la ley lo señala, y punto. A tanto puede llegar tal poder en la aplicación de la ley penal, que lo mas común es que sea motivo mas bien de desorden y arbitrariedad la aplicación de la ley, en lugar de dirigir adecuadamente la problemática producida. Es común el que pierda significación o sencillamente no importe el desarrollo natural de la sociedad, en función de la legalidad formal. Puede tener un sentido propio el desenvolvimiento social, que aquello no importa, si lo que tiene que prevalecer es el sentido literal que la ley penal tiene, así lo uno se oponga y lesione a lo otro. Y en nuestro medio, a tal situación ha llegado el sentido dogmático anotado, que la ley penal que obedeció a la tarea legislativa de 1938, pretende tener el mismo sentido cuando han transcurrido cerca de sesenta años.
Es así como se concibe un acierto incuestionable: la ley penal es un mito.
Mito, porque sin ser una realidad cierta, teórica y formalmente manejada y manejable, adquiere poder singular en el desarrollo de la sociedad, que dirige a la sociedad, pone en movimiento a los órganos de control social, trasciende hacia un significativo costo social. Entonces, la diferencia es notable, una, la posibilidad dogmática y cerrada de interpretar, sistematizar y aplicar la ley penal, y otra diversa y diametralmente opuesta, cuando consideramos a la ley penal en cuanto a su proceso de elaboración y desentrañamos el significado social que en determinado instante histórico tiene. Pero lo más peculiar, el que el falso sentido de orden proveniente del significado mitológico de la ley penal, deviene en arbitrariedad y crisis social, porque el manejo, mejor manipulación de la ley penal, se realiza de conformidad con los intereses predominantes, generalmente económicos y políticos, a través de las cuales la ley penal, siempre con el esquema de su rigurosidad en la aplicación, degenera en actitudes unilaterales.
Tanto se verifica lo anotado, que cuando sobrevienen regímenes totalitarios, en nuestro medio las dictaduras, es la ley penal el instrumento propicio para alcanzar con los objetivos políticos que se proponen. Con sentido crítico, dentro de un nivel cuestionador, a través de afrontar el problema antes que desarrollar el tema, el concebir una realidad integral antes que una parcela de conocimiento, y por ende, destruir el mito de la ley penal, es la tarea que ocupa a la CRIMINOLOGIA CRITICA dentro de esta área de desarrollo epistemológico.
D. M. Azimi expresa que "el estudio de la CRIMINOLOGIA debería preceder de la formulación de la ley penal y el proceso por medio del cual se formula. Como la ley representa los valores dominantes de la sociedad que son aprobados y apoyados por las personas en el poder, la base social y política de la ley debería ser más importante para los criminólogos que los delincuentes: -La esencia del código penal de cada sociedad organizada políticamente puede verse en como los hombres del poder ven el universo y su lugar en él, las cosas que valoran y qué meta tienen entonces los criterios para la conducta normal y delictiva".
Por lo tanto al considerar a la nueva forma de ubicar al fenómeno, a partir de la ley penal en su sentido radical, es decir a partir de su raíz en el proceso de formación social, y no del delincuente y del delito, la concepción cambia sustancialmente, puesto que, si el delito y la delincuencia existen, es porque una ley penal genera el concepto de delito; empero, tales formación de la ley penal y concepto de delito están en función de realidades estructurales, vinculadas con las actitudes e intereses de quienes detentan el poder político y económico. Tarea de la CRIMINOLOGIA CRITICA es desmitificar a la ley penal, y entenderla dentro de su génesis social y política, y es allí donde encontraremos lesiones iguales o mas graves que el propio delito, y que a través de la represión y el ejercicio del poder que nacen de la ley penal, se llegan a configurar problemas inherentes a la delincuencia y al delito.
Mientras el ciminólogo tradicional, positivista, describe, clasifica y trata delincuentes, el criminólogo crítico al cuestionar el origen y significado de la ley, encuentra dentro de un contexto a la gravedad del delito con la gravedad y unilateralidad de la ley penal. Por otro lado, si se ha demostrado que se selecciona al delito para castigarlo y sirva de chivo expiatorio para justificar la vigencia de la ley penal, y si la cifra dorada de la delincuencia no cabe en la justicia penal, es porque precisamente la categoría mitológica de la ley penal así lo establece.
James M. Henslin expresa que "colocar el énfasis en el delincuente, con su concomitante conservadorismo, significa entre otras cosas, que los delitos de los privilegiados poderosos no son preocupación central de la CRIMINOLOGIA. Son en efecto señalados, no por su presencia, sino por su ausencia. Cuando la CRIMINOLOGIA se conceptualiza como una disciplina que trata del delito, y el delito es limitado estrechamente a significar actos de violación de la ley, entonces los actos de aquellos que están en mejor posición y manipulan las leyes, rara vez son estudiados.—Hay algo drásticamente equivocado con la CRIMINOLOGIA, como se concibe actualmente y se practica, cuando las principales conspiraciones criminales que comprenden la subversión de los derechos constitucionales y la matanza y mutilamiento de miles de personas no son objeto de consideración de los criminólogos...".
Herman y Julia Schwendinger manifiestan: "Una vez adoptados los derechos humanos en lugar de las definiciones legalmente operativas para marcar la conducta criminal, resulta posible plantearse si existen violaciones de derechos humanos más esenciales que otras, y calificar esos derechos como los más trascendentales para el campo de la CRIMINOLOGIA. Los derechos básicos se distinguen porque su realización es absolutamente esencial para el logro de un gran número de valores. Aunque el límite mínimo de este número no se especifique, el sentido de lo que .se alude se aclara si se considera como un derechos básico la seguridad personal... Cabe hacer valoraciones similares del derecho a la igualdad racial, sexual y económica. No hay duda de que la abrogación de esos derechos limita la posibilidad del individuo de realizarse en muchas esferas de la vida. Estos derechos son esenciales, por lo tanto, en función de lo mucho que pone en juego su realización. Es legítimo afirmar a la luz del argumento anterior, que los individuos que niegan estos derechos a otros son criminales. De igual modo, las relaciones sociales y los sistemas sociales que originan regularmente la conculcación de estos derechos son también criminales. Si los términos imperialismo, miseria, discriminación racial y sexual, son expresiones abreviadas de teorías de relaciones sociales o de sistemas sociales que originan la cancelación sistemática de derechos básicos, entonces el imperialismo, la miseria, la discriminación racial y sexual pueden calificarse como crímenes conforme a la lógica de nuestro razonamiento..."
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