Suposta “guerra fiscal dos portos” e a inconstitucionalidade da Resolução nº 72/2010 do Senado Federal

Não há como associar uma suposta desindustrialização, ou, a redução de empregos às importações, pelo contrário, o CAGED - Cadastro Geral de Empregados e Desempregados do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, mostra justamente o contrário, ou seja, nos últimos doze meses, considerando janeiro de 2012, último dado estatístico do Ministério, há um crescimento de 5,21% (cinco inteiros e vinte e um centésimos) de postos de trabalho. É pouco? Considerando o crescimento da população e a quantidade de novos trabalhadores que entram no mercado é, no entanto, querer associar isto às importações é casuísmo.

Estão querendo demonizar as importações como forma de comodismo de vários setores que querem manter um mercado cativo à custa de uma população inteira que deverá suportar inflação, produtos de baixa tecnologia e mais caros. As empresas brasileiras estão atrasadas tecnologicamente! O melhor exemplo são as “carroças” do governo Collor. A indústria automobilística brasileira somente se desenvolveu e investiu em tecnologia depois da abertura do mercado!

A infraestrutura do país é péssima e as empresas arcam com a segunda ou terceira energia mais cara do mundo. Tudo isto é que tira a competitividade das empresas, não se esquecendo da corrupção que assola o país, e não importações. No caso do câmbio, a desvalorização do dólar não ocorre somente no Brasil!

Pelo contrário, as importações fazem com que as empresas corram atrás de investimento tecnológico; segura a inflação e remete dólares para fora do país ajudando a segurar o câmbio e, a recíproca não é verdadeira, há vários setores nacionais se endividando em dólares; o que a Presidente chamou de tsunami cambial. Qual razoável modificação houve na pauta de exportações brasileira nos últimos vinte anos?

Os números apontados pela FIESP - Federação das Indústrias do Estado de São Paulo despertam incredulidade; primeiro por não haver como mensurar a suposta perda de 915 mil postos de trabalhos, ou a redução de R$ 26,7 bilhões do PIB - Produto Interno Bruto em 2011, segundo por associar o suposto evento às importações que, regra geral é pulverizada em vários setores e, finalmente terceiro porque o PIB somente fôra divulgado após o anúncio da FIESP!

Tenho insistido que não existe a suposta “Guerra Fiscal dos Portos” e, é até injusto citar somente Estados portuários. O que ocorre em vários Estados, inclusive os que reclamam da suposta “Guerra dos Portos” é que na importação concedem o diferimento, uma espécie de “não-incidência”, ou seja, transferem a incidência do imposto para o momento da comercialização. A regra da letra “a”, do inciso II, do § 2º, do art. 155 da Constituição determina que a isenção ou não-incidência:

“a)não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”;

 Porque o imposto é não-cumulativo. Assim, se não recolhido na importação, não há crédito a ser transferido; se recolhido, o montante será um crédito a ser abatido na operação seguinte, ou seja, de comercialização e o contrário tornaria o imposto cumulativo.

O projeto de Resolução nº 72/2010, nos termos citados pela FIESP é inconstitucional!

“O tratamento igualitário de mercadorias importadas com as nacionais pressupõe, para que não haja desfavor em relação a estas, que o ICMS seja recolhido no momento da aquisição das mercadorias, tal como ocorre com as nacionais” (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp nº 54.905/SP – Primeira Turma – Relator: Ministro César Asfor Rocha – 05/12/1994).

 A competência dada pela Constituição Federal de 1.988 ao Senado, em matéria de ICMS, está no art. 155, § 2º, IV e V, são as seguintes:

Art. 155Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

Ioperações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2ºO imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IVresolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

Vé facultado ao Senado Federal:

a)estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b)fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

Não é dado ao Senado competência para estabelecer alíquota na importação. As letras “a” e “b” do inciso V, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal delega ao Senado competência para resolver conflitos específicos entre Estados, mediante resolução “nas mesmas operações”, ou seja, interestadual e de exportação, portanto, compete ao Senado fixar, por meio de Resolução aprovada por maioria absoluta, as alíquotas mínimas e máximas para as operações internas conforme ensina Carrazza^[1]:

“Com efeito, estatui o art. 155, § 2º, V, da CF: ‘§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; (...)’”.

Muito menos determinar que uma suposta alíquota de 4% (quatro por cento) será cobrada na origem e o restante no destino, porque a incidência e cobrança se dão na origem. Qualquer mudança neste sentido implicaria uma Emenda Constitucional e, seria necessária a revogação do art. 152 que impede que Estados estabeleçam diferença tributária em razão da procedência do produto:

Art. 152É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

“Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Liminar concedida no recesso pela presidência do Supremo Tribunal Federal. Referendo da decisão pelo Plenário. Tributário. ICMS. Benefício fiscal. Redução da carga tributária condicionada à origem da industrialização da mercadoria. Saídas internas com café torrado ou moído. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violação do art. 152 da constituição. É plausível a alegação de contrariedade à vedação ao estabelecimento de tratamento tributário diferenciado, em face da procedência ou do destino de bens ou serviços de qualquer natureza (art. 152 da Constituição), pois o Decreto 35.528/2004 do estado do Rio de Janeiro condiciona a concessão de benefício fiscal de redução da carga tributária à origem da industrialização das mercadorias ali especificadas. Medida cautelar referendada pelo Plenário (STF – Supremo Tribunal Federal – Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3389 MC/RJ – Relator: Ministro Joaquim Barbosa – 29/03/2006).

“A Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art. 152 da CF/1988, que constitui o princípio da não diferenciação ou da uniformidade tributária, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Medida cautelar deferida”. (STF – Supremo Tribunal Federal – ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.936-MC, Relator: Ministro Gilmar Mendes – 19/09/2007).

Na simples “Guerra Fiscal”, praticada pela maioria dos Estados, estes concedem o benefício conhecido como “crédito presumido” que não é fiscal, mas, financeiro e, para qualquer produto, importado ou não. Funciona da seguinte forma, havendo uma suposta operação com mercadoria cuja incidência seja de 12% (doze por cento), presume-se que a empresa é credora do Estado em 10% (dez por cento), então ela poderá destacar 12% (doze por cento) na nota fiscal e efetivamente recolher ao Estado o resultado econômico da aplicação de 2% (dois por cento) sobre a base de cálculo, por ser credora do Estado em 10% (dez por cento) e, não é privilégio de Estados portuários, pois, como dito, praticada pela maioria dos Estados-membros.