Uma específica explosão jurídica

Resumo: O campo da análise das sociedades humanas é muito rico; diversos autores, cada um com sua idiossincrasia, analisam um determinado aspecto do Direito, analogamente ao conto do budismo chinês que descreve um grupo de cegos apalpando cada um uma parte de um elefante, e julgando que conhece o animal por inteiro.  De forma semelhante, urge lançar um olhar sobre as mais diversas formas de enxergar o Direito que, direta ou indiretamente, faz parte de nossas vidas. Se se souber observar o mundo de diferentes ângulos, será possível chegar ao conhecimento e à sabedoria. Tendo isso em vista, o presente artigo intenta analisar uma peculiar decisão judicial sob as óticas de diversos renomados pensadores do direito.

Palavras-chave: juiz; positivismo; dogmatismo; Kelsen; Bobbio; Luhmann; Dworkin; Habermas; Alexy; Marx; Lyra Filho; Warat; Lédio Rosa; direito alternativo.

A preocupação com as diversas possibilidades decisórias concernentes ao juiz é um tópico relativamente recente na história da discussão do direito. A atividade do juiz foi, por bastante tempo, subvalorizada, visto que se possuía a ideia de que ele apenas tinha como função adequar o caso concreto que lhes vinha às mãos com uma norma jurídica correspondente. A primeira metade dos autores que serão trabalhados neste artigo, por outro lado, preocupam-se bem mais em analisar a real complexidade do trabalho do juiz. Complexidade mais evidentemente atestada no presente caso analisado, se se levar em conta que o juiz permitiu-se contrariar o ordenamento jurídico vigente, realizando tudo menos uma mera subsunção. A segunda metade dos autores não só critica a atuação tradicional dos juízes, como também a ainda dominante concepção dogmática do direito.

A decisão judicial em análise foi expedida na 1ª Vara da Justiça Federal em Pernambuco, em 23 de setembro de 1970 (portanto, no contexto da chamada Ditadura Militar), pelo juiz Dr. Artur Barbosa Maciel. O réu chamava-se Rubens de Vasconcelos Queiroga, brasileiro, solteiro, e fora flagrado vendendo cigarros de procedência estrangeira no fiteiro de sua propriedade, sendo denunciado pela Procuradoria da República (com vistas à condenação do réu), em conformidade com as penas previstas no artigo 114, do Código Penal, modificado pelo artigo 5º − Parágrafo 1º, Letra “c” da Lei 4729 de 11.07.65. O réu fora flagrado por policiais da Secretaria da Segurança Pública, em auto de flagrante delito que foi anulado (em confirmação do Tribunal Federal de Recursos), por desrespeitar o direito de habeas corpus, fato usado pelo juiz como argumento em benefício do réu.

O juiz usa diversos outros argumentos para absolver o réu. Inicialmente, ele recorre a semelhante caso julgado por ele anteriormente, em que o denunciado era “um desses milhares de párias sociais que, sem horizontes, perambulam pelas ruas da cidade”. Nesse caso, ele argumentou que Recife, devido ao intenso êxodo rural recebido, sofria inchamento, possuindo uma imensa taxa de desigualdade social, com mais da metade da população vivendo em condições subumanas, atuando em trabalhos subalternos. Freqüentemente eram presos miseráveis como o réu daquele caso, que também vendia cigarros americanos, e que, após o auto de delito, teve sua mercadoria (que foi avaliada em ínfimos sessenta cruzeiros novos) apreendida, fato que, por si só, já constituía uma grave punição. O juiz se viu, portanto, na obrigação de humanizar a lei, a fim de julgar com justiça um indivíduo que provavelmente desconhecia a gravidade penal de seu ato, tendo em vista que a lei que previa isso tinha entrado em vigor recentissimamente.

Voltando ao presente caso, o juiz prossegue, argumentando que Rubens é um homem de 35 anos que tem a responsabilidade de sustentar uma companheira, dois filhos e uma sogra com 76 anos de idade, além de não possuir antecedentes criminais. Ao pronunciar-se em própria defesa, falou descontraidamente, forte indício de que não possuía peso na consciência; há vinte anos mantinha tal atividade, recebendo por mês a pequena quantia de duzentos e poucos cruzeiros. Tendo em vistas todos esses indícios atenuantes, o Juiz afirma que a condenação penal do réu seria injusta e incoerente para um homem que realiza um modesto trabalho numa cidade gigante e desorganizada, desejando apenas “um pouco de lugar ao sol”. Há muitos outros na situação dele, que merecem receber “uma mensagem de justiça e amor”. Apresenta-se, ainda, o argumento de que, muito melhor do que punir Rubens de Vasconcelos Queiroga, seria punir seus clientes, “geralmente pessoas entediadas que andam pelas ruas da cidade ostentando luxúria desnecessária e esgarçando ao ar a fumaça do cigarro importado com o dólar de que tanto necessita o país”. De forma que ele, juiz, a fim de escapar do mecanicismo frio comum aos operadores do direito, se vê na obrigação de absolver o condenado, sugerindo até que se enviem presentes a seus filhos. Dessa forma, eles, no futuro, “quando tiverem compreensão saberão se orgulhar da justiça de nossa terra”.

Desde Kelsen fica patente que os únicos julgamentos de valor permitidos ao juiz são os jurídicos (os da moral ou da justiça não possuem legitimidade). A decisão que o juiz deve produzir não passa do estabelecimento de uma sanção para o descumprimento de um suporte hipotético presente na clássica estrutura “se a, então b”. Afinal, para Kelsen, o fim do direito, que é as próprias normas jurídicas (determinadas por autoridades competentes), é justamente estabelecer sanções através da dinâmica de produção de normas. Opinião diferente é a compartilhada por Bobbio, que prega que a sanção não é um fim, mas um meio para organizar a sociedade através da força. O italiano considera que uma boa definição do direito só pode ser alcançada quando se deixa de analisar a norma jurídica isoladamente e se passa a visualizar o conjunto de normas como um todo coerente, uno, completo.

“Enquanto na passagem da Constituição para a lei ordinária vimos que se pode verificar o caso de falta de limites materiais, na passagem da lei ordinária para a decisão do juiz é difícil que se verifique esta falha na realidade: deveríamos formular a hipótese de um ordenamento no qual a Constituição estabelecesse que em cada caso o juiz deveria julgar segundo a equidade”.^[1]

Mais singular ainda é a opinião do juiz Artur Barbosa Maciel que não apenas defende que é tarefa do aplicador humanizar a lei, como também ele próprio deixou de aplicar a sanção prevista para o réu, desse modo, retirando a eficácia da norma (Bobbio, aliás, continuando o trabalho de Kelsen, explica que é normal ou pelo menos possível que uma norma seja válida mas não eficaz; o ordenamento jurídico porém, tem sua validade fundada na eficácia), o que caracterizaria a ação dele como ilícita segundo ambos os autores.

“A norma jurídica pode ser aplicada, não apenas no sentido de ser executada pelo órgão ou obedecida pelo sujeito, mas também no sentido de formar a base de um julgamento específico de valor qualificando a conduta do órgão ou do sujeito como lícita (legal, certa) ou ilícita (ilegal, errada)”.^[2]

A principal diferença entre Kelsen e Bobbio é que este também trata da aplicação política das normas (como elas são verificadas na realidade); nesse ponto, Bobbio se aproxima mais do juiz do caso em questão, ou melhor dizendo, a postura do Doutor Artur Barbosa está mais próxima da teoria de Bobbio, pois o juiz, para decidir, verifica como seria o resultado para o réu caso ele fosse condenado, ou seja, analisa implicações políticas. Mesmo assim, ambos os autores considerariam que, de certa forma, o juiz Artur Barbosa Maciel quebra a segurança jurídica, pressuposto do direito frisado por Luhman.

O sociólogo jurídico Niklas Luhman é autor da teoria sistêmica que, inspirada na biologia, afirma a existência na sociedade de diversos sistemas interrelacionados, mas autônomos. Por exemplo, a família é o sistema dedicado ao amor, a escola, à educação etc. O direito, desse modo, seria um sistema surgido com o fim de estabilizar expectativas, buscando superar as complexidades do mundo.

“O direito não se origina da pena do legislador. A decisão do legislador (...) se confronta com uma multiplicidade de projeções normativas já existentes entre as quais ele opta com um grau maior ou menor de liberdade”.^[3]

A ferramenta para isso é a programação condicional, que desafoga a atenção e a responsabilidade do juiz, permitindo que ele tenha mais tempo para realizar decisões mais numerosas e mais previsíveis. Pois bem, Artur Barbosa Maciel entende que uma decisão judicial pode desestabilizar intensamente a vida de um indivíduo, por isso, afastando-se da linha mecanicista de interpretação, volve sua atenção para todas as circunstâncias históricas e sociológicas subjacentes ao réu, a fim de buscar a única resposta correta.

 “A única resposta correta” é, aliás, o lema, por assim dizer, da obra de Dworkin, que defende que essa resposta pode ser alcançada através do uso, por parte do juiz, do devido processo legal, da justiça e da equidade (esses dois últimos, inclusive, são citados pelo juiz durante o texto da decisão). A equidade é o ponto de partida que garante que todas as partes tenham iguais chances de participar do litígio (esse valor foi assegurado pelo juiz ao anular o abusivo auto de flagrante delito, realizado por policiais da Secretaria da Segurança Pública). A justiça é o ponto de chegada, que garante que a decisão corrija as desigualdades existentes (no caso, sociais). De certa forma, o juiz utilizou o devido processo legal, ao citar uma decisão realizada anteriormente por ele próprio. Sua “desobediência” à lei seria suavizada por Dworkin, para quem não importa se o juiz inventa ou descobre o direito, pois o tempo todo eles estão tomando decisões. O importante é construir o direito como um romance em cadeia, em que os capítulos são as decisões judiciais, inventadas por vários autores (juízes), mas que devem estar em acordo entre si, de forma que pareça que o romance possui um autor só (direito como integridade).

“O direito como integridade, então, exige que um juiz ponha à prova sua interpretação de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decisões políticas de sua comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo.”^[4]

Dessa forma o juiz Hércules, que é o juiz ideal, deve servir de modelo para todos os outros. Pode-se dizer que o juiz Artur Barbosa foi bastante hercúleo, pois ele embasou sua decisão em argumentação e nos fatos do caso concreto (levou em consideração a situação do réu e de sua família); além disso, ele assumiu a responsabilidade pela sua decisão (ele não se deixou levar pela desculpa de que “a culpa não foi minha, mas sim do legislador”). Fora isso ainda embasou sua decisão em uma já anteriormente tomada, que é algo também defendido por Dworkin. A segurança jurídica é conseguida, portanto, segundo esse autor, através do enorme esforço empreendido pelos juízes (que devem valer-se de testes de adequação, por exemplo), a fim de encontrar a única resposta correta.

Semelhante a Dworkin é Habermas, que também acredita na univocidade da resposta correta. No entanto, se Kelsen, Bobbio e Luhman são categóricos em separar direito da moral como campos independentes, Habermas acredita que essas díades mantêm um nexo interno que deve ser continuamente revivido, em uma decisão judicial, através do agir comunicativo, que visa à formação da opinião e da vontade através das forças ilocucionárias da linguagem orientada pelo entendimento. Ou seja, o consentimento originário dos cidadãos quando da formação da democracia é continuamente revivido num tribunal que, garantindo que todos tenham as mesmas oportunidades discursivas, garante a justiça da decisão. Isso pode ser associado à descontração com que o réu se expressou, descontração, porém, garantida à força pelo juiz, que necessitou “pugnar” com policais. Habermas, porém, acredita que o direito é, por si, garantidor da justiça, visto que é justamente função do direito desafogar a responsabilidade do cidadão com a moral. Isso se deve ao fato de que a moral, por lidar com categorias por demais abstratas, dificulta ao indivíduo a adequação de suas normas ao caso concreto, provocando uma indeterminação cognitiva; ademais, a moral requer um acoplamento interno, uma aceitação íntima de suas convicções por parte do indivíduo, que precisa se desvencilhar de seus próprios interesses. Tal desvencilhamento, para Habermas, além de ser difícil per se, torna-se ainda mais impraticável quando se tem em mente que nem todos agirão moralmente do mesmo jeito. Isso gera uma incerteza motivacional ausente, assim como uma indeterminação cognitiva, do direito, já que esse possui normas acabadas e cogentes.

“Quando se introduz o direito em geral como complemento da moral, a facticidade da normatização e da imposição do direito, bem como a auto aplicação construtiva do direito, passam a ser constitutivos para um determinado tipo de relações destituído de peso moral. O medium do direito, enquanto tal pressupõe direitos que definem o status de pessoas jurídicas como portadoras de direitos em geral.”^[5]

Desse modo, o sociólogo acredita que olhar para o caso concreto e tentar embasar a decisão com dados dele é uma irracionalidade que abala a mesma senhora “Segurança Jurídica” enaltecida por todos os autores trabalhados. Além disso, pode-se dizer que esse juiz faz parte da corrente do Direito Alternativo, o que faz jus ao que Habermas diz ao criticar o juiz-hércules, de Dworkin: o juiz não é solitário, mas mantém relações e é influenciado pela sociedade e pela corrente de juristas da qual faz parte. A segurança jurídica, para Habermas, portanto, está na legitimidade da soberania popular, que determina as normas, e no fato de que há uma única resposta correta.

Opinião diferente compartilha Alexy. Esse alemão não somente defende que apoiar-se no caso concreto não produz irracionalidade (como defendem seus críticos), como é exatamente isso que deve ser feito. O juiz deve, saindo temporariamente do sistema do direito, analisar as possíveis consequências sociais de sua decisão e, através de uma ponderação, encontrar a melhor (não a única, como pregam Dworkin e Habermas) resposta para seu caso. Essa ponderação é o principal elemento do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que prega que se tratem todos os direitos fundamentais como princípios a serem pesados, de forma a se escolher o mais importante e a se cuidar que, quanto mais desfavorecido seja um, tanto mais beneficiado seja o outro. Nesse processo (cujo objetivo é garantir a segurança jurídica) utilizam-se graduações (leve, média e grave) das possíveis consequências da decisão a fim de buscar a melhor. Habermas, evidentemente, não concorda com que os direitos fundamentais sejam tratados como princípios, pois isso provocaria um amolecimento deles e o consequente abalo da segurança jurídica. Todavia, esteja ou não Habermas de acordo, o trabalho do juiz Artur Barbosa Maciel assemelha-se bastante ao que é pregado por Alexy. Por exemplo, cita-se, durante a decisão, um princípio de justiça criminal que reza que a punição dada a um réu não pode afetar os membros de sua família, coisa que não aconteceria no caso analisado, já que Rubens de Vasconcelos Queiroga sustentava, com grande esforço, sua família – a própria perda de sua mercadoria já seria uma punição de bom tamanho. Perpassa, ademais, durante o texto inteiro, o princípio da dignidade da pessoa humana, que certamente seria prejudicado, caso fosse condenado um “pobre homem sofredor”, vítima da concentração de renda e do crescimento desordenado de uma cidade desigual. Não há nenhum princípio mais importante perpassando a lei de proibição da venda de cigarros de procedência estrangeira – não se tinha ainda uma forte preocupação com a saúde (fumar ainda era considerado “chique”). Ademais, é bastante fácil refutar a importância gerada em torno de um artigo supérfluo frente à dignidade da pessoa humana.

Percebe-se, assim, que Alexy é, provavelmente, da primeira metade dos autores escolhidos, o autor mais valorizado pela dita decisão judicial. Dworkin, apesar de conceder bastante importância à interpretação, porventura olharia de nariz torcido para Artur Barbosa Maciel – o norte americano prega que a decisão judicial, no fim das contas, deve adequar e honrar o direito. O que é perceptível, não obstante, é uma maior interdisciplinaridade entre direito e outros ramos do saber. A segurança jurídica, por si só, não é garantia de felicidade, que, afinal, é o fim último das existências humanas. Não queremos a “paz dos cemitérios”, baseada, no fundo, numa imposição (ainda que dissimulada), mas uma paz fundada no diálogo entre todos que possuírem autonomia para decidir entre o certo e o errado, sem medo de encarar o fardo da moral – afinal, pensar e exercitar o pensamento é exatamente a essência do ser humano.

Passemos agora para a, por assim dizer, segunda fase deste artigo em que se discutirão relações relevantes entre a presente decisão judicial e alguns críticos da dogmática jurídica. Comecemos então com um dos pioneiros da crítica ao status quo jurídico, o alemão Karl Marx.

Um dos mais importantes livros publicados por esse autor é “Crítica da filosofia do Direito de Hegel”, em que ele após beber da fonte da filosofia hegeliana, comenta criticamente diversos parágrafos da obra do idealista. Hegel fora bastante influenciado pela filosofia kantiana, mas em última instância superou o caráter individualista do imperativo categórico de Kant, afirmando que o Direito não nasce independentemente do pensamento de cada indivíduo, como queria o autor de “A Paz Perpétua”. Ao contrário, para Hegel, o Direito é simplesmente aquilo que o Estado diz que é Direito. Marx vai além, percebendo a existência de classes sociais dominantes e classes sociais dominadas e percebe que o Direito, na verdade, é a imposição daquelas a fim de proteger a propriedade privada (ao contrário do idealista, que enxergava o Estado como necessidade externa e fim imanente da família e da sociedade civil). No entanto, no livro analisado, apesar de Marx já pregar que, no futuro, o proletariado, que não era nada, seria tudo, ele ainda, de certa forma, acredita no Direito e se esforça por cobrar do Estado as promessas que ele tanto alardeia.

Hegel afirma que o privado surge do público na medida em que encara o Estado como entidade independente, movida por uma ideia e que se concretiza em ato nas formas de família e sociedade civil. Sendo aquele, portanto, fim imanente destas, há uma identidade intrínseca entre os direitos e os deveres, entre os interesses gerais e os interesses particulares. Para o nascido em Stuttgart, as relações entre os indivíduos são movidas pelo acaso e o Estado surge de modo arbitrário, dependendo de cada nacionalidade.

O idealista inventa três momentos da totalidade do poder soberano: universalidade das leis e da constituição, a deliberação como relação do universal com o particular e o momento da decisão como a autodeterminação. O nascido em Tréveris, porém, com sua mente aguda, percebe a confusão entre soberano com a subjetividade autoconsciente e soberania como autodeterminação sem fundamento da vontade, detectando a arbitrariedade dos julgamentos do Estado.

Artur Barbosa Maciel desfaz a ideia abstrata de Estado, como Marx faz em sua crítica a Hegel. O juiz não só encara a concretude das injustiças legitimadas pelo Estado como também percebe a existência de potências sociais em contraposição na Recife de seu tempo, quais sejam quase-miseráveis, como o réu em questão, e “pessoas entediadas que andam pelas ruas da cidade ostentando luxúria desnecessária”. O réu tem família, o que é particularmente frisado pelo magistrado e faz parte da sociedade civil, que são, então, encarados de forma ativa, como produtores, não como meros prolongamentos do Senhor Estado e devendo a este obediência absoluta.

“Na verdade, Hegel não faz senão dissolver a “constituição política” na abstrata Ideia de “organismo”, embora, aparentemente e segundo sua própria opinião, ele tenha desenvolvido o determinado a partir da “Ideia universal”. Ele transformou em um produto, em um predicado da Ideia, o que é seu sujeito; ele não desenvolve seu pensamento a partir do objeto, mas desenvolve o objeto segundo um pensamento previamente concebido na esfera abstrata da lógica. Não se trata de desenvolver a ideia determinada da constituição política, mas de dar à constituição política uma relação com a Ideia abstrata, de dispô-la como um membro de sua biografia (da Ideia): uma clara mistificação”.^[6]

O juiz do presente caso percebe a ilusão da suposta identidade entre direitos e deveres, pois os direitos do réu não estavam protegidos pela constituição ocorre devido à arraigada estrutura social de dominação e de importância secundária dada à população mais pobre. Sendo assim, Rubens possuía muito mais deveres que direitos.

A teoria do autor carioca Lyra Filho é chamada de teoria do “direito achado na rua” ou “teoria dialética do Direito” e caracteriza-se por também ser uma teoria marxista. Lyra Filho foca seu trabalho no seguinte questionamento principal “qual o cerne da dogmatização do direito?” e propõe soluções baseadas na separação entre direito e sociedade. Segundo ele, o problema maior do Direito não é o dogma em si, mas sim como ele é visto, pois o dogma pode ser utilizado como ponto de referência, mas a ação não pode ser um mero reflexo do dogma. Um juiz com postura dogmática não enxerga a realidade e perde o seu papel de intérprete da lei, passando a ser um simples aplicador.

“O erro mais escandaloso do positivismo é imaginar que disse tudo, quando falou em direito positivo, reservando para a ciência jurídica, as normas formalizadas e  instrumentalizadas, sejam elas as estatais, como as leis, sejam elas o seu tanto mais amplas, porém igualmente ligadas ao Estado ou àquilo que o formou, isto é, a estrutura mesma, como as cristalizações consuetudinárias da cultura (rectius: a cultura da elite do poder)”.^[7]

A proposta de Lyra Filho é de um Direito mais comprometido com a realidade, mais próximo dos fatos e embasado em argumentação, a ponto de, desse modo, suportar ser questionado e criticado. O autor afirma ser possível um uso revolucionário do Direito e assim aproxima-se da postura adotada pelo jovem Marx quando escreveu “Crítica da Filosofia do Direito de Hegel”. A abstração divorcia o Direito da sociedade e esse é o próprio cerne da dogmatização. Quanto maior o distanciamento da realidade, menor é a garantia de segurança jurídica, pois se passa a desacreditar o Direito como assegurador de direitos fundamentais. Para pôr fim a esse excesso de abstrações, a única maneira é recorrer à materialidade do povo, que representa o aspecto concreto.

De acordo com o pensamento do carioca, não existe uma fórmula pronta, acabada para determinar decisões judiciais. Dessa forma, é necessário enxergar a realidade como ela se manifesta, entender que ela possui desigualdades intrínsecas. Conclui-se, portanto, que apesar de o Direito pregar a igualdade, a vida concreta desiguala as pessoas, quer dizer, na prática, o Direito afeta as pessoas de maneiras diferentes, o que se revela como uma grande contradição desse sistema.

Lyra Filho, em sua crítica, percebe que a dogmática possui quatro aspectos: concepção legalista de justiça, teoria normativa do Direito, concepção da ciência jurídica como dogmática e jurisprudência dos conceitos. A todos se opõe o juiz Artur Barbosa Maciel. Ele não só contraria a lei para garantir princípios superiores de justiça, afirmando que a lei não pode se resumir à “letra fria”, como também inverte a habitual função mantenedora de desigualdades da jurisprudência dos conceitos: ele utiliza uma anterior decisão dele próprio não para legitimar, mas justamente para se opor à dogmática. Ademais, ele não fecha os olhos à dialética, ao processo de formação da norma; analogamente a Lyra Filho, ele encara o direito como teoria social do Direito, o que fica patente em seu discurso sobre a desigualdade social da cidade de Recife.

Citado pelo jurista carioca e assaz relevante no contexto do presente caso é outro jurista que clama por alternativas para escolas de dogmática, ou seja, para que se desarme a ideologia dominante: Luis Alberto Warat. Ele defende que é impossível uma receita para a felicidade e, por isso, propõe que reforcemos em nossas vidas as dimensões emocional e subjetiva que estão sendo sufocadas pela racionalidade moderna. Dessa forma, empreende uma crítica ao próprio ensino jurídico, pois alunos que passassem cinco anos encarcerados em salas de aula não se tornariam capazes de apreender os conflitos sociais submetidos à sua avaliação no futuro.

Para o argentino não existe democracia sem marginalidade, sem “transgressão dos interditos” (WARAT 2004). O juiz, quando interpreta, deve sentir-se sempre recomeçando a partir do novo (assim como a Constituição é vista por Warat como o eterno recomeço político de um povo) e não prisioneiro de ilusões alheias. A dogmática jurídica, com suas supostas verdades fixas e inalteráveis, produz a castração, oposta à sabedoria, e que impede de dar e receber amor. Contrário à castração é o vazio que nos permite mergulhar no interior de nós mesmos, permitindo-nos a experiência com o novo, com o plural, sem confrontar o instituído com outro instituído. Essa experiência com o novo é a carnavalização, reflexo da realidade que, para Warat, é como um lapidarium, um conjunto de fragmentos a respeito dos quais é impossível conhecer a totalidade.

“Se pensas numa flor, que é algo real, impedes que ela te inunde com o aroma. A flor estava pronta para chegar ao teu coração, porém começaste a pensar a respeito dela; e, quando tu voltares de teus pensamentos, a flor já não estará, porque a flor não espera, murcha”.^[8]

Na sociedade extremamente burocrática do capitalismo ocidental, Warat recomenda a feminilização, isto é, a garantia da subjetividade através da saúde dos atos poéticos. Atos tais que o juiz Artur Barbosa segue ao enfatizar com pungentes metáforas a situação crítica do réu. O senhor Maciel foge da castração, pois deixa o seguro, o confortável. Com seu canto à sensibilidade, o juiz se aproxima da categoria waratiana de cronópio, isto é, de sujeito autônomo que não se fecha no seu próprio eu. Com sua marginalidade, o juiz exerce a democracia; ele encara o direito como verbo e não como substantivo. Analisando a realidade de Recife (que com sua abundância de miseráveis bem poderia ser descrita de forma deslocada como um lapidarium), o juiz realiza uma decisão que supera a lei.

E agora passemos à apresentação da corrente doutrinária da qual o juiz do presente caso faz parte: o Direito Alternativo. Essa corrente surgiu no Brasil com juízes gaúchos a partir de decisões que envolviam a posse da terra (MST). Frise-se que o movimento surgiu sem ideologia única, através de decisões judiciais ousadas que tinham em comum uma certa simpatia de seus membros em relação à teoria crítica do Direito, oposição ao modelo econômico capitalista, não aceitação do liberalismo burguês como sistema sociopolítico e, em atitude que poderia lembrar Dworkin com seu clamor por levar os direitos a sério, uma luta pela democracia no sentido de efetivação de direitos sociais e liberdades individuais, assim como a concretização de igualdade de oportunidades e condição de vida digna a todos.

De tudo isso se pode inferir que os membros dessa corrente alternativa se opõem unanimemente, como Lyra Filho, ao positivismo jurídico. Lédio Rosa prega a subversão do Direito, que se significa colocar em prática aquilo que ele realmente se propõe a fazer, ou seja, decidir com igualdade e justiça. Assim, o Direito Alternativo não busca efetuar decisões contra a lei, mas apenas que cumpram os princípios fundamentais constitucionais.

Assim como o juiz Maciel conscientemente adota uma postura axiológica de defesa do réu Rubens, por conseguinte, da classe de miseráveis na qual ele se encontra inserido, a corrente do Direito Alternativo combate a pretensa neutralidade do direito dogmático. Para os alternativos o Direito não é um sistema isolado da economia, da cultura, da sociologia, das divisões de classe existentes na sociedade civil, a qual não é encarada como Hegel encarava, como um mero prolongamento da Ideia maior e vinculante de Estado.

Essa corrente também busca combater o formalismo jurídico, isto é, a mera manutenção de “verdades” existentes apenas no campo da lógica abstrata. Ao contrário, os alternativos consideram seriamente o conteúdo do Direito e suas consequências sociais. Aqui é importante ressaltar que esses ativistas não buscam simplesmente contrariar a lei. Eles – assim como Warat não era contrário à existência de normas, mas sim à de normas rígidas que não permitissem de forma flexível o encontro com o novo – eles buscam efetivar os princípios constitucionais que possibilitam a democracia. Pode-se perceber, por exemplo, que o juiz do caso analisado aplica, na sua decisão, um antigo princípio de direito penal que reza que a punição infringida a um réu não deve se estender a membros de sua família. Nesse pensamento, Artur Barbosa Maciel percebe que prendendo o senhor Rubens estaria levando sua mulher, sua sogra e seus filhos à miséria.

Os alternativos ainda, em oposição a Bobbio, não acreditam que o ordenamento jurídico seja uno, coeso e coerente; ao contrário, é tarefa do aplicador preencher as lacunas das formas jurídicas em vistas ao que é substancial, isto é, a concretude das relações humanas da sociedade, as quais são ocultadas quando se segue um direito formalista, positivo, com vias de interpretação mecanicista.

É possível perceber que o senhor Artur dá um fluxo de vida a sua decisão, animando o que ele chama de “letra fria” da lei. Com isso ele se aproxima do positivismo de combate pregado por Lyra Filho. Isto é, ao invés de confiar que o Direito poderá resolver todos os problemas sociais, ele age efetivamente a fim de solucionar tais conflitos.

“O progresso não está no futuro, no grande dia que chegará. O progresso é agora, em movimento circular de reforma do laço social, de destruição das ficções mestras, liberando o ser humano e inventando e reinventando as instituições sociais necessárias à manutenção da civilização”.^[9]

Referências

ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e racionalidade. In: Revista de Direito Privado nº 24, out/dez. RT: São Paulo, 2005. pág. 335-344.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Editora UnB: Brasília, 1999. pág. 19-70.

DWORKIN, Ronald. Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. pág. 271-331.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, vol. 1. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pág. 113-168.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. pág. 62-68._____________. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. pág. 79-91.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro, 1985, pág. 7-42.

LYRA FILHO, Roberto. Pesquisa em que Direito. Brasília: Nair LTDA, 1984, 48 pág.

___________________. Para um Direito sem dogmas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1980, 51 pág.

MARX, Karl. Critica da Filosofia do Direito de Hegel.  São Paulo: Boitempo, 2005, pág. 27-77.

WARAT, L. A. Territórios Desconhecidos – a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da reconstrução da subjetividade. Literasofia e a ciência jurídica e seus dois maridos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, pág. 19-26 e 61-186.

http://www.tjsc.jus.br/cejur/artigos/filosofiasociologia/direito_alterna... [2], acessado em 17 de outubro de 2012.

Notas

^[1] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Editora UnB: Brasília, 1999. pág. 56.

^[2] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Pág. 66.

^[3] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro, 1985, pág. 8.

^[4] DWORKIN, Ronald. Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. pág. 294.

^[5] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, vol. 1. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pág. 155.

^[6] MARX, Karl. Critica da Filosofia do Direito de Hegel.  São Paulo: Boitempo, 2005, pág 36.

^[7] LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem dogmas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1980, pág. 30.

^[8] WARAT, L. A. Territórios Desconhecidos – a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da reconstrução da subjetividade. Literasofia e a ciência jurídica e seus dois maridos. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2004, pág. 97.

^[9] http://www.tjsc.jus.br/cejur/artigos/filosofiasociologia/direito_alterna... [2], acessado em 17 de outubro de 2012.

Abstract: The field of analysis of human societies is very rich; several authors, each one with his idiosyncrasy, analyse one certain aspect of law, analogously to the Chinese Buddhism tale which portrays a group of blind men touching, each one, one part of an elephant, and thinking that knows the whole animal. In a similar way, it´s urgent to glance at the several forms of seeing law, which directly or indirectly, is a part of our lives. If one learn to observe the world from different angles, it will be possible to arrive at knowledge and at wisdom. Having this in view, the present article intends to analyze a peculiar sentence from the viewpoints of several renowned law thinkers.

Key words: judge; positivism; dogmatism; Kelsen; Bobbio; Luhmann; Dworkin; Habermas; Alexy; Marx; Lyra Filho; Warat; Lédio Rosa; alternative right.