Poderão ser aceitas as provas obtidas ilicitamente quando não tiver nenhuma outra forma de comprovar determinada conduta.
Resumo: O presente estudo analisa o instituto da prova no Processo Penal, abrangendo ilicitude e ilegitimidade das provas, os sistemas de valoração, a admissibilidade probatória e a possibilidade de utilização do polígrafo como meio de prova, além de realizar uma reflexão sobre as situações e peculiaridades que circundam o livre convencimento motivado do julgador.
Palavras-chave: Provas, validade e admissibilidade, polígrafo.
1. Introdução
Alguns casos foram relatados pela imprensa mundial nos quais os acusados de crimes foram absolvidos com base em testes efetuados no “polígrafo”, também chamado de “detector de mentiras”. Com tais fatos, ressurge a discussão sobre a excepcional admissibilidade das provas ilícitas no processo penal, tendo em vista as proibições legais de utilização de instrumentos probatórios da espécie.
A proposta deste texto é trazer informações sobre a eventual possibilidade de utilização do polígrafo como instrumento probatório no processo penal brasileiro e argentino, demonstrando a relativização da inadmissibilidade das provas ilícitas em face do princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Além disso, pretende-se proporcionar uma reflexão sobre as situações e peculiaridades que circundam o livre convencimento motivado do julgador e demonstrar que o importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e regras constitucionais. É verificar os textos legais à luz da ordem constitucional. E não só em conformidade da sua letra, mas também com o seu espírito. Pois a interpretação constitucional é capaz, por si só, de operar mudanças informais na Constituição Federal, possibilitando que, mantida a letra, o espírito da lei fundamental seja colhido e aplicado de acordo com o momento histórico que se vive (GRINOVER, 1990, p. 14-15).
Considera-se importante o estudo do tema em apreço pelo fato de a prova configurar o ponto principal do Processo Penal.
2. Das provas
2.1 Conceituação, generalidades e sistemas de valoração da prova
O termo prova origina-se do latim probatio, que significa verificação, argumento ou confirmação. Segundo Roxin, “probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho” (CLAUS ROXIN, 2003).
Nos ensinamentos do Professor Michele Taruffo:
“La prueba es el instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. En términos muy generales, se entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha incertidumbre” (TARUFFO, 2009, p.59).
Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo (MIRABETE, 2007, p. 249).
De acordo com Guilherme de Souza Nucci, existem três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou verdade do fato alegado pela parte no processo; b) meio: é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo; c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando uma verdade daquele fato (2007, p. 359).
Paulo Rangel leciona que “os meios de prova são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não” (2010, p.414).
Normalmente, os Códigos de Processo Penal enumeram os meios de prova utilizando o critério taxativo e o exemplificativo. Pelo primeiro, todos os meios de prova admitidos são exaustivamente listados e, pelo segundo, apenas alguns meios de prova são enunciados a título de exemplo (chamadas de provas nominadas), sendo possível a produção de quaisquer outras provas não vedadas pelo ordenamento jurídico (chamadas de provas inominadas).
Dessa forma, para clarificar melhor, cabe reforçar a diferenciação da prova nominada para a inominada: “Provas nominadas são aquelas previstas expressamente no ordenamento jurídico. Já as inominadas são provas que não estão contempladas no ordenamento jurídico”. (LOPES, 2009, p. 525.)
Michele Taruffo classifica-as em provas típicas e atípicas, conforme abaixo:
“Son prueba tanto los instrumentos para adquirir información que están expresamente regulados por la ley (las denominadas pruebas típicas) como aquellos que la ley no regula expresamente (las denominadas pruebas atipicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar la decisión sobre los hechos” (TARUFFO, 2009, p. 60).
Tanto o Código de Processo Penal Brasileiro quanto o Argentino adotaram o critério exemplificativo ou enunciativo.
A doutrina majoritária costuma dividir os sistemas de valoração da prova em três, a saber:
a) sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção: o juiz tem ampla liberdade de julgar somente de acordo com sua consciência, sem qualquer vínculo a limitações legais.
b) sistema da certeza moral do legislador ou da prova tarifada: cada prova tem o valor previamente fixado pela lei, inclusive com hierarquia entre as mesmas.
c) sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional: o juiz age livremente na apreciação das provas, mas a avaliação deve ser feita com base em regras científicas, preestabelecidas e em decisão fundamentada. Desta forma, o juiz, apesar de estar livre na apreciação das provas, só pode utilizar aquelas encontradas no processo, sendo estas admitidas pela lei, não podendo ser ilícitas ou ilegítimas. Verifique que a apreciação das provas, mesmo sendo livre, será controlada por meio da motivação das decisões.
2.2 Provas ilícitas no Processo Penal Brasileiro
Na lição de Tourinho Filho, à primeira vista, parece haver, no processo penal brasileiro, uma ampla liberdade na utilização das provas e na busca da verdade real. Todavia, existem diversas restrições à prova, as quais podem ser encontradas tanto nas normas constitucionais quanto em outras normas do ordenamento jurídico (TOURINHO, 1999, p. 228.).
A Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 5º, inciso LVI, disciplina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” e o Código de Processo Penal, no artigo 157, com redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008, determina que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
Tanto as provas ilícitas quanto as ilegítimas são consideradas espécies das provas denominadas ilegais: [...] A prova ilegal se divide em prova ilegítima e prova ilícita. A prova ilegítima é aquela que importa em violação de uma norma processual. E a prova ilícita aquela que afronta um princípio constitucional. Pode-se afirmar, assim, que a prova ilegal é gênero, das quais são espécies a prova ilegítima (que atenta contra norma processual) e a prova ilícita (que viola norma material) [...]. (CUNHA, 2008, p. 91)
Aury Lopes Júnior afirma que a prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a esse (2009, p. 536), tal como a confissão obtida mediante tortura. Já a prova ilegítima é obtida quando ocorre violação de regras de direito processual (DEZEM, 2008, p.171), a exemplo daquela juntada fora do prazo processual.
O Professor Michele Taruffo leciona sobre a admissão probatória, conforme abaixo:
“Podemos agregar que, en términos generales, se pueden considerar como racionalmente admisibles las pruebas, típicas o atípicas, que sean relevantes en la medida que aporren informaciones útiles para formular esa decisión; se excluyen del proceso sólo aquellas pruebas que, aún siendo relevantes, sean calificadas como inadmisibles por alguna norma jurídica especifica (como por ejemplo, las pruebas ilícitas o aquéllas para cuya adquisición habría que violar el secrew personal o profesional)” (TARUFFO, 2009, p. 60).
Outro ponto importante sobre as provas ilícitas é a “Teoria dos frutos da Árvore Envenenada”, que se consolidou no direito norte-americano (doctrine of the fruits of the poisonous tree) e que afirma que qualquer prova advinda de uma prova ilícita (ou seja, quando se chega à outra prova através de uma prova ilícita) também será ilícita por derivação.
Tal teoria está inserida no artigo 157, §1º do Código de Processo Penal Brasileiro, incluído pela Lei nº 11.690, de 2008, segundo o qual, “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
É importe registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu a respeito da prova ilícita, nos seguintes termos:
"é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos. é um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. [...] A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica." (STF, Voto do Rel. Min. Ilmar Galvão na AP 307-3-DF, DJU 13/10/95)
2.3 Provas ilícitas no Processo Penal Argentino
A Argentina é um país com uma estrutura federal, constituído por 23 estados subnacionais – denominados províncias – e o Governo da Cidade Autônoma de Buenos Aires. Cada província tem um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judiciário. O governo nacional, por sua parte, também conta com os três poderes. A legislação civil, comercial e penal é ditada pelo Congresso da Nação. Ditas normas se aplicam em todo o territorio do País. Todavía, cada província legisla sobre aspectos processuais, tanto em matéria civil e comercial como em questões penais. Os códigos processuais regulam o tema da prova e evidência.
É necessário fazer uma delimitação do tema, haja vista que na Argentina existem vários códigos processuais distintos (um federal, que trata de normas gerais, e um para cada província, que disciplinam mais detalhadamente as regras processuais).
Dessa forma, buscando a objetividade, restringiremos as análises em relação às disposições referentes aos Códigos de Processo Penal da Cidade Autônoma e da Província de Buenos Aires.
O Código de Processo Penal da Cidade Autônoma de Buenos Aires disciplina a questão probatória no título III, nos artigos 106 e seguintes, que tratam da admissibidade e amplitude probatória, conforme descrito abaixo:
Art. 106. Amplitud probatoria.
Los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba que no resulte contrario a los principios contemplados en este Código.
No regirán las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas.
Art. 107. Admisibilidad de la prueba.
Los elementos de prueba sólo serán admisibles cuando sean obtenidos por un medio licito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código.
Se podrán limitar los medios de prueba ofrecidos cuando resulten manifiestamente sobreabundantes y prescindir de la prueba cuando sea ofrecida para acreditar un hecho notorio
Las partes podrán acodar que circunstancias determinadas, que no integren los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal o sean cuestiones de interés público, no necesitan ser probadas. Ello constará en acta que podrá incorporarse por lectura a cualquier audiencia y al debate a pedido de cualquiera de las partes concurrentes, si hubiera sido firmada por todas ellas y sus defensores.
Na mesma perspectiva, o Código de Processo Penal da Província de Buenos Aires disciplina a questão no artigo 211, nos seguintes termos:
ARTICULO 211- Exclusiones probatorias.- Carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías constitucionales.
A Suprema Corte da Nação Argentina já decidiu a respeito da prova ilícita, nos seguintes termos:
“Fiorentino, Diego E.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 306:1752, 27/11/1984.
Voto Mayoritario:
“Que en la especie no se ha configurado ninguna de lãs excepciones previstas en el art. 189 del Código de Procedimiento en Materia Penal, ni ha mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión Del personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de fundamentación -en ese punto- de la sentencia Del a quo. En efecto, aun de haber autorizado éste el ingreso como se señala en los testimonios (…) el permiso que podría haber otorgado careceria de efectos por las circunstancias en que se prestó, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisión de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edifi cio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, ló expresado por el a quo en el sentido de que debió mediar al menos uma resistencia verbal para que fuera oída por los testigos resulta irrazonable dada la situación referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razón de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda”. (considerando 6º)
Voto del Dr. Enrique S. Petracchi:
“Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento”. (considerando 8º)