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Estudio de la mediación como sistema alternativo de resolución de controversias, análisis de la Ley 5/2012, de 6 de julio.

Porrayanesantos- Postado em 23 maio 2013

 

De: Javier Alba Isasi
Fecha: Mayo 2013
Origen: Noticias Jurídicas

ESTUDIO DE LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, ANÁLISIS DE La Ley 5/2012, de 6 de julio

RESUMEN

La Ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles ha transpuesto a nuestro ordenamiento el marco normativo aplicable que tanto se había perseguido con la elaboración de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LCEur 2008, 803), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que establecía un conjunto de normas mínimas, para fomentarla en los litigios transfronterizos. Pero a su vez, por primera vez en nuestro país, se ha establecido un régimen general en materia de mediación para la resolución de conflictos privados. Así pues, el conflicto ha dejado de ser un problema, para dar lugar a la negociación y resolución inter partes bajo la figura neutral del mediador.

PALABRAS CLAVE

Mediación, mediador, voluntariedad, autonomía de las partes, resolución de conflictos.

ABREVIATURAS

Art. Artículo

CC. Código Civil.

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LMed. Ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

LMF Ley de Mediación Familiar

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.

INTRODUCCIÓN

Junto a la tutela que proporcionan los órganos judiciales, en las últimas tres décadas hemos asistido al fomento y a la extensión en los distintos ordenamientos jurídicos de otros mecanismos asentados en la autonomía de la voluntad, con los que se busca una mejor gestión y resolución de los conflictos. Entre ellos se encuentra la mediación.

Esto es debido, a que los conflictos son inherentes a la naturaleza humana ya que desde tiempos inmemoriales el ser humano ha defendido siempre su propio dictamen como el único, sin escuchar cualquier opinión que pusiese en duda su autoridad, provocando mal entendidos, enfrentamientos, e incluso guerras[1]. Pero para evitar esa situación, se han intentado buscar fórmulas más o menos afortunadas de métodos alternativos de resolución de controversias, y que la vía jurisdiccional no fuese la única solución[2]. Así pues, la mediación dentro de sociedades cada vez más democráticas y participativas, ha emergido como una de las más destacadas opciones. Así pues, en 2012 tuvo lugar un importante acontecimiento en relación a esta cuestión, aprobándose la Ley 5/2012, de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, que tantos problemas y retrasos había sufrido hasta su elaboración. Así pues, enmarcado como una iniciativa en el Plan de Modernización de la Justicia, pretende representar un importante impulso normativo para aliviar de carga de trabajo a juzgados y tribunales mediante la resolución en el ámbito extrajudicial.

Con ella, la ley incorporaba al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles pero no sólo limitándose únicamente a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizas sino que su regulación iba más allá del contenido de esta norma, en línea con la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaba el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, conformando un régimen general aplicable a toda mediación que tuviese lugar en España, y que pretendiese tener efectos jurídicos vinculantes, con arreglo a un modelo que ha tenido en cuenta las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional del año 2002.

Hablar de mediación, es referirnos a un tema emergente que está teniendo un amplio eco en instrumentos internacionales y en las leyes nacionales de distintos estados, pero que en España a pesar de las importantes experiencias que se han estado desarrollando y del proceso normativo que se ha vivido en diferentes comunidades autónomas, ha sufrido la falta apoyo doctrinal que la consolide como disciplina propia y contribuya a su difusión. Es por tanto, ahora en la actualidad, cuando parece vislumbrase un cambio, una modernización en el derecho: que se complemente con la mediación; puesto que no todo proceso imperativo alcanza la mejor solución siguiendo normas del ordenamiento establecidas, ya que, en ciertos casos se producen agravios que de otra forma no hubieran aparecido debido a interpretaciones restrictivas o muy extensivas de la ley. Por lo tanto, podría decirse que es una nueva manera de entender la vida para ayudar a las personas y a sus relaciones personales, donde el objetivo primordial no es conseguir un resultado concreto, sino que a través de un método, consigamos reparar las tensiones de una sociedad plural y compleja convirtiéndolas en oportunidades de crecimiento y comprensión social. Para ello, es necesario conciliar tres fuerzas: la competición que estimula, la cooperación que da fuerza y la solidaridad que une, bajo modelos de negociación «gana-gana», es decir, nadie pierde.

Como recomienda Paulo Coelho, es preciso «cerrar círculos», «cerrar puertas, entendidas como problemas», del pasado ya que «la vida está delante». Pero cerrarlas con cuidado, porque de no ser así podrían crearse incómodas corrientes de aire que dificultarán cerrar puertas posteriores; y los mediadores ayudan a que eso tenga lugar, respetando a cada una de las personas implicadas en el conflicto, y consiguiendo que cada una llegue a comprender y aceptar las necesidades y prioridades de la otra.

Asentada pues, la idea de análisis del presente artículo, y antes de estudiar el régimen concreto en España de la mediación, analizamos su caracterización general, en referencia al conflicto y como parte de los mecanismos de ADR. A continuación incidiremos en la normativa vigente con cada una de sus salvedades y explicaremos el nuevo procedimiento estructurado, para posteriormente determinar la importancia de la interconexión entre el proceso jurisdiccional y la mediación, garantías necesarias y efectos correspondientes.

II. EL CONFLICTO COMO ORIGEN DE LA MEDIACIÓN.

1. Definición, Actitudes frente al conflicto y Estilos de enfrentamiento.

La idea establecida de que una resolución de conflictos está basada en la presunción de que éstos, si se manejan de forma constructiva, pueden aportar importantes beneficios no es nueva, ya que la palabra conflicto deriva del latínconflictus, y en sus orígenes significaba «para atacar juntos»[3].

El conflicto suele desarrollarse cuando dos o más individuos o grupos poseen intereses diferentes que defienden con firmeza. No obstante, no es suficiente con que se planteen dos puntos de vista distintos. Es necesario además, que se ponga en marcha una acción o estrategia concreta para materializar ese punto de vista, no permitiendo que los otros impongan el suyo. Esto a menudo supone una interferencia deliberada en los esfuerzos de la otra parte por alcanzar sus objetivos. En consecuencia, tiene lugar una incompatibilidad o antagonismo de intensidad variable entre las partes debido a la diferente percepción de la realidad por parte de los actores, que se ve incrementada por la falta de comunicación de intensidad suficiente como para polarizar la controversia entre ellas.

Ahora bien, si se estudia teniendo en cuenta un sinfín de variables externas, pueden dilucidarse diferentes enfoques del conflicto que no determinan su naturaleza negativa como única aceptación[4]. Por lo tanto, si bien es cierto que un enfoque tradicional considera todo conflicto como malo, equivalente a violencia, destrucción e irracionalidad, por lo que hay que evitarlo[5]; desde un punto de vista de relaciones humanas es considerado como un procedimiento natural, inevitable y no siempre negativo que debe aceptarse como tal, ya que puede ser beneficioso para determinadas personas o grupos. En última instancia, encontramos una postura completamente positivista en la que a través de una apreciación interactiva, se nos presenta no sólo como un fenómeno natural, sino como situación que es conveniente fomentar o estimular en un grado manejable, ya que incentiva la creatividad, la reflexión, y la eficiencia en la toma de decisiones contribuyendo a la idea de logro. Esta es pues, la principal concepción perseguida con la mediación. Es decir, convertir la disfuncionalidad del proceso en donde la tensión existente impida la resolución pacífica del conflicto, en funcionalidad que pueda llevarse a cabo tanto a niveles interpersonales como intergrupales, de forma que toda confrontación latente sea manifestada, ya sea en un juego de intereses o valores, que desarrollen conflictos superpuestos, transversales o concurrentes, y finalmente se pueda alcanzar la solución más beneficiosa para todas las partes implicadas.

Atendiendo a todas estas puntualizaciones, se producen por ende, distintas actitudes hacia los conflictos, concibiéndose éstos como la serie de procesos y condiciones psicológicas que acompañan su desarrollo, y pueden clasificarse en torno a dos grandes grupos, las emociones (es común que las partes experimenten desconfianza, miedo, ira o recelo respecto de la contraparte) y los procesos cognoscitivos. A su vez, dentro de estos procesos hay una variedad de respuestas relativas a la percepción del conflicto, de forma que por ejemplo, si hablamos de estereotipos, los grupos suelen desarrollarlos sobre sus contrapartes, asignándoles características. Por su parte, la deshumanización también tiene lugar con frecuencia, siendo un paso más del proceso que permite eliminar los obstáculos morales que pudieran negativas, con la idea de que éstas son aplicables a todos los miembros del grupo, obviando toda información sobre los oponentes que no encajen con la imagen preconcebida. Tampoco podemos olvidar posturas tan importantes como el fortalecimiento de la posición propia mediante la negación de los hechos susceptibles de evidenciar cualquier vestigio de legitimidad de la contraparte. Y asimismo, en este contexto se produce correlativamente otro proceso de similar intensidad, tendente a racionalizar las explicaciones que apoyan la toma de decisiones propias; o tiene lugar de forma contraria la dinámica de «victimización» cuando la identidad básica de una de las partes ha sido moldeada de acuerdo a su experiencia histórica, y ésta se encuentra fundamentada en las violaciones traumáticas que ha sufrido, de tal forma que esto le crea un sentimiento profundo de condición de víctima.

Luego, a priori no podemos determinar con claridad cuál será el resultado del conflicto, pero la nueva ley de mediación intenta ser un sustento legal al que aferrarse sin llegar a ámbitos judiciales donde por influencia de jueces, abogados y procuradores seque crean tensiones debido a las diferentes posturas e intereses opuestos que cada parte defiende, sin buscar un acercamiento previo. No obstante, al analizar los aspectos procesales de la mediación deberemos tener en cuenta que ésta es una alternativa a la jurisdicción[6], pero no un equivalente a la misma[7].

2. Formas de resolución de los conflictos jurídicos.

2.1. La vía jurisdiccional

Por las experiencias prácticas, resultado de una evolución de siglos respecto de la articulación de la respuesta social y jurídica frente a los agravios y las ofensas, son claras las ventajas de la vía jurisdiccional frente a la auto tutela o el uso unilateral de la fuerza. La Jurisdicción constituye entonces una forma perfeccionada de resolución de conflictos[8], que se sirve de una vía hetero compositiva en la que interviene un tercero imparcial, cuya decisión, siempre de carácter vinculante, impone la solución al litigio. En este sentido, se le atribuye a la Jurisdicción fines de tutela del Derecho objetivo, teniendo también por objeto en el ámbito de los derechos privados la tutela de los derechos subjetivos de los particulares; concretado todo ello en la resolución de sus controversias jurídicas y la reintegración de los derechos amenazados o lesionados.

2.2. Otras vías de resolución: Mecanismos ADR.

Las condiciones reales de la interacción humana como consecuencia del aumento del número y la complejidad de los conflictos sociales en todos los sectores de las relaciones personales y del correspondiente incremento de la litigiosidad, han producido un preocupante fenómeno de «judicialización» de la sociedad moderna. Así pues, ello ha contribuido a que en las últimas tres décadas hayan surgido en los distintos ordenamientos jurídicos otros mecanismos, asentados en la autonomía de la voluntad, con los que pretende alcanzarse la misma protección que mediante los tribunales. En concreto, en el marco de la tutela procesal civil existen unos cauces que, si bien pueden incluso quedar enmarcados en el ámbito judicial, poseen connotaciones que los separan de los criterios o principios generales que rigen en este ámbito para la solución de controversias jurídicas. Nos referimos pues, al creciente auge del movimiento del mecanismo de los ADR, término no fácil de conceptuar cuyas siglas corresponden a los términos Alternative Dispute Resolutions.

En el sentido expuesto y al contrario de las estructuras formales de resolución de conflictos (máximo exponente el sistema judicial), mediante los mecanismos ADR se rompe con el esquema vencedor-vencido, se desapodera a un tercero de la potestad de decidir por encima de las partes enfrentadas y se abre la posibilidad de encontrar soluciones que puedan satisfacer el conjunto de los intereses en conflicto. Ejemplos de las figuras jurídicas comprendidas en los mecanismos de ADR admitidas en nuestro sistema serían:

 a) Negociación. Esta figura ha existido siempre, y los tratos, pactos, acuerdos, están presentes en la práctica de nuestro sistema, habiéndolos desarrollado los abogados durante mucho tiempo. Allí donde el Derecho haga disponible sus contenidos, cabrá la negociación.

 b) Arbitraje. Método heterocompositivo que junto con el proceso judicial goza de una larga tradición en nuestro sistema. No obstante, queda fuera de este arbitraje la potestad para la ejecución forzosa del laudo o decisión final, de tal forma, que el árbitro se ocupa sólo de la parte juzgadora, la función exclusivamente decisoria, pero no tiene nada que hacer con la ejecutiva. El arbitraje en España se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

 c) Transacción. Regulada en el artículo 1809 del Código Civil y muy estudiada por la doctrina, esta figura tiene carta de naturaleza entre nosotros. Como señala el precepto, se trata de aquel contrato «por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado». En este segundo caso, la transacción aparece como vía de escape, para que no haya vencedores ni vencidos.

 d) Mediación. Figura central de nuestro análisis, la cual a diferencia de en países como Estados Unidos, esta técnica auto compositiva es una de las que menos desarrollo han tenido en España. En ella las partes llegan acuerdos sin que les sea impuesta la decisión por el tercero que interviene[9].

 e) Conciliación .Con o sin intervención pública, la conciliación constituye una forma autocompositiva de solución de conflictos. Se define como la actividad llevada a cabo por un tercero, que, de manera provocada, trata de aproximar posiciones enfrentadas, procurando con ello la avenencia entre ellas. En la vía civil, la conciliación tiene un importante abolengo en nuestro Derecho, pero no se ha visto correspondido por el éxito de su aplicación en la práctica.

 f) Defensores. En España existen también, en distintas instituciones, los defensores. Así, entre otros, el Defensor del Pueblo, figura con rango constitucional; el Defensor de las Comunidades Autónomas; y otros como el creado en el seno de instituciones como la Universidad o instituciones de ahorro (el Defensor del Cliente). Su intervención, aun sin ser de carácter decisorio, contribuye a resolver muchos conflictos y disfunciones del sistema.

Otras técnicas al estilo de las experiencias del Derecho comparado serían mecanismos como el mini-trial, o la evaluación temprana neutral[10], si bien en su puesta en funcionamiento nos hallaríamos con obstáculos derivados de la falta de cultura y de experiencia en estas figuras.

2.3 Relación entre los ADR y la Justicia ordinaria.

En referencia a la relación que ha de guardar la mediación y el resto de mecanismos de ADR con las vías de acceso a los tribunales no existe una dirección única. Caben dos posibilidades:

 a) Opción de configurar algunos de estos procedimientos como complementos de dicho proceso. Quienes cuestionan el papel de técnicas como la mediación como alternativa radical al proceso jurisdiccional y defienden su compatibilidad, argumentan que el Estado de Derecho debe tutelar los derechos de sus sujetos titulares atendiendo a la Constitución española. Así, la función de la jurisdicción pasa por la tutela y actuación de los derechos, a través de la resolución de conflictos cuando se produce la confrontación entre los particulares.

 b) Posibilidad de configurar tales medios como una alternativa al proceso judicial. Se defiende como única vía posible por aquel sector doctrinal que no admite que puedan darse respuestas jurídicas a problemas personales (como por ejemplo los que se originan en el ámbito de las relaciones familiares). Ayudar a diluir estas disputas no es ni puede ser nunca la función del órgano jurisdiccional, y en los procesos civiles resulta necesaria la intervención de alguien que comprenda lo que subyace en cada una de las peticiones que se realizan.

Pero lo que sí está claro es que hoy en día los tribunales cuentan entre sus funciones con la de resolver conflictos jurídicos. Cabe plantearse ahora, si hade ser éste obligatoriamente el único medio posible para ello. El artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye, en exclusiva, a los órganos integrantes del Poder Judicial la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; lo que constituye, una forma de resolver conflictos jurídicos. Sin embargo, juzgar no es la única forma de resolver los conflictos jurídicos, el ejercicio de la jurisdicción no excluye que los conflictos que se susciten entre los ciudadanos puedan ser resueltos por vías distintas de las jurisdiccionales.

No obstante, las posibilidades de excluirse de la acción de los tribunales para solventar las disputas no son las mismas en todos los órdenes jurisdiccionales, quedando configurado el sistema de la siguiente manera:

-En el orden jurisdiccional contencioso administrativo, el desarrollo de técnicas complementarias o alternativas plantea mayores dificultades. Nos hallamos ante la intervención de la administración pública, a la que se le atribuye una potestad de autotutela.

-En el orden jurisdiccional laboral, pueden desarrollarse también mecanismos de solución de conflictividad laboral que escapen en parte de la jurisdicción y el proceso

-En el orden jurisdiccional civil, el principio de autonomía de la voluntad y la disponibilidad del objeto del proceso genera el poder de acudir a métodos alternativos o incluso, hacer dejación y no acudir a ninguna vía de resolución del conflicto.

En el orden jurisdiccional penal, a diferencia de los tres órdenes anteriores, la utilización de vías de resolución de conflictos de carácter extrajudicial plantea importantes dificultades que se suscitan respecto de cualquier instrumento que atente contra la exclusividad de la jurisdicción penal por el carácter sancionador ante el cumplimiento de delitos, es decir, actuaciones prohibidas de por sí.

III. LA MEDIACION: FUNCIÓN Y CARACTERES.

1. Función de la mediación y elementos que la integran.

La mediación (al igual que el proceso jurisdiccional, el procedimiento arbitral, la conciliación) constituye un medio, un instrumento o un cauce y, por tanto, no constituye un fin en sí misma. Así, una cosa es la gestión de un conflicto, la resolución de las graves consecuencias de una crisis matrimonial (o, incluso, el resultado de justicia restaurativa o reparadora que pretenda conseguirse en determinados casos en lo penal) y otra el instrumento para alcanzarlo.

En atención a razones sobre las que se asienta la mediación y en consideración de las tendencias básicas favorables a ella, en función de su utilidad y de sus objetivos puede decirse que la mediación es un método de heterotutela y autocompositivo[11] de resolución de conflictos[12]. Es decir, consiste en un mecanismo en el que participa un tercero en la resolución del litigio, el cual sólo intenta aproximar posiciones, pero son las partes las que deciden finalmente la forma de resolver el conflicto. Desde esta perspectiva, el legislador ha tenido a dar un concepto de mediación. Así pues, la directiva 2008/52/CE define la mediación en su artículo tres como « un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador» y en este mismo sentido se ha pronunciado la actual y vigente ley de mediación5/2012, de 6 de julio, en su artículo 1, «se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador»[13].

De esta forma, este procedimiento intenta ayudar a las partes a resolver sus conflictos, aprevenir situaciones conflictivas o a mejorar, simplemente, la comunicación y, por tanto, la calidad de vida que ello supone; procura la satisfacción de las partes en conflicto, al reducir los costes emocionales y económicos que produce la práctica judicial y facilitar los acuerdos; actúa como mecanismo de dinamización e interlocución ya a priori el uso de la mediación sirve para reivindicar cotas más altas de justicia social; y puede servir como medio de superación de las actitudes y comportamientos violentos, como proceso transformativo de las personas. Por lo tanto, los elementos que integran la mediación son tanto la existencia de un conflicto entre dos o más partes, y la existencia de partes externas en el conflicto, como la intervención del mediador que debe estar presente durante el procedimiento cuya labor consiste únicamente en facilitar el procedimiento de negociación[14], y tal como señala la Exposición de Motivos de la norma, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio. A veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, la mediación persigue simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

De acuerdo con lo anterior, el modelo de mediación de la Ley vigente contempla los dos elementos nucleares o consustanciales a ella que resultan connaturales a todo tipo de mediación: 1) la voluntariedad y libre decisión de las partes; y 2) la intervención de un mediador. Aunque con frecuencia se habla de otros caracteres o principios de la mediación. Pasemos pues a analizarlos:

1.1 Voluntariedad

De acuerdo con el art. 6 LMed., la mediación es voluntaria[15]. Esto significa el respeto a la autonomía de la voluntad y la libre decisión de las partes para aceptar, primero, la entrada en este procedimiento y, segundo, el acuerdo alcanzado en él.

La voluntariedad supone que nadie se encuentra obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo (art. 6.3). Además, por estas mismas razones, el acceso a un procedimiento de mediación nunca podrá ser fijado legalmente como pena o sanción autónoma para sus protagonistas, puesto que esto traicionaría su propia esencia.

Lo que sí debemos tener en cuenta es que un consentimiento libre de las partes requiere que éstas dispongan de toda la información necesaria acerca del procedimiento de mediación y de sus posibles efectos. Es importante por ello, que la norma obligue, como hace en su art. 17, a que las partes que se sometan a mediación sean informadas, antes de expresar su deseo de desarrollar la mediación, tanto de sus derechos como de la naturaleza del procedimiento y las consecuencias posibles de la decisión de someterse a él. Adviértase, no obstante, que cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, aunque versen sobre la validez o existencia del propio contrato en que conste ese pacto, existe el deber de intentar el procedimiento.

1.2. Intervención de un mediador

La figura del mediador es, de acuerdo con su conformación natural, una pieza esencial del modelo, al dirigir el procedimiento y ayudar a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes. En este sentido, el mediador no es un árbitro[16], ya que no decide, restringiendo su tarea a la conducción de las partes hacia la resolución del conflicto, pero sin llegar a erigirse en ningún momento en la clave de la solución.

No obstante, según señala la Exposición de Motivos de la norma, de la figura del mediador se pretende una intervención activa, orientada a la solución de la controversia por las propias partes[17]. En una búsqueda clara de diferenciarlo del conciliador, el mediador no es un tercero que se limita a aproximar las posiciones enfrentadas. En el caso de la mediación, el tercero va más allá realizando a las partes propuestas para resolver la controversia, propuestas que, obviamente, las partes pueden aceptar o rechazar libremente.

Es muy importante también que el mediador sea un tercero ajeno a las partes y por eso, debe revestir los caracteres de neutralidad e imparcialidad. De hecho, antes de iniciar o de continuar su tarea, debe revelar a las partes cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o generar un conflicto de intereses (art. 13.5 LMed).

En conclusión, puede decirse que la mediación se basa en la actuación que se pretende neutral, imparcial y sin ningún poder de decisión del mediador, el cual actúa como catalizador, ayudando a las partes a centrarse preferentemente en el presente, con el objetivo de que logren por ellos mismos un acuerdo válido, satisfactorio y duradero.

Entre los otros principios de la mediación que también gozan de reconocimiento encontramos:

- Carácter no «adversarial». La mediación se basa, como ya se indicó en un principio, en la concepción positiva del conflicto, en el acercamiento empático a la visión, situación y problemas del otro y en la aceptación de la diversidad como promotora de soluciones creativas.

- Voluntariedad. Son las partes quienes deciden si quieren o no involucrarse en un proceso de mediación. La voluntariedad significa el respeto a la voluntad de las partes para aceptar, primero, la entrada en este procedimiento y, segundo, el acuerdo alcanzado en él.

- Neutralidad. El segundo de los caracteres estructurales de la mediación es la intervención en ella de un tercero neutral e imparcial que se ocupa de la dirección del procedimiento de mediación. El mediador intervendrá sólo en aquellos casos en que pueda mantenerse neutral, teniendo claro el concepto de imparcialidad para lograr un trato similar a todas las partes.

- Confidencialidad.[18]Se trata de la necesidad de reserva respecto de las revelaciones realizadas durante el procedimiento de mediación. Esta exigencia, que recogen prácticamente todos los ordenamientos jurídicos referidos a la mediación, conecta con la voluntariedad de las partes, ya que es la única forma de que las partes expongan con sinceridad los múltiples aspectos del conflicto.

2. Diferencias con otros instrumentos de resolución de conflictos.

En el caso de instrumentos de carácter heterocompositivo, la solución viene impuesta a las partes por un tercero. Por el contrario, el mediador como ya bien sabemos, no es el encargado de decidir el conflicto, sino que son las partes las que lo hacen, con lo que nos hallamos ante un proceso de resolución de conflictos de carácter autocompositivo. Sin embargo, respecto a otras fórmulas autocompositivas como la negociación y conciliación. La primera constituye el estadio inicial en la gestión de un conflicto que se resuelve sin que se produzca la actuación de terceros neutrales, mientras que en el caso de la conciliación, el tercero no tiene como misión incitar el acuerdo, se limita a reunir a las partes y transmitir entre ellas los mensajes o informaciones; Es, por tanto, esta última la menos formal de las técnicas de ADR. Por el contrario, el mediador debe acercar posiciones favoreciendo el acuerdo, lo que supone una implicación en el proceso de resolución, hecho que lo diferencia de las anteriores.

3. Ventajas de la mediación.

Todavía es pronto para poder afirmar que se haya configurado un método infalible, pero según sostienen los defensores de la mediación, se trata de un instrumento rápido, económico y eficaz. Rápido en comparación con las alternativas jurisdiccionales; económico ya que el mediador es el único profesional que interviene; y eficaz porque, al ser las partes las que deciden la solución al conflicto, se reducen los problemas para el cumplimiento de la resolución acordada.

Además, es un instrumento con efectos ad futurum porque produce una disminución de litigios en beneficio de la administración de justicia, favoreciendo la cooperación y la comunicación, al ofrecer una concepción positiva del conflicto constituido en un espacio neutral y privado, donde las partes asumen su responsabilidad.

4. Críticas a la mediación.

La principal crítica al planteamiento expuesto es que la diferencia de poder entre las partes puede inducir a la firma de acuerdo sin justos. Esto es debido a que en estos casos, la neutralidad ni existe, ni es positiva, ya que cuando el desequilibrio es muy grande una postura neutral lo perpetúa. En consecuencia, la mediación no se recomienda para los tipos de conflictos en los que hay una gran diferencia de poder entre las partes.

La segunda pero no menos relevantes sería que sufrimos ausencia de sentencias y de jurisprudencia ya que la voluntariedad hace innecesario que las decisiones a los conflictos sean uniformes, posibilitando que queden impunes infractores de ley que se someten a la mediación. La mediación, si se extralimitase, podría llegar a perseguir en ciertos casos la resolución del conflicto y no el castigo de los infractores. Por ello se insiste en que el mediador reúna conocimientos jurídicos básicos.

Además, el ahorro de coste que supone la mediación es relativo, ya que determinados aspectos técnicos pueden resultar inasequibles para las partes.

IV. MARCO NORMATIVO: LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES, CARACTERES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO.

1. Marco Legal General: la Mediación en España.

Con fecha de 5 de marzo de 2012 el Gobierno de España aprobó el Real Decreto-Ley 5/2012[19], de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que meses más tarde fue sustituido por la Ley 5/2012, de 6 de julio. A través de esta norma, no sólo se cumplió con la obligación de transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LCEur 2008, 803), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, estableciendo un conjunto de normas mínimas[20] para fomentarla en los litigios transfronterizos, sino que por primera vez en nuestro país, se estableció un régimen general en materia de mediación para la resolución de conflictos privados. Sin embargo, el principal objetivo que se pretendía en la Directiva en su considerando cinco de que la mediación se configurase como procedimiento para facilitar o mejorar el acceso a la justicia, no ha sido aceptada por parte de la doctrina, que niega su identificación como un método propiamente dicho de administración de justicia[21].

1.1. Antecedentes de la norma: El Anteproyecto y el Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011.

Elevado como Anteproyecto al Consejo de Ministros por el Ministro de Justicia el 19 de febrero de 2010, este texto entró en el Congreso de los Diputados como Proyecto de Ley el 8 de abril de 2011[22]. En su última versión, el texto constaba de una Exposición de Motivos, veintinueve artículos (cuatro menos que el Anteproyecto) incluidos en cinco capítulos («Disposiciones generales», «Principios informadores de la mediación», «Estatuto del mediador», «Procedimiento de mediación» y «Ejecución de los acuerdos»), una disposición adicional relativa al reconocimiento de las instituciones o servicios de mediación ya existentes y ocho disposiciones finales destinadas, según el texto, a asegurar el encaje de la mediación con los procesos judiciales. Con el cierre adelantado de la legislatura y la convocatoria anticipada de elecciones generales el texto ya en tramitación parlamentaria vio truncada su aprobación como Ley, si bien ha constituido el precedente inmediato a la regulación de la mediación en el Real Decreto-ley de 2012 y por ende la futura ley.

Con este Proyecto se intentaron establecer una serie de objetivos claves entre los que destacaba elaborar un marco mínimo para ejercer un tipo de mediación civil y mercantil, sin condicionar ni impedir la existencia de otros tipos de mediaciones que podrían seguir realizándose, y a las que no serían de aplicación los nuevos requisitos aquí establecidos. Así pues, las novedades que incorporaba eran entre otras, que la mediación podía concluir con un acuerdo que constituía un título ejecutivo y con efectos de cosa juzgada entre las partes, y quela norma impulsaba su utilización al exigir acudir a ella en determinados casos como requisito necesario y previo al proceso. De esta forma, se pretendía buscar la conexión de la mediación con la Jurisdicción, y las disposiciones finales de la norma buscaban asegurar el encaje de esta nueva práctica con los procedimientos judiciales, a través de la modificación de varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. .

Finalmente, con el fin de dar cumplimiento a la Directiva anteriormente señalada y evitar con ello la sanción de las instituciones europeas, incluyendo varias de las disposiciones contenidas en el Proyecto de Ley de 2011, el Gobierno, a través de Real Decreto- Ley, publicó en marzo de 2012 un primer texto que, a lo largo de 28 artículos, 3 disposiciones adicionales y 8 disposiciones finales[23], recogía el primer régimen general de la mediación civil y mercantil en España. Y al igual que en el texto precedente, este Real Decreto-Ley era una norma de mínimos, que excepciona de su régimen la mediación a desarrollar en otros ámbitos jurídicos (penal, laboral, administrativo y del consumo), que recogía el carácter de título ejecutivo, si bien ahora con la necesidad de intervención de fedatario público, y que se ocupaba de asegurar la conexión con la vía jurisdiccional.

En vigor durante menos de cinco meses, el Real Decreto fue sustituido por la Ley de julio de 2012 que no supuso una modificación importante de lo ya previsto en este primer texto, sino que, mantuvo en esencia el régimen implantado por esta norma. No obstante, el legislador aprovechó la tramitación parlamentaria para mejorar la redacción de algunas disposiciones, perfilando o aclarando varios extremos que parecían quedar confusos en la redacción original de los preceptos. A grandes rasgos, las pequeñas modificaciones que plantea la Ley se producen en doce de los veintiocho preceptos originales y operan en varios de sus apartados:

 a. Disposiciones generales (mediación en conflictos transfronterizos, efectos sobre los plazos de prescripción de caducidad e instituciones de mediación). b. Principios informadores de la mediación (intervención de las partes).

 c. Estatuto del mediador (condiciones para ejercer de mediador y responsabilidad).

 d. Procedimiento (desarrollo por medios electrónicos, garantías para personas con discapacidad y terminación).

 e. Redacción, posibilidad de impugnación y ejecución del acuerdo de mediación.

1.2. La situación legislativa general implantada anterior a 2012.

Mucho antes de la implantación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, ya se habían configurado diversos articulados normativos que versaban sobre la materia en cuestión, pero existían en exceso, descoordinadas, e incluso abarcando el ámbito legislativo autonómico. En este sentido, encontramos textos normativos que hacían una referencia expresa o regulan algún aspecto relacionado con la mediación en distintos ámbitos materiales en esferas aparentemente subsumidas unas en otras, pero sin remisión apreciable.

 a) Legislación de carácter nacional.

 - En el ámbito familiar podíamos encontrar legislación general, casi simbólica, sobre mediación familiar en la Disposición Final 1ª de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, introduciendo referencias a la mediación en los arts. 770, 771 y 777 de la LEC.

 -En el ámbito laboral se observaba una, mediación previa a la tramitación del proceso referenciado en los arts. 63 a 68 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (que sustituye a la anterior Ley de Procedimiento Laboral).

 -En el ámbito penal hallábamos una regulación sectorial de la mediación para el caso de la responsabilidad penal de los menores atendiendo a los arts. 19 y 51.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y en el art. 15 de su Reglamento de desarrollo (aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio).

 - En el ámbito civil y penal en supuestos de violencia sobre la mujer se prohibía acudir a la mediación en el precepto 87 ter 5 LOPJ, regulador de las funciones de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

 b) Legislación autonómica.

A fecha de septiembre de 2012, son trece las leyes de mediación familiar dictadas en aprovechamiento de las competencias en Servicios Sociales de las Comunidades Autónomas, cada una con sus propias características, y que pasamos a enumerar en orden cronológico[24]:

 -Ley 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar de Galicia.

 -Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana.

 -Ley 15/2003, de 8 de abril, de Mediación Familiar de Canarias (reformada en 2005).

 -Ley 4/2005, de 24 de mayo, que regula el Servicio Social Especializado de Mediación Familiar de Castilla-La Mancha[25].

 -Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León.

 -Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Mediación Familiar de las Islas Baleares.

 -Ley 1/2007, de 21 de enero, de Mediación Familiar de Madrid.

 -Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar del Principado de Asturias.

 -Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco.

 -Ley 1/2009, de 27 de febrero, que regula la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

 -Ley15/2009, de 22 de julio, de Mediación de Derecho Privado de Cataluña.

 -Ley 9/2011, de 24 de marzo, de Mediación Familiar de Aragón.

 -Ley 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

1.3.Consideraciones críticas.

Como hemos podido corroborar, existía una importante demasía de normas al respecto, perola valoración de la situación legislativa de la mediación ha adolecido de consideraciones críticas de gran envergadura y que deben ser constatadas para que en un próximo devenir no vuelvan a producirse estos crasos errores. En un primer momento, podemos afirmar que a la hora de regularla mediación, el legislador español no ha resultado pionero y siempre se ha movido a remolque de Europa. Desde el Consejo de Europa y desde la Unión Europea se ha venido produciendo en las últimas décadas un profundo impulso en favor de la promoción de este tipo de herramientas, especialmente en el ámbito de los conflictos familiares, los litigios transfronterizos y la responsabilidad penal. Así, la inclusión de las referencias a la mediación familiar en la LEC en 2005 hay que buscarlas en dos Recomendaciones del Comité del Ministros del Consejo de Europa de 1986 y 1998, así como ya indicamos, la Ley5/2012 sobre mediación civil y mercantil tiene su origen en la trasposición al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. En segundo lugar, en verdad y en determinados ámbitos, el legislador está rezagado y no se ha mostrado muy expeditivo en la regulación. Este es el caso por ejemplo de la mediación penal. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001,relativa al Estatuto de la Víctima en el marco del proceso penal, imponía a los Estados miembros la obligación de procurar impulsarla mediación en las causas penales, a través de la puesta en marcha de disposiciones legales y el estado español incumplió esta previsión en 2006.

2. Fundamento de la norma.

La Ley 5/2012, de 6 de julio configura un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador(art. 3.a), siendo éste todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el estado en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación(art. 3.b).

Por su parte, el ámbito material de aplicación de la Directiva2008/52/CE que procedió a trasponerse, abarcó los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estuvieran a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente... (art. 1.2), haciéndose especial hincapié en que esta regulación se completaba con otros aspectos relativos: a la figura del mediador (art. 4)[26], los efectos de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción(art. 8), la confidencialidad (art. 7), y el carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes(art. 6).

Así pues, la mayoría de estos cambios llegaron por las necesidades impuestas de la realidad social, ya que como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, a pesar del impulso que en los últimos años había experimentado la mediación en España, esencialmente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, se necesitaba una ordenación general de la mediación aplicable a los diversos asuntos civiles y mercantiles, para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes, configurándola como una alternativa al proceso. Además, a ello contribuyó la articulación de un procedimiento de aparentemente fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo; en donde la resolución parecía llevarse a cabo de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto. Asimismo, la mediación podía ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de los tribunales.

No obstante, todo esto no hubiera tenido lugar si no se hubiese partido de tres ejes esenciales de la mediación. El primero de ellos sería la desjudicialización, ya que con ella se ha buscado favorecer la salida de los tribunales de determinados asuntos que podían tener una solución más adaptada a las necesidades e interesas de las partes en conflicto; al tiempo que se asegura su conexión con la jurisdicción ordinaria. El segundo a enumerar sería la deslegalización, puesto que se trata de la pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo que rige en las relaciones que son objeto del conflicto, sin encerrar toda la variedad y riqueza de la mediación, sino tan sólo de sentar sus bases y favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto. Por último, pero no menos importante, hablaríamos de la desjuridificación, como la traducción de la no determinación de una forma necesaria del contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio; que independientemente tendría reconocimiento como título ejecutivo

Con todo ello, se ha logrado obtener un objetivo claro y transparente: facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios.

3. Estructura y Contenido de la norma.

La Ley 5/2012, de 6 julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles articula un marco general para el ejercicio de la mediación y se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias. El texto contiene 27 artículos, 4 disposiciones adicionales y 10disposiciones finales en las que se precisan de forma general las siguientes ideas:

 Título I. «Disposiciones generales». Se regula el ámbito material y espacial de la norma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.

 Título II. «Principios informadores de la mediación». Se enumeran los principios y a éstos se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación así como su deber de colaboración y apoyo al mediador.

 Título III. «Estatuto del mediador». Se determinación los requisitos que debe cumplir el mediador, los principios de su actuación y las garantías de su imparcialidad.

 Título IV. «Procedimiento de mediación". Se establecen unos mínimos legales que permiten que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma establece los requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar.

 Título V. «Ejecución de los acuerdos». Se establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español.

 Disposiciones adicionales. Se reconocen las instituciones o servicios de mediación impulsándose ésta, se determinan las escrituras públicas de formalización de acuerdos, se propugna la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

 Disposiciones finales. Se produce el encaje de la mediación con los procedimientos judiciales.

4. Extensión y Límites de la mediación regulada.

Frente a la Directiva 2008/52/CE, que se limitaba a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles, la regulación del Real Decreto-ley conforma un régimen general aplicable también a toda mediación que tenga lugar en España, y que pretenda tener un efecto jurídico vinculante, siempre circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles. De acuerdo con ello, la mediación se puede aplicar en principio a todos los conflictos que surjan dentro de una relación civil o mercantil, siempre y cuando las partes puedan disponer libremente de su objeto. Siguiendo el tenor y la finalidad de la citada Directiva, el texto está concebido para ser de aplicación a temas comerciales y mercantiles, y por esta razón, la mediación tiene una especial utilidad en conflictos de pequeñas empresas y negocios familiares, en disputas en consejos de administración y diferencias entre socios, o en ámbitos como el de la propiedad horizontal y la responsabilidad civil, sin perjuicio de en otras posibles situaciones[27].

De la misma manera, hay que precisar que, el régimen de la mediación de la Ley 5/2012 es aplicable en supuestos de sometimiento expreso o tácito a este Real Decreto o cuando, al menos, cuando una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.

4.1. Concurrencia con el Derecho de familia

El Derecho de familiar goza de unos caracteres propios que hacen que se haya considerado en muchos casos una rama intermedia entre el Derecho Privado y el Derecho Público porque las normas que rigen esta materia son en gran medida de ius cogens y los procesos matrimoniales, al estar implicado en ellos el interés público inherente a su objeto procesal, responden a principios distintos a los generales del proceso civil. Ahora bien, la acción de disolución del vínculo matrimonial es imperativamente jurisdiccional, de tal forma que, necesitando el refrendo judicial, las relaciones familiares pierden una parte de su privacidad, coexistiendo con otros intereses que el ordenamiento jurídico debe proteger, como los de los menores o los discapacitados. Sin embargo, ello no impide que en este tipo de pleitos pueda reconocerse un cierto margen a la autonomía de la voluntad, siempre y cuando los acuerdos de las partes en conflicto se refieran a materias disponibles, previstas en la legislación civil (convenios).

Entonces, la regulación contenida en el Ley 5/2012, ¿se aplica a los conflictos familiares?

Según su Exposición de Motivos, la Ley 5/2012 da cumplimiento a la disposición adicional tercera de la Ley15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación familiar. Nada dice sin embargo el articulado de la Ley de los asuntos relativos al Derecho de familia y, en particular, de los conflictos en materia de separación y divorcio, por lo que atendiendo a esta referencia y a la ausencia de previsión en el texto del articulado, se ha de concluir que únicamente se encuentran excluidas de su ámbito de aplicación aquellas cuestiones que no tienen carácter dispositivo para las partes (estado civil, capacidad, etc.),pudiendo acudirse a mediación respecto del resto de cuestiones que sí entran en el ámbito privado o disponible. Así pues, como la mediación familiar ya ha sido regulada en España por numerosas leyes de las Comunidades Autónomas, la Ley 5/2012, a través del establecimiento de un régimen de mínimos, parece no desconocer esta realidad y respetar plenamente estas normas, su desarrollo reglamentario y su práctica, pudiendo llegar a considerarse complementaría.

4.2. Conflictos transfronterizos.

En coincidencia con la Directiva 2008/52/CE, la Ley considera «conflicto transfronterizo» a aquél que surge cuando una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que estén domiciliadas cualquiera de las otras partes a las que afecta, cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a ella según la ley aplicable (art. 3.1 LMed). Atendiendo a ello también se considera transfronteriza la mediación prevista o resuelta por acuerdo, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. Luego, en los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determina de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (art. 3.1 LMed), lo que en materia de mediación se concreta en lo siguiente: «Art. 59. Para determinar si una parte está domiciliada en un Estado miembro, ya sea en el que se celebre la mediación o en otro, se aplicará la ley interna de dicho Estado. Art. 60. Se entiende que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administración central; y c) su centro de actividad principal».

4.3. Supuestos de exclusión.

 a) La mediación penal. La Ley 5/2012 excluye expresamente la mediación penal de su ámbito de aplicación. De esta forma, como primera decisión que ha tomado el legislador español respecto de este tipo de mediación, es dejar para una regulación específica la mediación en causas penales, la cual nos hallamos obligados a impulsar a través de disposiciones legales por la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el marco del proceso penal.

Dentro de este ámbito de aplicación, a su vez podemos encontrar dos subdivisiones posibles analizando la edad del que cometido el delito.

En este sentido, si hablamos de la Justicia penal de menores, en nuestro país, este es el único ámbito en que la mediación penal goza de reconocimiento legal expreso a través del enjuiciamiento y sanción de aquellos sujetos que, en el momento de comisión del hecho constitutivo de delito o falta, rebasasen los catorce años de edad y no superasen los dieciocho. Concretamente, la cobertura legal se encuentra en los arts. 19 y 51.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores y arts. 5, 8.7 y 15de su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio.

La razón de la inclusión por el legislador procesal español en el ámbito de los menores descansa en el principio de intervención mínima, así como en el predominio que en él adquieren «los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social basada en la prevención y que pudiera resultar contraproducente para el futuro (del menor)». En consecuencia, en este ámbito la mediación se dibuja como un procedimiento de carácter «institucionalizado» puesto que son los miembros del equipo técnico o de las entidades públicas encargadas de la ejecución de las medidas de seguridad que pudieran imponerse a los menores quienes desempeñan la tarea de crear un espacio de diálogo y entendimiento entre éstos y sus víctimas.

Por el contrario si hablamos de la Justicia penal de adultos, en la actualidad, entre las concesiones que nuestro ordenamiento hacen la Justicia restaurativa no se encuentra la mediación. La única referencia que nuestro ordenamiento hace a la mediación es la contenida en el art. 87 ter de la LOPJ; y lo es para excluir categóricamente la mediación del ámbito de competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y, por ende, de cuantos hechos son susceptibles de ser calificados como actos de violencia de género. La razón de la exclusión parece encontrarse en los principios de necesidad y legalidad que tradicionalmente informan nuestro sistema penal y procesal penal, así como en la consideración de que la persecución y sanción de la mayor parte de las conductas constitutivas de delito o falta constituyen asuntos de interés público, de forma que la mediación no haga que algunos delitos queden impunes o que pueda suponer una tácita renuncia del Estado al propósito de rehabilitar socialmente a los delincuentes.

 b) La mediación laboral. En segundo lugar, se excluye la mediación en temas laborales, que tiene su propia regulación específica en el Título V de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. En concreto, el régimen recogido en los arts. 63 a 68 de esta norma, completa la regulación de la conciliación previa de la Ley de Procedimiento Laboral con referencias a la mediación (y a los laudos arbitrales), donde es requisito necesario para la tramitación del proceso judicial el intento de mediación (o de conciliación)ante el servicio administrativo o el órgano que asuma estas funciones, exceptuándose de este requisito procesos en varias materias (que recoge el art. 64.1) y procesos en los que las partes sean el Estado u otro ente público y personas privadas, sometidos a reclamación administrativa previa u otra forma de agotamiento de la vía administrativa, y en supuestos de ampliación de la demanda (art. 64.2).

 En este ámbito, la presentación de la solicitud de mediación, al igual que la de conciliación previa, suspende los plazos de caducidad e interrumpen los de prescripción (art. 65). Igualmente la asistencia al acto de mediación es obligatoria para los litigantes y la inasistencia sin justa causa puede producir consecuencias económicas respecto de las costas del proceso posterior (art. 66). Finalmente, el acuerdo resultante de la mediación puede ser impugnado por las partes o por aquellos a quien perjudique, a través de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos o con fundamento en su ilegalidad o lesividad (art. 67). Ahora bien, este acuerdo tiene fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificación

 c) La mediación con Administraciones Públicas. En tercer lugar, el art. 2 LMed excluye de su ámbito la mediación que se produzca en asuntos de conflicto con las Administraciones Públicas. En este sentido, el texto de 2012 mantiene una posición diferente a lo previsto en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y a su precedente en el Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011. La Directiva ofrece un elenco no exhaustivo de supuestos en que no cabe aplicar en particular la mediación (art. 1.2)por un lado, se refiere de manera por otro lado, se expresa a «asuntos fiscales, aduaneros o administrativos»; refiere a «la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperii)».Por su parte el Proyecto de Ley de 2011 en su Disposición final tercera modificaba el art. 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en el sentido de establecer la posibilidad de proyectarlos preceptos referidos a la mediación en asuntos civiles y mercantiles al ámbito de lo contencioso-administrativo cuando el juicio se promoviese sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando versase sobre estimación de cantidad.

 Todo esto viene a decirnos que aun cuando existe la restricción para someter a mediación los asuntos administrativos, a) no parece que a los efectos de aplicar la mediación puedan excluirse los actos del poder público realizados como si de un particular se tratase; y b) la falta de reforma por la LMed de la Ley 29/1998, si bien no permite hacer extensivo el nuevo régimen a lo administrativo, no impide la aplicación del actual art. 77.1, que posibilita a los tribunales impulsar un acuerdo entre las partes que resuelva la controversia.

 d) La mediación en materia de consumo. Por último, también se excluye la mediación de consumo, que en Derecho español no goza de una normativa estatal uniforme. El marco jurídico general lo constituye el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del Sistema Arbitral de Consumo, donde se nos indica el carácter secundario de la ordenación de la mediación frente al arbitraje en este ámbito (art 6. k).

V. EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN.

La Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, dedica varios preceptos a la regulación de los caracteres generales, los principios básicos y los contenidos mínimos del procedimiento de mediación. Informado el procedimiento por la flexibilidad y la ausencia de formalismo, una vez respetados estos mínimos legales, cada mediador podrá diseñar unas reglas procedimentales, adaptándolas a su propio hacer y al logro de unos comportamientos de carácter cooperativo.

1. Planteamiento general del procedimiento.

Con cierta frecuencia en la práctica se viene utilizando el término «proceso» para hacer referencia al cauce a través del cual se desarrolla la mediación. Sin embargo, lo cierto es que con ello se están confundiendo dos fenómenos distintos.

El «proceso» es el nombre con que se conoce el instrumento al servicio de la función jurisdiccional, el proceso jurisdiccional en sentido estricto, mientras que el «procedimiento» es la manera formal en que se desarrolla una actividad jurídica.

Tras esta pequeña pero necesaria apreciación indicaremos que el procedimiento es de corte cooperativo, en el que se persigue mantener la comunicación y relaciones entre las partes, para pacificar el conflicto, a través de la flexibilidad y la ausencia de formalismo. Esta característica consiste en el desarrollo de la mediación sin sujeción a un procedimiento reglado alguno (art. 4.2 LMF Canarias) o en la capacidad de adaptarse a la situación a tratar (arts. 8.g LMF del País Vasco, 12 LMF de Andalucía y 10 LMF de Cantabria). Ahora bien, respetándose siempre los elementos mínimos esenciales de la mediación (art. 2.g LMF de Baleares). No obstante, esta flexibilidad o ausencia de formalismos del procedimiento, que facilita la consecución de acuerdos (art. 7g LMF de Aragón), no quita para que la mediación tenga una estructura en fases o etapas bien definida. Y en este sentido, el grado de formalidad de un procedimiento de mediación vendrá determinado, en último término, por la situación y las partes implicadas.

Otra característica perseguida con su configuración es que la sencillez, la celeridad y la confidencialidad[28] (art 9 LMed) se propugnen como principios tautológicos, ya que al igual que algunas normas autonómicas (art. 4.9 LMF de Castilla-León), la LMed 5/2012 hace referencia en su Exposición de Motivos a que nos hallamos ante un procedimiento de fácil tramitación, de poco coste[29] y de corta duración en el tiempo.

Por su parte, la actuación del mediador en el procedimiento debe ser activa (el art, 13 LMed, nos dice que debe velar porque las partes dispongan de información y asesoramiento suficientes, y debe facilitar la comunicación y lograr el acercamiento entre las partes). De tal forma, que si existieran circunstancias que afectaran a la imparcialidad del mediador (relaciones personales, interese,...), sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.

Las partes es otro pilar de procedimiento, y deberán intervenir en la mediación con plena igualdad de oportunidades, que deberá garantizar el mediador (art. 7 LMed); y de conformidad con tres principios (art. 10.2 LMed): el principio de buena fe (que se recoge en las leyes autonómicas de mediación familiar) el principio de respeto mutuo y el principio de lealtad. Pero la LMed nada dispone respecto de otro principio que recogen las leyes de mediación familiar de las Comunidades Autónomas: Inmediatez y carácter personalísimo, ya que nada señala acerca de si en el procedimiento cabe la intervención de terceros; y, más en concreto, acerca de si las partes pueden o deben estar asesoradas por sus abogados[30].En contraste las anteriores normas autonómicas sí que indicaban que «las partes y la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones de mediación sin que se puedan valer de representantes o intermediarios» (arts. 4.3 Ley MF Canarias y 19 Ley MF de Castilla-La Mancha). Incluso en el caso en que se admite la presencia de otras personas(en calidad de consultoras del mediador, por ejemplo, según el art. 15.1 Ley MF de Valencia),éstas deberán ser aceptadas por las partes y estarán sujetas a los principios que se rigen la actuación de éstas.

En cuanto a la duración del procedimiento, debemos tener claro que según el art. 20 LMed, éste será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones pero no concretiza consustancialmente; hecho que si tiene lugar en los sistemas comparados, donde existen varias posibilidadespara fijar la duración del procedimiento. Entre ellos encontramos, la mera referencia a un plazo razonable con posibilidad de flexibilidad establecimiento o no un plazo de prórroga, o la fijación de varios plazos en atención al momento en que se produce la mediación: previa al proceso, pendiente o finalizado éste. Además, en ámbitos como el de la mediación penal, el establecimiento de un plazo de tiempo fijo busca limitar el tiempo en que un proceso ya comenzado ha de permanecer suspendido, tratando con ello que no se utilice el cauce de la mediación con un ánimo dilatorio. En contraste, en las normas autonómicas de mediación familiar de nuestro país, si bien la duración solía hacerse depender de la naturaleza y complejidad de los puntos de conflicto, se señalaban unos plazos máximos de 2 meses(Aragón), 3 meses (Canarias, Baleares, Asturias, Galicia, Valencia, Madrid, Castilla-León, Castilla-La Mancha, Cantabria y Andalucía) o 4 meses (País Vasco), desde la sesión inicial con posibilidades de prórroga.

En último lugar, se ha de hacer referencia a quién asume el coste del procedimiento[31], atendiendo para ello al art. 15 LMed. En él es donde se nos indica que haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, el coste se dividirá por igual entre las partes, salvo que se produzca pacto en contrario. De esta forma, los gastos que se generen en el procedimiento de mediación concluido sin acuerdo nunca habrán de integrar el contenido de la condena en costas de un eventual proceso.

2. Fases del procedimiento de mediación.

En un primer momento, y como ya con anterioridad hemos indicado, el procedimiento de mediación es formalmente flexible, si bien ello no supone que no deban existir elementos estructurales. Esto es así, porque la mediación es un procedimiento que se dirige hacia un fin claro, y como tal, tiene que tener una serie de etapas o fases que a la vez que eviten que el conflicto quede estancado en el pasado, faciliten que se produzca el avance hacia una posible solución.

Por ejemplo, el esquema básico del procedimiento que regulan las leyes autonómicas en materia de mediación familiar pasa por las fases siguientes: a)propuesta y designación del mediador; b) reunión inicial; c) desarrollo de la mediación; d)terminación y acta final (arts. 10 y ss. de la Ley MF de Canarias; 12 y ss. de la Ley MF de Galicia; 14 y ss. de la Ley MF de Valencia; y 13 y ss. de la Ley MF de Castilla-La Mancha).

En nuestro caso analizado, el procedimiento de mediación regulado en la LMed 5/2012 sigue los siguientes pasos:

2.1. Solicitud de inicio (art 16 LMed).

El procedimiento de mediación podrá iniciarse de común acuerdo entre las partes o sólo por una de ellas. En el primer caso, la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación (Colegio de abogados, Cámara de Comercio) en la que llevarán a cabo la mediación, y donde a su vez, esta institución nombrará a una persona física; el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones. En cambio, para que tenga lugar el segundo caso, deberá ser en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre las partes y bajo las condiciones pactadas. Independientemente del supuesto, la solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. Si no se pusieran de acuerdo sobre la elección del mediador, las partes podrán acudir a un juez para que decida a petición suya. Además, cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal, entendiéndose que desisten del procedimiento. Ahora bien, un procedimiento de mediación suspenden los plazos si son de caducidad, y los interrumpe si son de prescripción, por lo tanto, si no se alcanzase un acuerdo se podría volver a continuar con el proceso desde donde se dejó o empezándolo de nuevo.

2.2. Sesiones informativas (art 17 LMed).

En esta fase la institución de mediación o el mediador cita a las partes a unas sesiones informativas, de forma que si se produce la inasistencia injustificada de alguna de las dos partes, se entiende que desisten de la mediación solicitada. Si concurren todos los interesados, el mediador informa a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; de las características de la mediación, de su coste, de la organización del procedimiento, de las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar y del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

2.3. Sesión constitutiva (art. 19 LMed).

En estas sesiones las partes expresan su deseo de desarrollar la mediación dejando constancia de su identificación; la designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes; el objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación; el programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación; la información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos; la declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas; y el lugar de celebración y la lengua del procedimiento .A continuación, y con todos estos datos, se realiza un acta de la sesión que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores; o en caso opuesto, declarará que la mediación se ha intentado sin efecto.

2.4. Desarrollo sesiones (arts. 20, 21 y 24 LMed).

Las actuaciones se concentran en el mínimo número de sesiones posible, convocadas por el mediador con la correspondiente antelación necesaria. Asimismo, la dirección la lleva él, facilitando la exposición de las posiciones de las partes y la comunicación de modo igual y equilibrado. De esta forma, las reuniones entre el mediador y las partes podrán ser simultáneas o celebrarse por separado. En este último caso, se informa a todas las partes de la celebración, sin perjuicio de la confidencialidad de lo tratado.

En cuanto a las Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos, las partes pueden acordar que todas o algunas actuaciones se lleven a cabo por estos medios, con garantía de identidad de los intervinientes y respeto de los principios. Incluso, salvo que el empleo no sea posible por alguna de las partes, la mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará por medios electrónicos.»

2.5. Terminación (art 22 LMed).

Llegados a este punto, podemos finalizar el procedimiento alcanzando un acuerdo o no por alguna de las siguientes causas: que todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándolo al mediador; que haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento; que el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables; que el mediador renuncie a continuar el procedimiento o sea rechazado por las partes, no llegándose a nombrar a otro mediador; o porque concurre otra causa que determina su conclusión. En consecuencia, esta falta de conformidad acarreará que se devuelven a cada parte los documentos que hubiere aportado, se forme un expediente con el resto de documentos a conservar y custodiar por el mediador o la institución de mediación por un plazo de cuatro meses, y que se entregue un ejemplar del acta a cada una de las partes.

Seguidamente, se elabora un acta final determinando el final del procedimiento en el que se refleja los acuerdos alcanzados o las causa de finalización, y se firma por las partes y el/los mediador/es.

2.6. Acuerdo (art. 23 LMed).

El acuerdo puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación pero siempre debe hacerse constar en él la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscriben las obligaciones que cada parte asume que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de Real Decreto-Ley 5/2012la identidad del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento. Debe redactarse por las partes o sus representantes que lo firman, y a continuación se entrega un ejemplar a cada una de ellas y el mediador se reserva otro para su conservación.

Respecto a la eficacia del acuerdo el mediador ha de informar a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurarlo como un título ejecutivo. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.

3. Proceso jurisdiccional y procedimiento de mediación.

Una de las cuestiones centrales para la aplicación del régimen jurídico de la mediación es la regulación de las relaciones entre el procedimiento de mediación y el proceso jurisdiccional; y en particular, el tratamiento de los efectos jurídicos que produce el primero en el ámbito del segundo. A ello dedica la Ley, además de algunos preceptos, la Disposición Final segunda, que modifica varios artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), operando una serie de modificaciones de carácter procesal, algunas ya recogidas en la Directiva 2008/52/CE. Entre ellas merecen ser destacadas la de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios, recogiendo la facultad de las partes para disponer del objeto del proceso[32] (art 19.1 LEC) y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el Juez el que invite a las partes a llegar a una cuerdo, además de informarles de la posibilidad de este cauce[33](art 414.1 LEC); la eficacia que la Ley otorga a los pactos de sumisión a la mediación, a la vez que amplia convenientemente la declinatoria, como medio para tratar los supuestos de incumplimiento de dichos pactos, ante la presentación de una demanda; y la atribución al acuerdo de mediación de eficacia ejecutiva tras su elevación a escritura pública puesto que se produce la correspondiente modificación de los preceptos de la LEC necesarios para incluir el acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución. Son tales las modificaciones que se llega a permitir la posibilidad de la suspensión del proceso (arts. 16.3 LMed y 415 LEC) cuando las partes de común acuerdo soliciten la suspensión del proceso para someterse a mediación o arbitraje. Lo mismo, de mutuo acuerdo, en el caso de que el procedimiento de mediación comience[34].

Sin embargo, independientemente de estos cambios, la regulación propuesta se muestra coherente con las disposiciones ya existentes en la LEC, tras su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que introdujo referencias a la mediación a la suspensión del procedimiento en los arts. 770 y 777 LEC; respondiendo a la idea que informa la Ley 5/2012 de que la mediación es siempre voluntaria. Con ello se rompió con la regulación proyectada, que pretendía incluir el Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011, el cual, en favor de un mayor impulso de la mediación, señalaba que: Art. 7.1 del Proyecto. «La mediación es voluntaria, sin perjuicio de la obligatoriedad de su inicio cuando lo prevea la legislación procesal».

3.1. Efectos procesales.

 a) Compromiso de sometimiento de un asunto a mediación (art. 10.2 LMed). El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a ella durante el tiempo en que se desarrolle, si bien, como excepción, se admite la posibilidad de que se ejerciten solicitudes de medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. Es preciso que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria[35].

 b) Efectos sobre los plazos de prescripción y caducidad (art. 4 LMed).El comienzo de la mediación suspende la prescripción o la caducidad de acciones. A estos efectos se considera que se inicia la mediación desde la fecha en la que conste la recepción de la solicitud (según el art 16 LMed) de inicio por el mediador, o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación. Además, esta suspensión se prolonga durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final o se produzca la terminación de la mediación por alguna causa prevista en el Real Decreto Ley. Únicamente se produce la reanudación del cómputo de plazos si no se firma el acta de la sesión constitutiva en el plazo de quince días naturales a contar desde el día en que se entiende comenzada la mediación.

 c) Respeto de la confidencialidad (art. 9.2 LMed).Salvo excepciones puntuales (mediación penal), la confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en ella estén obligados a declarar o aportar documentación en un proceso o en un arbitraje sobre la información derivada del procedimiento de mediación o relacionada con él. Asimismo salvo acuerdo en contrario de las partes, no se puede solicitar dictamen a un perito que haya intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto (art. 335.3 LEC), y en consecuencia es el propio tribunal el que ha de denegar las solicitudes de intervención de perito cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes (art. 347.1 LEC).

 d) Condena en costas en caso de allanamiento (art. 395.1 LEC).A pesar de que los gastos de la mediación no se trasladas a las costas del proceso posterior, la existencia de este procedimiento puede repercutir en ellas. En este sentido la regla general es que si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, no procede la imposición de costas. No obstante, la situación es diferente si el tribunal aprecia la mala fe del demandado[36].

 e) Eficacia ejecutiva. Esta posibilidad ya se anunciaba en la Directiva 52/2008/CE en su art. 6, a no ser que o bien la legislación del Estado no contemplase expresamente dicha ejecutividad o que el acuerdo fuese contrario al orden público del mismo. En nuestro país, la regulación el acuerdo de mediación por sí mismo no es ejecutivo, lo que obliga a establecer un mecanismo de homologación para que alcance dicha eficacia[37]. Por lo tanto, dicho procedimiento se ajusta a las previsiones ya existentes en Derecho español y no establece diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos transfronterizos cuyo cumplimiento se haya de producir en otro Estado (art. 27 LMed).

Pero, ¿qué pasa sé si alcanza un acuerdo en una mediación desarrollada antes del comienzo de un proceso judicial? Pues que para que se produzca la formalización del título ejecutivo, las partes deberán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado, presentándolo ante un Notario que verifique el cumplimiento de los requisitos exigidos en el LMed)y que su contenido no es contrario a Derecho, acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y acta final del procedimiento, sin necesidad de presencia del mediador. Y a continuación presentarlos en el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se firmó el acuerdo de mediación(art. 26 LMed).

Si por el contrario, el acuerdo alcanzado tiene lugar en una mediación desarrollada después del comienzo de un proceso judicial las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la LEC. En este caso se instaría ante el tribunal que homologó el acuerdo.

VI. CONCLUSIONES.

El año 2013 ha comenzado con grandes expectativas para el desarrollo de la mediación ya que incluso hace unos días tomó posesión de su cargo la primera Decana de la historia del ICAM. Dª Sonia Gumpert Melgarosa, quien en su Programa electoral se comprometió a impulsar la mediación seriamente a través de la Institución como instrumento de gestión y resolución de conflictos.

Ahora bien, independientemente de este importante hito, a lo largo de análisis realizado hemos podido demostrar que la Mediación en verdad tiene un indudable potencial al hacer partícipes a las partes y haberse constituido como un complemento y una alternativa a la judicialización de los conflictos sociales. Es claro pues, que la resolución alternativa de conflictos si se maneja de forma constructiva, puede aportar importantes beneficios. Esto es así, porque todos los conflictos tienen unos mismos componentes o factores estructurales: los actores, los asuntos, los objetivos, los intereses, las actitudes y las estrategias, que bien considerados puede romper con el esquema vencedor-vencido que tanto tiempo ha dominado el contexto judicial.

Por esta razón, es que el proceso deba estructurarse en la voluntariedad de las partes y la figura del mediador como tercero ajeno que tenga una intervención activa en el procedimiento, de forma que la actuación que se pretenda sea neutral, imparcial y éste último no tenga ningún poder de decisión, actuando únicamente como catalizador y ayudando a las partes a centrarse preferentemente en el presente, con el objetivo de que logren por ellos mismos un acuerdo válido, satisfactorio y duradero.

Ahora bien, la mediación no puede aplicarse siempre, y por ello, también es importante dejar claro que respecto a los conflictos en derecho de familia, sólo se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la Ley aquellas cuestiones que no tienen carácter dispositivo para las partes; pero que sí que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 5/2012, la mediación encausas penales, la mediación laboral, la que se plantea en litigios con Administraciones públicas y la que se da en el ámbito del consumo. Además, esta técnica adolece de una dificultad preestablecida por su propia naturaleza que vuelve a limitar su aplicabilidad. En este caso nos estamos refiriendo a que en ningún momento se tiene en cuenta la diferencia de poder que puede existir entre las partes, lo que puede conllevar a que cuando esta diferencia sea importante, la neutralidad se torne negativa y que no exista uniformidad en las resoluciones. Sin embargo, podemos suponer que ya se encargarán las partes débiles implicadas de no utilizar la mediación para resolver esos complejos conflictos.

Así pues, la mediación no es otra cosa que un procedimiento sustancialmente de corte cooperativo, en el que se persigue mantener la comunicación y relaciones entre las partes, para pacificar el conflicto, a través de la flexibilidad, que comporta que el que siempre que se respeten los elementos mínimos esenciales y sus principios básicos, cada mediador podrá diseñar unas reglas procedimentales, adaptándolas a su propio hacer. Luego, la desjudicialización, la deslegalización y la desjuridificación, parecen configurarse como los ejes de la mediación regulada, sin que por ello obviemos la necesaria determinación de una estructura genérica del procedimiento definido en fases, cuyo cumplimiento derive de que se realizó la anterior. Con todo ello, se consigue una correcta interrelación entre proceso jurisdiccional y mediación; y en particular, el tratamiento de los efectos jurídicos que produce el segundo en el ámbito del primero, siendo a priori fuente de seguridad (por la participación directa de las partes) con la consecuente disminución en la impugnación de acuerdos y recursos, o procedimiento posteriores; y consiguiéndose un aparente ahorro de costes relativo en casos técnicamente complejos.

Llegados a este punto, cabía preguntarnos si el desarrollo de este procedimiento será conveniente o no considerando las características sociales de nuestro país, y la respuesta no puede ser otra que, el tiempo será el que lo juzgue. A priori, las ideas defendidas son de muy buenos propósito pero después de tanto tiempo acostumbrados a obedecer a la figura y voluntad de un juez, no podemos determinar que las partes vayan a explotar las verdaderas posibilidades de la figura creada, y que se respeten los acuerdos alcanzadas sin la homologación judicial posterior. Por lo tanto, mi postura es reticente, aunque me encuentro a favor de la creación de nuevas alternativas que faciliten la justicia y disminuyan la saturación a la que se ve sometida en estos momentos la jurisdicción ordinaria.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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· GIL NIEVES, RAFAEL en «La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LCEur 2008, 803) sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles», Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 768/2008

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· RIPOL-MILLET, ALEIX Estrategias de Mediación en Asuntos Familiares, Reus, 2011, pág. 36.

· ROBBINS, STEPHEN, Comportamiento organizacional, conceptos controversias y aplicaciones, Prentice Hall, 1994.

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· SALAS CARCELLER, ANTONIO, en «El Proyecto de Ley de mediación en materia civil y mercantil», en Revista Aranzadi Doctrinal núm. 3/2011.

 

[1] En este sentido, RIPOL-MILLET, ALEIX en Estrategias de Mediación en Asuntos Familiares, Reus, 2011, pág. 36.

[2] Piénsese desde hace mucho tiempo, en el jefe de una tribu antigua o algún miembro de la misma, reconocido por su sabiduría o por su ecuanimidad, para intervenir en los conflictos de forma no autoritaria, y que las partes llegasen a sus propios acuerdos.

[3] En la actualidad, y según sus distintas acepciones, la RAE define el conflicto como «combate, lucha, pelea» o «enfrentamiento armado», pero también como «apuro, situación desgraciada y de difícil salida», o «problema, cuestión, materia de discusión», sin dilucidar ese carácter positivo. http://lema.rae.es/drae/?val=conflicto

[4] En este sentido ROBBINS, STEPHEN, en Comportamiento organizacional, conceptos controversias y aplicaciones, Prentice Hall, 1994.

[5] Este enfoque sostiene que para prevenir o resolver el conflicto hay que atacar sus causas, la mala comunicación y la falta de confianza.

[6] En este sentido, BARONA VILAR, en Solución Extrajudicial de conflictos, Tirant Lo Blanch, 1999, Valencia, pág. 103., y PÉREZ DAUDÍ, VICENTE, en «La relación entre la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el proceso civil», revista de Derecho Mercantil núm. 283/2012.

[7] Tal y como afirma MARTÍN DÍZ, FERNANDO, «la mediación es un complemento de la jurisdicción, no es un competidor; es una alternativa, en un mecanismo de exclusión del proceso judicial», en La mediación: sistema complementario de la administración de justicia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pág. 45.

[8] Que para PÉREZ DAUDÍ, VICENTE, en «La relación entre la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el proceso civil» Revista de Derecho Mercantil, núm. 283/2012, ha sido utilizado abusivamente, sobre todo por su carácter de servicio gratuito público en determinados casos.

[9] Según NAVARRO CONTRERAS, ENRIQUE, en «El proyecto de directiva de mediación y la mediación comercial internacional», en AAVV. CANO LINARES, ANGELINES y CASTANEDO ABAY, ARMANDO (coords.), Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar, Dykinson, 2006, pág. 64., cualquier otro método como mini proceso, conciliación, o evaluación neutral, pueden ser considerados como variantes de la mediación.

[10] El modelo de Análisis y Gestión Estratégica de Conflictos entiende que la evaluación del caso con sus herramientas de análisis, que utiliza conocimientos provenientes de las teorías del Conflicto, de la Comunicación, de la Información, de la Inteligencia, de la Estrategia y de la Prospectiva, permite la elección del mejor método para la administración del conflicto y también un completo cálculo de posibilidades en cuanto al costo económico y al progreso de las pretensiones de los consultantes.

[11] Son las partes las que por sí mismas tratan de alcanzar el acuerdo (aunque se sirvan de los conocimientos, técnicas y habilidades de un tercero), sin que ninguna de ellas imponga la solución.

[12] Ver ampliamente GONZÁLEZ CANO, Mª ISABEL, «Los métodos alternativos de resolución de conflictos», enMediación y solución de conflictos, Tecnos, Madrid, 2007, págs. 136 y ss.

[13] En el caso concreto de Italia, no se sigue esta determinación y el Decreto Legislativo 28/2010 ha redefinido el concepto de mediación y conciliación, de forma que su artículo uno afirma que la mediación es el procedimiento judicial, mientras que la conciliación su resultado.

[14] En este sentido también se expresa GIL NIEVES, RAFAEL en «La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LCEur 2008, 803) sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles», Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 768/2008.

[15] En otros contextos, DOMÍNGUEZ RUIZ, LIDÍA, «La mediación civil y mercantil en Europa: estudio comparado del Derecho italiano y español», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 11/2012, nos indica que la mediación puede ser voluntaria (por iniciativa de las partes), convencional (si las partes en un contrato han dispuesto el recurso a la misma mediante una cláusula de sumisión expresa), judicial (sugerida u ordenada por un órgano jurisdiccional), o normativa (obligatoria por el derecho del estado previa al proceso judicial). La nueva Ley 5/2012, de 6 de julio no utiliza esta división.

[16] El mediador debe atenerse al Código deontológico del Mediador, elaborado por la Asociación Española de Peritos Judiciales y Mediadores Arbitrales, constituía como una entidad sin ánimo de lucro, al amparo del art. 22 de nuestro texto constitucional vigente, y se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones dependiente del Ministerio del Interior con el número de registro: Grupo I, Sección I, Nº 594342. En él se determina que el mediador debe gozar de independencia absoluta exenta de cualquier presión, deben ser equitativos, y siempre justificar debidamente su decisión.

En el desarrollo de sus tareas, pueden darse dos situaciones diferentes según si se ha producido una provisión de fondos o no para el inicio de la mediación. De forma que en el primer caso, provisión de fondos a cuenta de gastos y honorarios, ésta no podrá exceder de una estimación razonable de ellos y los desembolsos probables que conlleve el asunto. En el caso contrario, si no ha habido entrega, el mediador podrá renunciar a ocuparse de un asunto o bien retirarse del mismo, sin perjuicio del respeto debido. Eso sí, cuando tenga en su poder fondos por cuenta de sus clientes o de terceros, se deben observar las siguientes reglas: 1ª Deben ingresarse en una cuenta abierta en un Banco o institución similar aprobada por la Autoridad Pública, excepcionalmente y salvo autorización expresa o implícita del cliente para que se dediquen a un fin distinto.2ª Debe hacerse mención de que los fondos se hallan depositados en ella.3ª Dichos fondos, deben de estar disponibles a la vista a petición del cliente, o en las condiciones aceptadas por el cliente.4ª Quedan prohibidos los pagos efectuados con cargo a los fondos de clientes por cuenta de un cliente a una tercera persona, salvo disposición legal o acuerdo expreso o implícito del cliente en contra.5ª Se anotará de forme completa y precisa todas las operaciones efectuadas con los Fondos de clientes, distinguiendo estos últimos de toda otra suma que tenga en su poder y los pondrá a su disposición del cliente que así se lo pida.6ª Están autorizados para verificar y examinar, las Autoridades competentes de los Estados miembros, respetando siempre el secreto profesional, los documentos relativos a los Fondos de los clientes, con el fin de asegurarse de que las reglas que ellas mismas han fijado son respetadas, así como para sancionar el incumplimiento de dichas reglas.7ª Cuando se ejerza las labores profesionales en un Estado miembro podrá, una vez obtenido el acuerdo de las autoridades competentes del Estado miembro de origen y del Estado miembro de acogida, someterse exclusivamente a las reglas del Estado miembro de origen. En este caso, se deberán tomar las medidas necesarias para informar a sus clientes de que cumplirá las reglas aplicables en el Estado miembro de acogida.

Además, es obligatorio disponer de un seguro de responsabilidad profesional por una cuantía razonable habida cuenta de la naturaleza y del alcance de los riesgos que asume en el desempeño de su actividad.

[17] Hay que tener en cuenta que no se considera mediación la gestión para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competente para conocer realicen en el curso del proceso judicial, ni los casos en los que el órgano jurisdiccional o el juez soliciten ayuda o asesoramiento de una persona competente.

[18] Para PÉREZ DAUDÍ, VICENTE, «La relación entre la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el proceso civil», Revista de Derecho Mercantil núm. 283/2012, la confidencialidad no es propiamente una característica, sino una garantía del procedimiento de mediación para generar la confianza suficiente.

[19] Justificado por el Gobierno para poner fin al retraso en el cumplimiento de la obligación, evitando la sanción de las instituciones europeas.

[20] Es considerada una norma de mínimos porque establecía una serie de garantías esenciales para el correcto funcionamiento para el desarrollo del procedimiento, respetando la autonomía de los Estados miembros, que serían los encargados de adaptarla a sus ordenamientos antes del 21 de mayo de 2011, a pesar de que ésta entró en vigor a los veinte días de su publicación, es decir, el 13 de junio de 2008.

[21] En este sentido, GARCÍA-ROSTÁN CALVIN, GEMMA «Mediación on -line», en Presente y futuro de la e-justicia en España y la Unión Europea, Thomson Reuteres, Cizur Menor (Navarra), 2010, págs. 400 y ss.

[22] Constatado con el trabajo realizado por DOMÍNGUEZ RUIZ, LIDIA, «La mediación civil y mercantil en Europa: estudio comparado del Derecho italiano y español», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 11/2012.

[23] Que en palabras de MUERZA ESPARZA, JULIO «La Mediación en asuntos civiles y mercantiles», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 840/2012, «una de las cuales, la tercera, nada tiene que ver con la mediación, pues en ella se modificaba la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales».

[24]Gran parte de ellas ya recogidas por SALAS CARCELLER, ANTONIO, en «El Proyecto de Ley de mediación en materia civil y mercantil», en Revista Aranzadi Doctrinal núm. 3/2011.

[25] En este sentido MARÍN LÓPEZ, MANUEL JESÚS, en «La mediación familiar en Castilla- La Mancha, a la luz del Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles», Aranzadi Civil-Mercantil núm. 5/2011.

[26] Porque como resalta RODRÍGUEZ LLAMAS, SONIA, en «La directiva 2008/52/CE, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles», Revista de Derecho Patrimonial núm. 25/2010 2, el éxito del proceso de mediación depende, entre otros factores de la calidad de los profesionales que la llevan a cabo.

[27] Ideas que defiende ORTUÑO MUÑOZ, PASCUAL, en «A propósito del ámbito de la directiva 2008/52/CE, sobre mediación, en asuntos civiles y mercantiles, Aranzadi Civil-Mercantil núm. 20/2008.

[28] Esta obligación o exigencia de reserva respecto de las revelaciones realizadas durante las sesiones del procedimiento (art. 21.3 LMed) viene recogida por prácticamente todos los ordenamientos jurídicos referidos a la mediación.

Esta exigencia conecta con la voluntariedad de las partes, por lo que ha sido definida como «la esencia de la mediación», un «requisito sine qua non de su puesta en marchar». La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores, protegidos por el secreto profesional, o las personas que participen en ella se encuentren obligados a declarar o aportar documentación en un proceso judicial o en un arbitraje sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con él. Dicho de otra forma, no debe reconocerse efecto probatorio alguno a los argumentos procedentes del procedimiento mediador. No obstante existen las siguientes excepciones: a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación; b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.

La ley no expresa con claridad y precisión a qué contenidos concretos se ha de extender la reserva, pero la Jurisprudencia ha comenzado a resolver estas dudas a través de la delimitación, caso por caso, del objeto de la obligación de confidencialidad. Así, por ejemplo, la STS (Sala primera, de lo civil) de 2 de marzo de 2011 (núm. de recurso 1821 de 2007) se pronuncia sobre ello, al hilo de las consecuencias ocasionadas por el cumplimiento de esta obligación, prevista en el art. 13 de la LMF de Galicia. Basado el recurso extraordinario por infracción procesal en la inadmisión de la aportación de unos documentos como prueba, por considerarse ésta ilícita al tratarse de acuerdos concertados en el transcurso de una mediación familiar, señala el Alto Tribunal:

De la lectura de dicha norma se desprende que el deber de secreto que alcanza a la persona mediadora y a las propias partes se refiere a "informaciones confidenciales", que lógicamente quedan reservadas al estricto conocimiento de la partes y del mediador, pero no puede extenderse al caso presente en que se pretende traer a un proceso judicial lo que una de las partes considera que es un acuerdo libremente adoptado y referido a las consecuencias de la ruptura matrimonial.

El incumplimiento de la obligación de confidencialidad por el mediador y las partes intervinientes genera responsabilidad, en los términos previstos en el ordenamiento jurídico (art. 9.3 LMed).

[29]Los honorarios que recibe el mediador dependen de las horas invertidas.

[30]Argumentos a favor. Podría considerarse que el art. 10.1 Lmed 5/2012 permite que la mediación se lleve a cabo en la forma que las partes tengan por conveniente y que el art. 9.2, al referirse al deber de confidencialidad, señala que éste exime de la obligación de declarar o aportar documentación en juicio, además de a los mediadores, a «las personas que participen en el procedimiento de mediación».

Argumentos en contra.- Se observa que la regulación del procedimiento parte de la ausencia de los abogados. Así, cuando se refiere expresamente a los intervinientes en la sesión constitutiva o a los datos de las personas participantes en el acuerdo. Esta conclusión resulta acorde, además, con la inmediación, inmediatez ointervención personalísima de las partes en el procedimiento sin intervención de representante alguno que varias leyes de mediación familiar autonómicas han elevado a principio informador de la institución.

[31] Como la actuación del mediador no es gratuita, las partes deben hablar con éste para acordar lo que se le va a pagar, y si no se llega a un acuerdo, podrán elegir otro de mutuo acuerdo o pedirle al juez que lo designe; así hasta que se obtenga un pacto.

[32] Al igual que las partes están facultadas para disponer de otra manera con el objeto del proceso (y pueden renunciar, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del juicio), lo están también para someterse a mediación. Regirán en esta materia las mismas limitaciones que en los demás casos: cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de un tercero.

[33] En el desarrollo del juicio ordinario, se debe informar a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación. Si no se hubiera realizado antes, se hará en la propia convocatoria a la audiencia previa al juicio. En tal caso, las partes han de indicar en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma. El tribunal, en atención al objeto del proceso, podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa

[34] Cuando se haya suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada ésta, cualquiera de las partes puede solicitar el alzamiento de la suspensión y que se señale fecha para la continuación de la audiencia.

[35] «El impide» (en singular) podría hacernos pensar que no sería preciso el haber comenzado el procedimiento, para formular declinatoria. En la actualidad se ha desarrollado un nuevo motivo para poder formular la declinatoria (modificación de los arts. 39, 63.1, 65.2 y 66 LEC).

[36] Se entiende que existía en todo caso si antes de presentada la demanda se hubiese iniciado procedimiento de mediación.

[37] Planteamiento con el que está completamente de acuerdo HUALDE MANSO, TERESA, en «Del Proyecto Caamaño al Proyecto Gallardón sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles», en Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 2/2012.

 

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