Abuso de Direito - Análise de um fato real

 

 

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem a finalidade de analisar uma situação fática pelo silogismo [1], um direito que encontra-se fundamentado no acordo coletivo 2008/2009 celebrado entre empregados e empregadores de uma determinada categoria profissional [2] versus juízo de valor do empregador que tenta impor sua condução como sendo absoluta. Quando o empregador impõe sua conduta em um fato concreto, neste momento concretiza um abuso de direito.

Usaremos uma abordagem didática com o escopo de construir um raciocínio lógico-dedutivo para concluir uma tese que fulcra a responsabilidade civil gerando o dever de indenizar, em face de um abuso de direito gerado pelo empregador em face dos seus empregados.

PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR

O poder empregatício é o conjunto de prerrogativas que fundamentam-se na ordem jurídica, cujo escopo é regulamentar, fiscalizar e disciplinar a economia interna da empresa. Não temos a intenção de esgotar o tema, portanto nosso foco o fato concreto que apresentou liame no poder disciplinar.

Poder este que foi maculado quando o empregador invadiu os limites do legal e ameaçou de sancionar uma conduta legal.

Não obstante a este pensamento, podemos compreender que o empregador possui um poder disciplinar também chamado de poder diretivo que dimana do direito de direção do empregador; definiremos este poder como sendo uma prerrogativa, que se traduz na subordinação do empregado as normas do empregador, cujo cerne é possibilitar aplicar sanções aos empregados no caso de desobediência às ordens gerais ou individuais oriundas do empregador, mas este poder tem um face oculta, pelo menos na visão do empregador, a sujeição deste poder aos limites legais.

Citaremos como exemplo, o poder de fiscalização que o empregador possui ao utilizar o cartão de ponto cujo escopo é fiscalizar o horário de entrada e saída de seus empregados, esta é a prerrogativa, cuja sanção poderá ser exemplificada quando o empregador desconta do empregado o atraso. A sujeição está presente, quando mesmo o empregado não comparecendo ao trabalho, por um motivo legal, o empregador não poderá efetuar o desconto, porque a lei autorizou este abono. Caso o empregador insista em sancionar o empregado está diante de um ato ilícito, porque infligiu uma norma legal.

ABUSO DE DIREITO

No conceito da Promotora Heloisa Carpena “tanto o ato ilícito quanto o ato abusivo são fontes do dever de indenizar quando o comportamento do agente seja passível de um juízo de censura. O dever de não abusar traduz-se no dever de atuar segundo a boa-fé, segundo os bons costumes ou segundo a finalidade econômica ou social do mesmo direito, ou seja, dentro dos limites que, para o direito em questão, resultem do seu fundamento axiológico” [3]

Desta forma concluímos que o abuso de direito e o ato ilícito são gêmeos idênticos, porém devemos lembrar que mesmo gêmeos idênticos possuem diferenças.

A diferença fundamental entre o abuso de direito e o ato ilícito é a natureza da violação. Ou seja no ato ilícito a violação ocorre a um comando legal que nos levam a acreditar que o comando ocorre com a subsunção do fato a norma, por outro lado o abuso de direito apresenta-se em uma forma aparente de legalidade, mas que invade os limites deste exercício de direito.

Para corroborar com nossa assertiva, Heloísa Carpena, nos ensina: “O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que irá fixar limites para o exercício do direito. No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento, os quais contêm seus valores fundamentais”  [4]

OS FATOS

O acordo coletivo, ressaltando que no Direito do Trabalho, é uma das fontes normativas; este acordo sob o olhar do direito das obrigações é um contrato e tem força entre as partes. Neste sentido espera-se que as partes não aleguem desconhecimento, pois pactuaram-no.

Aplicando o artigo 3º da LICC, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, desta forma as partes que elegem um contrato não podem, ou melhor, poderiam alegar sua ignorância.

Diante desta premissa, verificamos que o acordo disciplina a maneira como ocorrerá as faltas com o escopo de acompanhar filhos menores de 14 anos a uma consulta, in verbis:

29.1 – O abono de ausência, mas limitado até um máximo de 12 (doze) meio períodos de trabalho ao ano, ou de 06 (seis) períodos inteiros, às empregadas mães e, aos empregados pais que tenham a guarda de filho(s) menor(es) de 14 anos, para acompanhamento em consultas médicas, exames laboratoriais e internações hospitalares, mediante apresentação do respectivo comprovante. Grifos nossos

Ausentou-se para acompanhar seu filho menor de 14 anos, para consulta médica pelo período inteiro, apresentou comprovante.

Premissa maior (Mães com filhos menores de 14 anos poderão se ausentar por 6 períodos inteiro , para acompanhar seus filhos a consulta médica, deverá apresentar comprovante)

Premissa menor (mãe acompanhou seu filho de 4 anos a uma consulta médica, apresentou comprovante)

Conclusão: Conduta legal.

ANÁLISE DOS FATOS SOB A ÓTICA O DIREITO

Como já vimos o empregador tem o poder disciplinar, porém este sofre limitações; neste diapasão o superior hierárquico impôs seu juízo de valor ao definir qual conduta deveria ter sido realizada pelo empregado; citamos como por exemplo que como a empregado ficou em sua residência deveria ligar para seu superior hierárquico, o recado recebido de nada adiantaria, ademais como acompanhou seu rebento ao médico somete no período da tarde, deveria trabalhar pela manhã, valendo-se inclusive da seguinte frase: “Eu sou mãe, não sou pai... meus filhos ficam doente, também e eu venho trabalhar..., não tenho ciência deste tipo de atestado... consultarei o RH, e caso não tenha direito descontarei as horas...”

Os doutrinadores são praticamente unanimes no que se refere a difícil caracterização do abuso de direito nas relações trabalhistas, se caracterizar é difícil provar chega próximo ao quase impossível, porém pelo princípio da busca da verdade real, não nos devemos ater a estas dificuldades para obter a justiça.

Para o Ilustre professor Washington de Barros Monteiro “ o elemento caracterizador repousa na intenção de prejudicar. Todas as vezes que o titular exercite um direito movido por esse propósito subalterno, configurado estará o abuso de direito” [5]

Fato incontroverso que o abuso teve a intenção de causar uma coação, assediar, não podemos imaginar que o agente não apresentou dolo, vontade de impor seus valores mesmo que o significado deste ato seja de violar a intimidade de outrem.

No ordenamento jurídico brasileiro a fundamentação do abuso de direito tem sua nascente no artigo 187 do Código Civil, in verbis:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Devemos atribuir esta tipificação pela inspiração do Código de Direito Português em seu artigo 334, in verbis:

"é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestadamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito".

Neste contexto, lembramos que não é uma exclusividade a fundamentação do abuso de direito na legislação pátria ou portuguesa, mas outros Estados também são adeptos deste tipo de legislação, citamos o Código Polonês de Obrigações - artigo 135, in verbis:

"Aquele que, intencionalmente ou por negligência, cause dano a outrem no exercício do seu direito, tem de reparar o dano sempre que exceda os limites fixados pela boa-fé ou pelo objeto em atenção ao qual esse direito haja sido outorgado".

Isto posto, podemos claramente caracterizar que o empregador tinha o direito a impor uma sanção no caso de uma falta ao trabalho ilegitima, mas manifestamente foi além de seu poder disciplinar, pois impôs um juízo de valor ao comparar sua provável conduta em relação a de seu subordinado, infringiu o fundamento axiológico [6] de seu poder disciplinar, gerando um comportamento plenamente censurável.

Na inteligência do artigo 2º [7] da Consolidação das Leis Trabalhistas, o empregador dirige a prestação pessoal de serviços, sendo-lhe assegurado o jus variandi [8], contudo quando o poder de fiscalizar do empregador é utilizado com abuso maculando a intimidade dos empregados, este ato causa prejuízos na ordem moral.

Fato este incontroverso, quando olhamos para o Código de Ética do Empregador, em questão, in verbis: As chefias não praticam a discriminação, não cobram favores e nem constrangem subordinados. Grifos Nossos.

Nobre Leitor, será que o empregado não sentiu-se constrangido pelo fato de ter uma conduta manisfestadamente legal e esta ser questionada como ilegal, impondo um “temor” de desconto de horas? Será que uma mãe prefere faltar ao trabalho para levar seu filho ao médico? Na frase: “Sou mãe e não pai” então um pai não poderá acompanhar seu filho ao médico? Ademais, o empregador não conhece seus próprios regulamentos, seus acordos, seus limites?

Se isto não é abuso de direito, eu não sei o que é direito.

Não estamos aqui defendendo a anarquia, mas um empregador consciente, receberia o comprovante da falta, verificaria junto ao RH da legitimidade ou não do documento e caso se verificasse ilegitimo procederia de forma justa e legal, informando ao seu empregado o motivo da sanção. Mas ao questionar, sem ao menos saber se o fato era legítimo pactuou com o brocado: “Atire primeiro, pergunte depois.”

DO DEVER DE INDENIZAR

É no princípio da Dignidade da pessoa Humana [9], que é um valor supremo atraindo para si todos os direitos fundamentais do homem. Este princípio é sagrado e fundamenta o dever de indenizar em face de um abuso de direito, um ato ilícito ou até mesmo uma ameça de lesão a um direito que poderá ser moral ou material.

Como nos ensina o professor Mauro Schiavi [10] citando a Mestre Maria Helena Diniz a intimidade é um direito intrínseco do ser humano de estar só, no seu isolamento e de não pretender que certos fatos de sua vida sejam divulgados a terceiro. Já a privacidade ou “right of privacy” é mais amplo que a intimidade, já que se refere ao âmbito familiar da pessoa, sua residência, seus hábitos.

Os direitos da personalidade são aqueles que protegem a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a imagem, o nome, a capacidade, o estado de família, entre outros.

No caso em tela o empregador maculou os direitos da personalidade de seu emprego ao constrangê-lo, mesmo que o fato tenha ocorrido a portas fechadas, mas explicitada na frase “Eu sou mãe e não pai, também... Mesmo com meus filhos doentes, venho trabalhar...”

Quando um empregador trata seu empregado de forma desrespeitosa, com o intuito de coagi-lo, macula os princípios fundamentais que residem no respeito e dignidade.

Nobre leitor, na justiça do trabalho a indenização não gera reflexos, é uma compensação por um prejuízo sofrido.

A dignidade é um atributo, uma qualidade. Mas como se expressa? O Empregador tem o dever de exercer seu poder de organização e o poder de disciplinar, mas não tem poder sobre a intimidade do seu empregado.

Existem certos direitos que não podem ser alvo de negociação e o princípio da dignidade é um deles. Quando se macula este princípio pode-se infringir uma lesão não física mas moral, que é vital para o ser humano, sua diferença entre os demais animais.

O dano moral é uma macula, uma violência, uma lesão a um bem tutelado, mas que não apresenta valor patrimonial possível de mensurar. Os artigos 482 e 483 ambos da Consolidação das leis trabalhistas fundamentam a justa causa do empregador no caso de cometer este ilícito.

O assédio é um processo que gera um dano moral, uma lesão e que pode até ceifar a vida da vítima. Esta lesão atingi o âmago da vítima.

ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO – AS CONDUTAS DO AGRESSOR.

Nosso objetivo com este artigo é informar as principais formas de assédio moral em um ambiente de trabalho, com o escopo de evitar o sofrimento causado pelo assédio moral nas relações trabalhistas, apresentaremos um breve roteiro do “métodos” utilizados para causar o assédio moral. Já que temos consciência que esta atitude pode destruir uma existência.

Ressaltamos que o assédio moral se relaciona com a habitualidade que a vítima é exposta a uma determinada conduta:

1) Deixar o trabalhador no ócio desenvolvendo no mesmo um sentimento de inutilidade e incompetência;

2) Discriminação nas tarefas em face dos demais colegas, ou tarefas inúteis ou super elaboradas;

3) Isolamento do empregado, dificultando o contato com os demais colegas;

4) Determinar prazo manifestadamente desnecessário para que o empregado termine uma tarefa;

5) Troca de horários ou turnos sem prévia

6) Comentários inoportunos sobre a ausência justificada do empregado;

7) Proibição de tomar cafezinho ou lanchar;

8) Divulgação de aspectos íntimos da vida particular do empregado;

9) Estabelecer vigilância em relação a um determinado empregado;

10) Humilhação pública do empregado quando este não atinge uma meta ou executa com precisão uma tarefa;

11) Solicitação de procedimentos impossíveis de serem realizadas;

12) Retirada de gratificação ou vantagem do empregado;

13) Comunicação direta entre o assediador e sua vítima por meio de bilhetes ou comunicação eletrônica;

14) Obrigar um colega a controlar o outro, normalmente valendo-se de “fofoca”;

15) Menosprezo pela doença do empregado;

16) Controle das ausências médicas;

17) Solicitar que outro empregado realize as tarefas do empregado ausente por motivo de saúde;

18) Discriminar o empregado doente, criando um ambiente de insegurança;

19) Censurar ou comparar atitude entre os empregados criando um ambiente de desconfiança;

20) Discriminar em face da opção sexual;

21) Ofensas à honra do empregado colocando- o em situações vexatórias.

Estas são as principais condutas do assediador para com a sua vítima, devemos saber que estamos em um Estado Democrático de Direito e para tanto as leis devem ser cumpridas e nada justifica o assédio moral por parte do empregador para com seus empregados.

Algumas empresas, como a Companhia do Metropolitano de São Paulo -Metrô,desde 2005, oferece um programa contínuo aos 140 líderes corporativos – com o objetivo de reforçar as informações sobre as possíveis acusações de assédio moral, com ênfase na gestão do relacionamento dos seus 7,4 mil funcionários.

Segundo Fábio José do Nascimento, gerente de RH do Metrô, o segredo no preparo dos líderes é justamente a continuidade do programa. "Nesse ano, vamos implementar uma avaliação de chefia para todos os funcionários. Já disponibilizamos informações sobre assédio moral no portal corporativo e agora vamos acompanhar também a opinião dos subordinados". [11]

Ressaltamos que as formas do empregador exercer seu poder disciplinar não são formas de assédio moral, mas quando o empregador ou seus prepostos excedem o limite cometem o assédio moral, desta forma não respeitam os limites necessários ou legais.

O assédio moral, ou abuso de direito são formas degradante de tratamento humano, é um tortura psicológica que pode levar a vítima até uma situação de suicídio; por sua vez a vítima só quebra o elo quando toma uma atitude contra o seu assediador, que seja com uma reclamação trabalhista, reclamação no sindicato de classe, notificação ao superior hierárquico do assediador, mas assim de tudo é a união entre os colegas de trabalho para que todos possam agir em solidariedade da vítima.

Deixo esta frase como reflexão, para inspirar a solidariedade: “ O assédio moral é assim: hoje a mim, amanhã será você.”

CONCLUSÃO

É sabido e notório que o empregador tem o direito de fiscalizar seus empregados, mas este direito apresenta limites que devem ser respeitados principalmente por aqueles que encontram-se em posição de “superioridade”.

Realizar gestão de um empresa utilizando-se de métodos arcaicos e ultrapassados geram a insegurança, insatisfação, stress, doenças e o absentismo. Este por si só gera danos ao empregador. E neste ponto chegamos a um roda do vício, como o saudoso professor Milton Santos quando afirma que o ciclo da pobreza ocorre por um conjunto de fatores sociais que de certa forma estão limitados pelo local onde estas pessoas vivem. Ou seja podemos exemplificar dizendo que as forças do próprio meio não permitem que as pessoas evoluam.

Analogicamente, o empregador usa de uma estrategia vil para coibir a falta, em consequência deste ato, mesmo de forma involuntária, o empregado é acometido por doenças, que muitas vezes são a exteriorização de suas tristezas e amarguras. Gerando mais falta, o ciclo não se rompe.

As empresas hoje procuram certificados de qualidade para poderem cada vez mais se mostrarem de forma competitiva no mercado, ao desrespeitarem seus colaboradores acabam por macular sua própria ética e no lugar de colaboradores, apresentam-se mercenários que passam horas e horas com uma produtividade baixa porque não vislumbram estímulos para laborar juntamente com o seu empregador.

Posso obrigar meu empregado e permanecer oito horas em seu posto de trabalho, pois sou hipersuficiente em relação a ele, mas não posso obrigá-lo a produzir. Ninguém ganha, todos perdem.

BIBLIOGRAFIA

FERRARI, Irany e Melchíades Rodrigues Martins. Dano Moral: Múltiplos Aspectos nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTR, 2008.

GUEDES, Marica Novaes. Terror psicológico no trabalho. 3ª ed. São Paulo – Ltr, 2008.

MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007.

SCHIAVI, Mauro. Comentários às questões polêmicas e atuais dos concursos: magistratura e ministério público do trabalho, volume I. São Paulo – Ltr, 2008.

TEPEDINO, Gustavo. et al (coord.). A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos das Perspectivas Civil - Constitucional. O Abuso de Direito no Código Civil de 2002

SITES

www.assediomoral.org.br

www.partes.com.br/assediomoral/ochefecarapuca.asp

www.nesc.ufrj.br/assediomoral/

NOTAS

[1]"O conceito de raciocínio no campo da lógica, significa a operação discursiva do espírito em que se passa de juízos dados a outro, ou a vários outros, de modo a obedecer um critério metódico, ou seja por deduções e induções[...]. A dedução compreende um constituir ou partir de uma premissa universal para uma premissa particular, seu ponto de apoio é o principio da identidade ou estrutura do silogismo: premissa maior, premissa menor e conclusão" GONÇALVES, Wilson José. Curso de Filosofia do Direito. Campo Grande. UCDB. 2003 pág. 145.

[2] 29.1 – O abono de ausência, mas limitado até um máximo de 12 (doze) meio períodos de trabalho ao ano, ou de 06 (seis) períodos inteiros, às empregadas mães e, aos empregados pais que tenham a guarda de filho(s) menor(es) de 14 anos, para acompanhamento em consultas médicas, exames laboratoriais e internações hospitalares, mediante apresentação do respectivo comprovante.

[3] Melo, Nehemias Domingos de. Dano Moral trabalhista: doutrina e jurisprudência – 1 ed. - São Paulo: Atlas, 2007. pág. 70 in Abuso de direito, p. 65.

[4] TEPEDINO, Gustavo. et al (coord.). A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos das Perspectivas Civil - Constitucional. O Abuso de Direito no Código Civil de 2002 (art. 187) – Relativização dos direitos na ótica civil - constitucional. Por Heloisa Carpena, p. 377. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pág. 382

[5] Melo, Nehemias Domingos de. Dano Moral trabalhista: doutrina e jurisprudência – 1 ed. - São Paulo: Atlas, 2007. pág. 70 in Abuso de direito, p. 71.

[6] Axiológico – estudo dos valores.

[7] Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

[8] No que pertine ao contrato individual de trabalho, o instituto do jus variandi é a possibilidade do empregador alterar, de forma unilateral, e, sem a anuência do empregado o seu contrato de trabalho. Um exemplo a ser citado é a alteração de função do empregado ou a troca de turno. Caso haja abuso por parte do empregador, como por exemplo, o descumprimento do contrato de trabalho, poderá o empregado, nestas condições utilizar o chamado jus resistentiae que representa a defesa do empregado contra atos abusivos do empregador. Infelizmente, este instituto em favor da classe operária é pouco utilizado, uma vez que o temor em face da figura do patrão, o empregado torna-se enfraquecido na relação laboral.

[9] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
…
III - a dignidade da pessoa humana;

[10] Schiavi, Mauro. Comentários às questões polêmicas e atuais dos concursos: magistratura e ministério público do trabalho, volume I. São Paulo – Ltr, 2008. pág. 22. in Código civil anotado, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005 p. 47.

[11] http://www.administradores.com.br/noticias/empresas_querem_evitar_assedi...

 

Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5427/Abuso-de-Direito-Analis...