A configuração do dano moral coletivo no serviço de telefonia em Gurupi - TO

2.2. Direitos transindividuais

Direitos transindividuais são aqueles que transcendem o indivíduo, indo além do caráter individual. Também podem ser chamados de interesses coletivos em sentido amplo, pois compartilham deles, pessoas que tenham direitos em comum, decorrente do mesmo fato ou ato jurídico.  O tratamento destes direitos é recente no ordenamento Brasileiro, e ocorreu de maneira gradual. No inicio da década de 50 decorreram vários movimentos sociais, que, até então, não existiam na história. Movimentos estes, em busca de novos direitos sociais, tais como: transporte, saúde, educação, moradia, qualidade de vida, entre outros, os quais eram representados por uma sociedade em massa, de ambientalistas, mulheres, trabalhadores e consumidores.  Surgiu então, a necessidade de proteção dos interesses difusos e coletivos, bem como a proteção do consumidor nas relações de consumo em face dos fornecedores de produtos e serviços.

A discussão jurídica sobre os direitos coletivos teve seu início com a doutrina processual, a qual passou a necessitar de meios para adequação destes conflitos. A primeira Lei a tratar de forma ampla destes direitos coletivos lato sensu foi a Lei de Ação Popular, sob o nº 4.717/65, que trouxe solução perspicaz, conforme podemos observar na citação do art.1:

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.”[5]

Somente após a década de setenta é que a comissão formada por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Dinamarco, entre outros, incumbida de elaborar a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente de nº 6.938/81, traz em seu texto o Ministério Público como parte legítima para a proteção de interesses transindividuais. No entanto, o maior avanço processual na esfera infraconstitucional foi a Lei de Ação Civil Pública, de nº 7.347/85, que além de ampliar a legitimidade para a proteção dos interesses coletivos, regulou os aspectos processuais de tutela; permitindo assim a judicialização de questões ligadas ao patrimônio cultural, estético, ao meio ambiente, ao consumidor, entre outros direitos.

A Constituição Federal de 1988, além de incluir os direitos do consumidor, na classe de direitos fundamentais, ampliou significativamente a proteção dos direitos individuais e coletivos, estabelecendo a possibilidade do mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); a representação dos sindicatos e associações para defender os direitos de seus filiados (art. 5º, XXI e 8º, III)[6].

Outras leis sucederam a Constituição Federal de 1988, porém, a coletividade só ganhou uma proteção especifica com a Lei 8.078/90. Esta conhecida como o Código de Defesa do Consumidor, cujo texto trouxe conceitos de consumidor e fornecedor, práticas abusivas das relações de consumo, princípios das relações de consumo, e ainda caracterizou os direitos transindividuais em difusos, coletivo e individuais homogêneos; tendo  como regra  basilar tratar desigualmente os desiguais. Foi esta Lei, por seu turno, que apresentou as formas definidoras e limites de aplicação destes direitos. Tudo em perfeita consonância com o sistema constitucional.

Outra importante inovação trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, foi a possibilidade da ação civil pública ter em seu objeto qualquer matéria que verse a tutelar os interesses difusos, coletivos ou individual homogêneos, conforme o que dispõe o artigo 83 do CDC, “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.”

Portanto, a jurisdicionalização dos direitos transindividuais levou longos anos até atingir ao presente estágio. Hoje, sem sombra de dúvidas, o CDC e a LACP representam um grande progresso[7].

2.2.1 Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

O parágrafo único do artigo 81 da Lei 8.078/90 dividiu os direitos transindividuais em espécies: difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Vejamos então o que diz a lei:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou  classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte  contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”[8].

Moreira designa os direitos Difusos e Coletivos como “essencialmente coletivos” e os individuais homogêneos como “acidentalmente coletivos”. (1984, p. 195-.196).

2.2.2 Interesses Difusos

São os grupos de direitos mais abstratos que nós temos. Seus sujeitos são indeterminados e indetermináveis, cuja titularidade é absolutamente incerta, e seus titulares não têm vinculo com relação jurídica alguma entre si. Eles se ligam por meras circunstâncias de fato extremamente mutáveis.  Pode-se citar, para exemplificar tal afirmação, a propaganda enganosa. Neste caso sabe que um direito foi lesado, todavia não se pode determinar quantas pessoais foram enganadas, considerando que ela atingiu um número indeterminável de pessoas. A marca do direito difuso é a sua não-determinação do sujeito, pois não será preciso encontrar quem quer que seja para protege este direito.

2.2.3 Interesses Coletivos

São aqueles indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas, mas determináveis por grupo, categoria ou classe de pessoas que se ligam juridicamente ou eventualmente por uma relação jurídica com o mesmo réu que se pretende demandar, ou seja, há entre os titulares uma relação jurídica base, seja entre si, seja com o réu. Exemplo desse interesses coletivos são os membros de determinada categoria profissional (metalúrgicos).

Os direitos acidentalmente coletivos são denominados direitos individuais homogêneos e têm como característica fundamental a divisibilidade de seu objeto.

2.2.4 Interesses Individuais Homogêneos

Neste direito há mais de um indivíduo, cujo objeto é de natureza divisível, e seus titulares são pessoas determinadas ligadas pela situação jurídica de um fato ou ato de origens comuns, estabelecidas pelo nexo entre os sujeitos ativos (consumidores) e os passivos (responsáveis – fornecedores).[9]

2.3. Os vários campos da tutela do consumidor

2.3.1 Tutela genérica 

2.3.1.1 ONU

Com o crescimento das atividades industriais e das práticas comerciais abusivas, o consumidor ficou numa posição precária diante dos representantes econômicos, e passou a necessitar de normas mínimas, para restabelecer a desigualdade de forças entre fornecedores e consumidores de bens e serviços.  Diante de tal situação, percebendo que o consumidor estava desprotegido, a ONU através da Resolução sob o nº. 39/248 de 16 de abril de 1985, trouxe na forma de “diretrizes gerais para a proteção do consumidor”, normas com fundamentos de proteção aos interesses e necessidades dos consumidores, baseada na vulnerabilidade frente ao produtor.

Segundo o que diz as diretrizes relacionadas na Resolução, elas têm como objetivo, ajudar os países a reprimir as práticas comercias abusivas, que afetem os consumidores, propiciando uma maior opção de escolha a preços mais baixos, com o intuito de elaborar meios mais eficazes para suprir as necessidades e desejo dos consumidores, bem com a proteção adequada aos mesmos.[10]

2.3.1.1.1 Constitucional

A proteção do consumidor ganhou status constitucional no Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que incluiu a proteção ao Consumidor entre o rol de direitos e garantias fundamentais.

O texto Constitucional traz a proteção do consumidor no seguinte artigo:

Outra garantia para proteção do consumidor foi determinada pelo ADCT, no seu “art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor[11]”.

2.3.1.2 Tutela específica

Esta tutela se origina da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a proteção do consumidor  e dá outras providências.

2.4. Relação de consumo

Para analisarmos, com concisão a existência de uma relação de consumo, é necessário identificarmos dois sujeitos fundamentais, para se configurar tal relação, quais sejam, Consumidor e Fornecedor.[12]O código de defesa do consumidor, em seus artigos 2º e 3º, definiu o que venha a ser consumidor e fornecedor:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de   consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”[13]

Para Benjamim, (1991, p.147):

“O consumidor é, então, não apenas aquele que ‘adquire ou utiliza produto ou serviço’ ( art. 2º), mas igualmente as pessoas expostas a  práticas prestas no Código (art. 29). Vale dizer: pode ser visto conscientemente (art. 2º), ou abstratamente ( art. 29). No primeiro caso impõe-se que haja ou esta por haver aquisição ou utilização. Diversamente, no segundo, o que se exige é a simples exposição à prática, mesmo que não se consiga apontar concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar o produto ou serviço”.[14]

 O conceito de fornecedor é nos dado por Filomeno ( 2004, p.43):

 “(....) é qualquer pessoa física ou seja, qualquer pessoa que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil  e de forma habitual, ofereça no mercado de produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma   mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual.”

É importante verificar que o nosso legislador almejou classificar, como fornecedor, aquelas pessoas que desenvolvem atividades tipicamente profissionais, mediante remuneração. Ficando de fora desta classificação, ou dessa relação de consumo, todos aqueles que eventualmente coloquem produto ou serviço no mercado de consumo sem este caráter profissional.[15]Identificadas as duas partes essenciais para a existência de uma relação de consumo, cabe agora verificar quando ela se configura.

Para Almeida, (2003, p. 01):

“As relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor – que pode tomar forma de fabricante, produtor, importador, comerciante e prestador de  serviço – aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na  outra ponta, o consumidor, aquele subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou   serviços, no atendimento de suas necessidades de consumo”.[16]

 No mesmo sentindo, Nunes (2009, p. 71), “ haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços”.[17]A expressão “destinatário final”, contida na segunda parte do art. 2º do CDC, é de ser interpretada segundo Marques (2006, p.83), da seguinte forma, “destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir ou na cadeia de serviço.[18]É de se concluir que a relação de consumo é o elo entre o consumidor e o fornecedor. Ambos com um objetivo comum, transacionar produtos e serviços.

2.4.1 Princípios basilares na relação de consumo

Estudaremos os princípios que norteiam a relação de consumo, os quais estão previsto no art. 4º do Código de Defesa do Consumidor.

O princípio da vulnerabilidade - representa o ponto de partida do Direito do Consumidor. A lei deduz que a vulnerabilidade do consumidor é sempre absoluta, podendo ser um estado permanente ou provisória ou ainda uma vulnerabilidade individual ou coletiva.  Esta situação de vulnerabilidade enfraquece o consumidor frente ao fornecedor, desequilibrando, assim, a relação de consumo. O Código do Consumidor em seu artigo 4º inciso I, diz:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,  a melhoria da sua qualidade de vida, bem como   a transparência e harmonia das relações de consumo,  atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”[19]

Segundo Marques, (2006, p. 144 e 145), existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

2.4.2 Vulnerabilidade Técnica

“Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado em matéria de serviços, está vulnerabilidade, no sistema do CDC, é presumida  para o consumidor não-profissional, mas também pode atingir excepcionalmente o profissional, destinatário final fático do bem.”

2.4.3 Vulnerabilidade Fática e Jurídica

“É aquela desproporção fática de força, intelectual e econômica, que caracteriza a relação de consumo. Já a vulnerabilidade jurídica, é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, de conhecimento de contabilidade ou de economia, no sistema do CDC ela é presumida para o consumidor não-profissional e para o consumidor pessoa física”. [20]

O Código de Defesa do Consumidor não definiu o que é consumidor hipossuficiente, mas dispôs assim em seu art. 6º, inciso VIII:

“Art. 6º são direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias”.[21]

Para Nunes (2009, p.782):

“O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é econômico, é técnico, é conceito que afirma fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo  e o dano,   das características do vício etc.”[22]

Benjamim (2001, p.325) demonstra com precisão, a diferença entre a vulnerabilidade e hipossuficiência, “a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores”.[23]

Portanto, não há que se confundir a vulnerabilidade do consumidor com a hipossuficiência, pois esta é uma qualidade limitada a alguns consumidores, que além de terem a presunção de vulnerabilidade, são carentes de conhecimentos culturais, conforme a sua situação individual.

O princípio da intervenção (inciso II e VI) – estabelece a intervenção do Estado, na defesa do consumidor em relação a aquisição de produtos e serviços, com enfoque maior no controle do sistema administrativo, bem como no controle do abuso na relação contratual.

Princípios da Harmonia das relações de consumo (inciso III) – nasce de alguns princípios constitucionais, quais sejam: isonomia, da atividade econômica e da solidariedade. Essa harmonização de princípios está fundada na boa-fé, que caracteriza o comportamento fiel, leal de cada uma das partes, em relação a outra, e também  caracteriza o equilíbrio das relações de consumo.

O princípio da educação e da informação ( inciso IV) – estabelece a obrigação do fornecedor dar informação sobre seus produtos e serviços, que são oferecidos e colocados no mercado, como também sua cláusulas contratuais.

Princípio do incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços ( inciso V) – SACs, convenções coletivas de consumo, entre outros instrumentos não governamentais.

Princípio da Coibição e repressão de abusos (art. 4º, VI) – combate as práticas desleais que afetam aos consumidores (propaganda enganosa, concorrência desleal, etc). Princípios da racionalização e melhoria do serviço público e do estudo constante das modificações no mercado de consumo – (inciso VII e VII) - cabe à administração cumprir as leis e o CDC impor deveres específicos, conciliando as imposições do direito constitucional, proteção do consumidor e as prerrogativas da administração, tendo em vista sempre as questões das reações e oscilações do mercado.[24]

2.5. Antinomias jurídicas

O direito está ligado diretamente com a evolução da sociedade. Diante disso, o direito, tem que acompanhar as transformações da sociedade no intuito de se adaptar as exigências e necessidades da vida. Estas modificações trazem consigo novos fatos e conflitos, de modo que os legisladores passam a elaborar leis que tutelem estes novos interesses. Contudo estas leis podem entrar em conflitos no momento de sua aplicação, em virtude de imputar soluções conflitantes ao mesmo caso.

Diniz (2006, p. 487), defini o que venha ser uma antinomia, “(....) é o conflito entre duas normas, dois princípios,  ou de uma norma e um princípio geral  de direito em sua aplicação prática a um caso particular”.

Critérios para solucionar antinomias no direito interno:

O hierárquico - há uma superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra;

Cronológico – está ligado diretamente ao tempo em que as normas conflitantes começaram a viger, desde que estas normas estejam no mesmo nível;

O de especialidade – tem como fundamento a superioridade da norma especial sobre a geral, tendo em vista que aquela protege de forma específica o interesse a ser protegido;

Diniz (2007, p.91-92), esclarece sobre a possibilidade de ocorrer conflitos entre os critérios acima estabelecidos:

“Hierárquico e cronológico, hipótese em que sendo uma norma anterior superior antinômica a uma posterior-inferior, pelo critério hierárquico deve-se optar pela primeira e pelo cronológico, pela segunda; de especialidade e cronológico, se houver uma norma anterior-especial conflitante a uma posterior-geral, seria a primeira preferida pelo critério de especialidade e a segunda, pelo critério cronológico; hierárquico e de especialidade, no caso de uma norma superior-geral ser antinômica a uma inferior-especial, em que prevalece a primeira aplicando-se o critério hierárquico e a segunda, utilizando-se o da especialidade.”[25]

Analisaremos o critério de especialidade, na visão de Marques (2006, p.33), pois a aplicação do CDC é especial diante do Código Civil Brasileiro:

“Subjetivamente o campo de aplicação do CDC é especial, regulando a relação entre fornecedor e consumidor (arts. 1º, 2°, 3° 17 e 29) ou relação de consumo (art. 4/ e 5°).

(....) já o campo de aplicação do CC/2002 é geral: regula toda relação privada não privilegiada por uma lei especial. Um o CDC, é um microssistema especial, um Código para agentes “diferentes” da sociedade ou, consumidores, em relações entre “diferentes” ( um vulnerável – o consumidor – e um expert – o fornecedor). O outro, o CC/2002, é um Código geral, um Código para os iguais para relações entre iguais, civis e empresariais puras. Logo, não haveria colisão possível entre duas leis, como expressamente prevê o art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), de 1942 (que continua em vigor).”

Inafastável é a conclusão de que o campo do CDC tem uma dimensão coletiva expressa, e está ligado a tratamento de grupos, de interesses difusos e de equidade; regulando uma relação entre diferentes, ou seja, um deles é vulnerável (consumidor). Enquanto que o CC/2002 tem uma dimensão individual, regula caso privado entre iguais.

Portanto, conclui Marques (2006, p. 56):

“O CDC não foi incorporado ao CC/2002 e fica preservado como lei especial, anterior e hierarquicamente superior à maioria das normas do CC/2002. As antinomias devem ser resolvidas após um exame profundo do campo de aplicação plural, subjetivo e material do CDC.”[26]

2.6. Legitimados na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 81 e 82, possibilitou a defesa dos direitos dos consumidores, tanto na via individual, quanto na coletiva e  titulou os legítimos concorrentemente para o ajuizamento da ação coletiva.

“Art. 81 – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se  - tratar de:

I – interesses ou direitos difusos (...);

II – Interesses ou direitos coletivos (...);

III – Interesses ou direitos individuais homogêneos (...)

Art. 82 – Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I – O Ministério Público. (...)

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III- as entidades e órgãos da administração pública,  direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e  direitos protegidos por este Código;

IV- as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que  incluam entre seus fins institucionais a defesa interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear”.[27]

Ministério Público

Com a normatização dos direitos transindividuais, o Ministério Público passou a ter um papel importantíssimo na defesa dos consumidores, que em decorrência do comando constitucional ampliou a sua competência funcional, o qual esta empregada nos artigos 127 e 129, inciso III, e têm a seguinte redação:

“Art. 127 O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Art.129, III São funções institucionais do Ministério Público: III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de  outros interesses difusos e coletivos.”

Para a execução da fiscalização das relações de consumo, o Ministério Público dispõe de dois instrumentos, o inquérito civil e a ação civil pública.O inquérito civil, foi inserido pela Lei nº 7.347/85, trata-se de um instrumento investigatório, com o fim de investigar preliminarmente os elementos essenciais para  a interposição da ação civil pública, pode ser instaurado por oficio, quando chegar ao representante ministerial algum acontecimento que viole os direitos difusos, coletivos ou individual homogêneos, ou ainda, por portaria, ou mediante representação que relate ao órgão do Ministério Público a ocorrência de atos que venham lesar estes interesses.[28]

Grinover (1997, p. 675-677)

“O art. 82 do CDC confere legitimidade ao Ministério Público para ajuizar ações coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Assim agindo, a lei infraconstitucional (CDC) agiu em conformidade com a Constituição Federal, porque a defesa do consumidor, além de garantia fundamental (artigo 5º, inciso XXXII, Constituição Federal) é matéria considerada de interesse social pelo artigo 1º, do CDC.”[29]

Feitas tais considerações, é evidente o papel que o Ministério exerce perante a proteção destes direitos, pois além de promover a ação civil pública para a defesa dos direito difusos, coletivos e individuais homogêneos, também promove a persecução penal contra aqueles que praticam os crimes previstos nos artigos 63 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, bem como, ajuíza à ação competente para ser declarada a nulidade de cláusula contratual, conforme dispõe o artigo 51 do CDC.[30]

Cabe aqui ressaltar que se tem colocado em dúvida a legitimação do Ministério Público, para a propositura das ações que defendam os direitos individuais homogêneos. Contudo, vejamos os argumentos de alguns daqueles que se posicionam no sentido da legitimação do Ministério público.

Nunes (2009, p. 745), se pronuncia a respeito, frisando que:

“(...) a ampliação posta na Carta de 1988 foi conseqüência natural da consolidação do Estado Democrático de Direito, que demanda a necessidade de existência de um órgão, como Ministério Público, capaz de zelar pelo pleno exercício da cidadania, o que, claro, impõe amplo controle de todas as normas do sistema jurídico brasileiro. Entendemos que não há dúvida da legitimidade do Parquet para a defesa dos direitos individuais homogêneos – e, claro, também dos direitos difusos e coletivos, pois o direito individual é um tipo de direito coletivo. Logo, se é direito coletivo, está posta no próprio texto constitucional a legitimidade do Parquet”.[31]        

Benjamin (2006. p. 987) diz que:

“A atuação do Ministério Público pode se dar tanto no controle repressivo, a posteriori, com o objetivo de cominar sanção a violação de direitos dos consumidores por parte dos fornecedores, ou ainda o controle preventivo que, mesmo tendo sido vetado o dispositivo específico que autoriza o Ministério Público efetuar controle administrativo das cláusulas abusivas, não se pode desconsiderar que  o CDC elenca como direito básico do consumidor  a prevenção de danos (art. 6.º, VI), mantendo-se em vigor, de todo modo, o § 4.º do art. 51, pelo qual o Ministério público, mediante requerimento, é legítimo para provocar o controle judicial destas  mesmas cláusulas.”[32]

Não se pode negar que o papel do Ministério Público é determinante na tutela do consumidor, tanto para conciliar e promover à ação civil pública, quanto para propor a ação de controle de cláusulas abusivas. Tudo em conformidade com o que dispõe o §4º do art. 51 do CDC.[33]

Fernanda Silva Guido em seu artigo ”A legitimidade para o ajuizamento de ações coletivas no âmbito do Direito do Consumidor”, fala sobre alguns legitimados para propor ações coletivas. Vejamos:

Entes Políticos

“Com relação aos entes políticos, dentre eles, a União, Estados, Municípios e DF, estes também têm a responsabilidade de zelar pela ordem econômica e conseqüentemente pelo direito do consumidor.”

Órgãos da Administração Pública Direta e Indireta

“Já os órgãos governamentais que objetivam a defesa do consumidor, como é o caso do PROCON, pela suas simples e explícitas atuações devem ser considerados como legitimados. Deve-se admitir também que as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, possam atuar na defesa de consumidores. Como já citado, o PROCON é considerado um destes órgãos, bastante ativo no que diz respeito à defesa dos consumidores, podendo inclusive, agir em juízo, em se tratando de interesse coletivo lato sensu.”

Associações para a Defesa do Consumidor

“As associações, além da atuação do Estado, se estruturam através  da própria sociedade civil para a concretização da participação ativa nos interesses de seus membros. É da própria Constituição Federal que se extrai a importância das associações, como se pode extrair do artigo 5º, incisos XVII, XVIII, XIX, XX e XXI, inseridos no contexto de direitos fundamentais, além dos artigos 170, inciso V e 174, parágrafo 2º, o qual determina diretamente que: “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”.

Pelo artigo 82, inciso IV, do CDC, se extrai ainda que o termo associações pode abarcar os sindicatos, as cooperativas e demais formas associativas,  desde que estejam preenchidos os requisitos estabelecidos em lei, inclusive, tendo como finalidade a defesa dos interesses e direitos do consumidor, sendo certo que muitas vezes sua legitimação para agir é independente de autorização assemblear”[34]

Defensoria Pública

A legitimidade da Defensoria Pública, para a propositura de ações coletivas, originou-se de uma evolução histórica composta por fases sucessivas. A primeira fase negava a legitimidade ativa da Defensoria Pública, pois considerava que não era um ente público legitimado para a proteção dos direitos dos consumidores, por entenderem inaplicável o artigo 82, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.

Já no segundo período, passou-se a admitir a legitimidade ativa da Defensoria Pública na defesa dos direitos dos consumidores, em aplicação ao dispositivo legal acima citado, bem como o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça neste sentido: "O NUDECON, órgão especializado, vinculado a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil pública objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisição de veículos automotores, com cláusula de indexação monetária atrelada à variação cambial”.Outro avanço nesse processo de positivação legal, foi a Lei Federal nº 11.448/06 que alterou a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e, em seu artigo 5º, inciso II, passou a prever expressamente a legitimidade ativa da Defensoria Pública.Vejamos o novo dispositivo:

“Art. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.[35]

A jurisprudência também se tem posicionado a respeito da legitimidade ativa da Defensoria Pública para com os interesses coletivos, conforme os julgados nos anexos 4-6. Conseqüentemente, percebemos que é cada vez maior a tendência no sentido de ampliar a legitimidade ativa da Defensoria Pública, como forma de garantir o acesso à Justiça nos conflitos de massa.[36]

2.7. Práticas comerciais abusivas

O Código de Defesa do Consumidor regula no inciso IV do art. 6º a proibição de ações e condutas tidas como abusivas; decorrentes de abuso do direito, práticas exercidas por titulares de direito subjetivos, que consequentemente causará dano a alguém.

Neste sentido, Nunes, (2009, p.138): “Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu terceiro, por parte do titular”.[37]

Para Marques, (2006, p.181): “O CDC mais uma vez inova o ordenamento jurídico brasileiro e estabelece, nos arts. 39, 40 e 41, uma série de práticas comerciais que o legislador considera abusivas e, portanto, vedadas”.

Continua Marques, (1998, p.352-457):

“O CDC estabelece no art. 39 uma lista de práticas comerciais proibidas, está lista é suficientemente clara e pode ser dividida em quatro grupos.

O primeiro grupo proíbe o CDC que o fornecedor prevalece-se de sua superioridade econômica ou técnica para determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor.

No segundo grupo de práticas abusivas e, portanto, proibidas pelo art. 39, encontram-se aquelas que prevalecem-se da vulnerabilidade social ou cultural do consumidor.

No terceiro grupo, encontram-se as práticas de vendas sem manifestação prévia do consumidor em que este recebe o produto ou serviço não requisitado e não tem como devolver o objeto ou não aceita o serviço e se vê literalmente forçado a contratar.

Quarto grupo, o CDC menciona na fase pré-contratual a aplicação de “usos e costumes”, se esta prática do art.39 “II” causa dano aos consumidores, material e moral, deverão estes ser ressarcidos e, mais ainda, deverá a aplicação da lei consumerista ser de tal ordem que pedagogicamente modifique as práticas hoje existentes no mercado.”[38]

Fazemos à leitura dos referidos artigos:

“Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto  ou de serviço ao fornecimento de outro produto  ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os  usos e costumes;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em   vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no  exercício de seus direitos;

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, ou, se normas específicas  não existirem, pela Associação Brasileira  de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo  Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - CONMETRO;

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;

XI - (dispositivo incorporado pela MP-1.890-67-1999, transformado em inciso XIII,  quando da converão na L-009.870-1999)

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.  (Acrescentado pela L-009.008-1995)

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Acrescentado pela L-009.870-1999)

Parágrafo único - Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às  amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Art. 40 - O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.

§ 1º - Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de 10 (dez) dias, contados de seu recebimento pelo consumidor.

§ 2º - Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.

§ 3º - O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de  terceiros, não previstos no orçamento prévio.

Art. 41 - No caso de fornecimento de produtos  ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar  os limites oficiais sob pena de, não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em  excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento   do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”[39]

Na mesma linha de pensamento Almeida, (2003, p. 124):

“Ao vedar ao fornecedor a conduta das práticas abusivas no fornecimento de produtos ou serviços, o legislador impôs o dever de autuação em conformidade com a norma, ou seja, sancionando a violação. As práticas abusivas constituem invariavelmente infração administrativa, sancionadas com multa, interdição, cassação de licença etc. (rt. 39, c/c os arts. 41 e 55 e ss), bem com podem paralelamente caracterizar infração penal (crimes contra a economia popular).”[40]

2.8. Conceito de dano

Ensina-nos Gagliano (2008, p.36), “O conceito de Dano – dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do sujeito infrator”.[41]

Stoco (2007, p. 1231), diz que, “dano” possui sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho à sua vontade, equivalendo a perda ou prejuízo”.[42]

2.8.1 Espécie de danos

A violação de um interesse jurídico, seja ele patrimonial ou não, de pessoa física ou jurídica, conseqüentemente ocasionará um dano, sendo ele certo, efetivo e indenizável, será reparado.[43]Desse modo, podemos distinguir, no âmbito dos danos, a espécie dos danos patrimoniais e danos morais, o primeiro é o próprio prejuízo econômico, sendo o segundo, um sofrimento psíquico ou moral.[44]

2.8.1.1 Dano patrimonial (materiais)

Para Gagliano, (2008, p. 44):

“O dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular.

(....) ao dano patrimonial ou material, convém o analisarmos sob  dois aspectos:

 o dano emergente: corresponde ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, o que ele perdeu.   

-  os lucros cessantes – correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, o que ela não ganhou.”  

Ressalte, porém, que o conceito de dano patrimonial ou material é amplamente conhecido. Analisaremos mais a fundo o dano moral.

2.8.1.2 Dano moral

Para pensarmos na questão, analisaremos de forma reduzida a evolução do dano moral no Brasil.

Com o advento do primeiro Código Civil Brasileiro, a redação dos art. 75 § único, 79 e 159, levou as primeiras defesas da reparabilidade do dano moral. Logo depois sobrevieram leis especiais regulando o assunto, dentre as quais se destacam o Código Brasileiro de Telecomunicações ( Lei n.º 4.117/62); o Código Eleitoral (Lei n.º 4.737/65); Lei de Imprensa (5.250/67); a Lei de Direitos Autorais (5.988/73); ECA ( Lei n.º 8.069); Lei da Ação Civil Pública (7.347/85).

Contudo, só com a promulgação da Constituição Federal de 1988, é que de fato se pode falar em reparabilidade de dano moral. Em seguida veio o Código Civil Brasileiro de 2002, reconhecendo expressamente o instituto do dano moral em seu art. 186, que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.[45]

Neste mesmo sentido, a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o preceito constitucional, que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato”.[46]

Nunes, (2009, p.320) defini com clareza o que venha a ser um dano moral:

“(.....) é tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo. Assim, o dano moral é aquilo que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas  ue lhe causa dor e sofrimento. É, pois a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.”[47]

2.8.2 Dano Moral Coletivo

2.8.2.1 Previsão legal

O Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 6º incisos VI e VII, enumera os direitos básicos do consumidor, que assim dispõe:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VI – a efetiva proteção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (...) VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...)”[48]

De maneira mais clara, a Lei 7/347/85, em seu art. 1º alterado pela Lei 8.884/94, estabelece a seguinte redação:

“Art. 1º “Regem-se, pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo: V - por infração da ordem econômica.”[49]

Antes de aprofundar-se mais sobre o tema, visando uma melhor compreensão do que venha a ser um dano moral coletivo, analisaremos o conceito de coletividade nas palavras do brilhante escritor, Bittar Filho (2005, p. 17).

“A coletividade - ou comunidade - é "um conglomerado de pessoas que vivem num determinado território, unidas por fatores comuns", ou, ainda, "uma  sociedade localizada no espaço, cujos membros cooperam entre si (com divisão de trabalho), seja  utilitaristicamente (para obter melhores, mais eficientes resultados práticos, reais), seja eticamente (tendo em  vista valores humanos - familiais, sociais, jurídicos, religiosos etc.)". Dessas definições - máxime  da segunda - exsurgem os fios mais importantes na composição do tecido da coletividade: os  valores. Resultam eles, em última instância, da amplificação, por assim dizer, dos valores dos indivíduos componentes da coletividade. Assim como cada indivíduo tem sua carga de valores, também a comunidade, por ser um conjunto de indivíduos, tem uma dimensão ética.  Mas é essencial que se assevere que a citada amplificação desatrela os valores coletivos das pessoas integrantes da comunidade quando individualmente consideradas. Os valores coletivos, pois, dizem respeito à comunidade como um todo, independentemente de suas partes. Tratam-se, destarte, de valores do corpo, valores esses que não se confundem com os de cada pessoa, de cada célula, de cada elemento da coletividade.”

A moral coletiva exprimi o valor cultural de uma sociedade, norteia sua conduta e traz a tranqüilidade para confiar que o próximo não lhe prejudicará. Este valor moral é caracterizado como meta-individual. A moral coletiva quando lesada, afeta toda uma sociedade, traz pânico e  oloca todos em alerta. Por isso é tão importante a interpretação dos princípios que regem os contratos em massa, de forma mais ampla; para que possamos ter a aplicação do principio da confiança, boa-fé objetiva e lealdade, de forma coletiva. Caso o fornecedor lese a moral coletiva, deverá ser condenado a reparar a fundo nacional do consumidor. O valor dessa reparação será em dinheiro, tendo como intuito evitar que outros venham a querer lesar a moral coletiva, a qual é um fato jurídico e protegido pelo nosso Ordenamento Jurídico.O consumidor garante sua proteção pelo acesso a Justiça, seja ele individual ou coletivo, através de ação civil pública por seus legitimados, conforme o que dispõe o art. 5º  inciso XXXV da CF/88. Este visa proteger os interesses e direitos difusos, coletivos, individual homogêneo, com grande valor social (CF: art. 127, inciso III). Esta proteção com amparo preventivo e repressivo, apenas se efetiva quando ocorre alguma lesão, seja ela no patrimônio material ou moral.Bittar Filho (2005, p. 43-66) esclarece que:

“Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer dizer isso, em última instância, que se feriu   a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara de dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação  (damnum in re ipsa).”

Bittar Filho (1994, p.55) procurou definir o Dano Moral Coletivo, como sendo: “ (...) a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos”.

Portanto, o dano moral coletivo a de ser identificado como todo ou qualquer defloramento aos valores essenciais compartilhados por toda a coletividade.

2.8.2.2 Quantificação do dano moral coletivo

Bittar Filho (1992, p. 9):

“Compete ao juiz, a pedido do interessado, determinar o modo de reparação e, quando pecuniário, o valor correspondente, fazendo-o de sorte a impor ao lesante sacrifício compatível com o vulto dos reflexos negativos produzidos na esfera alheia. Sob certos parâmetros legais, doutrinários ou jurisprudenciais, o magistrado define a sanção para o caso concreto, dentro dos moldes compatíveis do ordenamento jurídico.”

Existem alguns critérios para a fixação da indenização por dano moral, quais sejam:

- Capacidade econômica de quem indeniza, ou seja, o juiz na fixação analisará proporcionalmente ao nível socioeconômico dos autores, com razoabilidade e bom senso;

- Caráter dúplice da indenização (punição e compensação), visando tanto a punição do ofensor quanto a compensação da dor sofrida pela vítima;

- Caráter punitivo - dever ser fixado em valor suficiente que iniba novas condutas lesivas do agente, servindo de desestímulo para evitar situações semelhantes;

- Quantia fixa da indenização, não sendo fonte de enriquecimento ilícito, levando se em conta o grau de culpa e as circunstâncias em que ocorreu o dano;

- Repercussão social da ofensa compatível com a situação econômica das partes. [50]

Dizemos ainda que, para a concretização da defesa do consumidor que é lesado em quantias pequenas, está lesão apenas será coibida com a condenação do agressor em dano moral coletivo. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5 º, inciso X é bem clara, e garante que o consumidor deve ser indenizado pelo dano moral sofrido, com fulcro ao respeito à dignidade humana (CF: art. 1º, inciso III).[51]

A Lei 7.347/85 no seu artigo 13 prevê a existência de um fundo de Defesa do Consumidor, no qual será destinada a indenização do dano moral coletivo. Vejamos:

“Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Parágrafo único.  Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro  ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.”[52]

Este fundo é administrado por órgãos de defesa do consumidor dos Estados e tem por intuito gerar programas de educação para o consumo, bem como, equipar órgãos (procons municipais e estaduais, e delegacias) de defesa do consumidor.Estas indenizações por dano moral coletivo, têm como destino a aplicação na defesa dos próprios consumidores; minimizando assim os danos morais sofridos pela comunidade de consumidores, pois com a condenação das indenizações em valores significantes, os fornecedores ficaram inibidos a cometerem novas práticas abusivas.O Código de Defesa do Consumidor dispõe no seu artigo 4º, inciso VI, in verbis:

“Art. 4 º A política Nacional das Relações de Consumidor tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados   no mercado de consumo, inclusive a concorrência   desleal e utilização indevida de eventos e criações   industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízo aos consumidores”.[53]

A quantificação do dano moral coletivo está diretamente ligada ao princípio da coibição do abuso, o qual deverá ser eficientemente aplicada para fazer cessar as práticas abusivas. A condenação em dano moral coletivo é a melhor maneira para deter as práticas abusivas, evitar a indústria da indenização e o superlotamento do Poder Judiciário com pedidos de indenizações.

2.8.3. Do vício na prestação do serviço

O instituto da responsabilidade civil tem um novo modelo de responsabilidade no campo das relações de consumo, a responsabilidade civil do fornecedor, a qual pode surgir em decorrência de diversas espécies de vícios dos serviços.Nunes (2009, p. 246-252), discorre a respeito dos vícios de qualidade dos serviços:

“São aqueles, diz a norma, que tornem os serviços “impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor”, assim como aqueles “ decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária”.

(....) Sempre entram no rol das possibilidades de causar vício (ou defeito) a oferta, a apresentação, a informação e a publicidade, por previsão dos arts.  30 e 31. Todas, enquanto elemento essencial do serviço, podendo ser, de per si, causadoras do vício.

Os vícios aparentes ou de fácil constatação, como o próprio nome diz, são os de fácil verificação, perceptíveis no consumo ordinário que se tem do serviço, de maneira que o consumidor logo os perceba, como no exemplo da pintura do veículo cujo capô ficou manchado. Eles aparecem indicados no caput no art. 26, (...)

Os vícios ocultos são aqueles que não estão acessíveis ao consumidor no uso ordinário ou que só aparecem depois de algum ou muito tempo.”[54]

A responsabilidade pelo vício, no serviço, está relacionada ao inadimplemento contratual, sendo dever do fornecedor assegurar a adequada execução do contrato; colocando um produto ou serviço, em perfeitas condições de uso, no mercado de consumo.Reza o CDC na seção da “Responsabilidade por Vício do Serviço”:

“Art. 20 - O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor (...)

§ 2° - São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”[55]

São considerados serviços essenciais, conforme estabelece a Lei Federal nº 7.783/89, “Art. 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais: (...) VII – telecomunicações”;[56]

O regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto na Lei Federal nº 8.987/95, traz os seguintes dispositivos:

“Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Art. 7º - Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado”;[57]

Outro importante dispositivo está na Lei Federal nº 9.472/97 que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, determina:

“Art. 3° - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; (...)

Art. 127 - A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: (...)

III - o respeito aos direitos dos usuários;”

Na responsabilidade objetiva a reparação independe de culpa do fornecedor, conforme o reza o Código Civil/2002:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida  pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”.[58]

O Código Civil/2002 tem aplicação subsidiária na matéria de consumo, por eficácia da norma de integração do art. 7° do CDC:

“Art. 7°. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.”  

Todavia, o próprio Código de Defesa do Consumidor preocupou-se em fixar a responsabilidade civil objetiva dos fornecedores da cadeia de fornecimento de consumo, independentemente de culpa, estabelecida, em especial, nos arts. 12 e 14:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.  

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Como se vê  as normas do CDC (arts. 12 e 14) se agregam e auto-complementam com as estabelecidas no CC/2002 (arts. 927, parágrafo único, e 931).[59]

2.8.3.1 Da Configuração do Dano Moral Coletivo na Prestação do Serviço de Telefonia

O ilustre Procurador da República, João Bosco Araújo Fontes Júnior, do Ministério Público Federal de Aracajú, cita na petição inicial da Ação Civil Pública, a lição de André de Carvalho Ramos, verbis:

“O Direito Brasileiro encontra-se em fase de aceitação e ampliação da responsabilidade pelo dano moral. De fato, vislumbra-se cada vez mais a pacificação do tema do cabimento de indenização a por dano moral na doutrina e na jurisprudência.

(...) Para tanto, deve-se abordar o papel da tutela coletiva dos direitos e a dimensão indivisível de uma série de ofensas, as quais, se não fosse pela necessidade de reparação coletiva, ficariam sem a resposta do ordenamento jurídico. (...) Aceitar a reparabilidade de dano moral difuso ou coletivo é aceitar o conceito de um patrimônio moral transidividual (...)”[60]

O CDC considera “direito básico do consumidor” a “efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (art. 6º, inc. VI).[61] O Código Civil veio para complementar esta tutela de direitos transindviduais, sendo aplicável às relações de consumo por eficácia do que dispõe o art. 7º, caput, do CDC, em seu art. 186  o Código Civil dispões sobre a responsabilização de quem, praticando ato ilícito, causa dano a alguém. Vejamos o Art. “186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...)”.[62]No mesmo sentido, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/97), prevê em seu art. 3º, verbis: “Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (...) XII – à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.”[63]Em complemento ao raciocínio é a alínea ‘e’, do item 3 da Resolução de nº 39/284, de 10.04.1995, da Organização das Nações Unidas (ONU), verbis: “3 - As normas servirão para atingir as seguintes necessidades: (...) e) criar a possibilidade de real ressarcimento do consumidor.”Feitas tais considerações, é necessária a análise do caso em questão. As reclamações dos consumidores, em face da prestadora de serviço de telefonia Brasil Telecom, compreendem quase todos os produtos oferecidos, sendo que os maiores problemas são relativos a cobrança indevida, dúvida sobre cobrança/valor/reajuste/contrato/orçamento, contrato rescisão/alteração unilateral, dano decorrente do serviço inadequado, serviço não fornecido, serviço não concluído, garantia e serviço em desacordo com a norma e lei. Portanto descumprimento total das obrigações por ela ofertada, bem como, as obrigações legais. É exatamente pela má qualidade de seus serviços e de seu atendimento que a Brasil Telecom lidera diversos rankings de reclamações junto aos órgãos de Defesa do consumidor; vindo a causar danos materiais e morais há muitos consumidores. Como exemplo, vejamos as planilhas dos anexos 1 a 4, referentes à algumas reclamações colhidas junto ao Núcleo Regional do Procon de Gurupi-TO,  ocorridas entre os meses de outubro/novembro/dezembro de 2008.Os principais problemas apresentados pela operadora são Lançamentos indevidos de ligações não feitas e cobranças dos denominados “serviços de inteligências” (identificador de chamadas, mensagem inteligente, chamada em espera etc.), serviços estes lançados sem a solicitação do consumidor. Os serviços prestados por essa operadora, constantemente, apresentam vícios de qualidade, conforme se verifica nas planilhas anexas, pois a imensa quantidade de reclamações demonstra que a Empresa (Brasil Telecom), não cumpri com as informações fornecidas por meio de suas mensagens, divulgadas em vários meios de comunicações; tornando-se a empresa que mais possui reclamações no que se refere aos vícios na prestação do serviço. O sistema de cobrança desta empresa é extremamente deficitário, tendo em vista os lançamentos de ligações não efetuadas indevidamente cobradas nas contas de seus assinantes. No que se refere ao Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC), só é eficiente no momento da contratação, e extremamente deficitário na hora do cancelamento ou reparo de serviços. Uma informação importante refere-se aos acordos firmados juntos ao Procon entre consumidor e operadora (Brasil Telecom), a mesma se compromete a solucionar o problema, porem não cumpri com tal obrigação, desrespeitando mais uma vez o consumidor e a norma consumerista.

Enquanto fornecedora de serviços, a Brasil Telecom submente-se as normas de proteção e defesa do consumidor, bem como normas de ordem pública e interesse social, proteção esta garantida pelo principio constitucional, disposto no art. 5º inciso XXXII, da Constituição Federal: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.[64]Neste contexto encontra-se amparado os direitos dos consumidores nos seguintes artigos do Código de Defesa do Consumidor. Prevenção contra os danos patrimoniais e morais, direito básico do consumidor:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

 VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;”

Sobre os vícios de qualidade assim dispõe:

“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.”

Estatui também sobre a oferta de produtos e serviços:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

  II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Mais adiante veda as práticas abusivas:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”[65]

Vimos que a falha na prestação do serviço essencial e a ineficiência no atendimento ao público configura ofensa à lei, constituindo-se, assim, atos ilícitos. Visível está à configuração do dano moral coletivo, em virtude da má prestação do serviço de Telefonia prestado pela Empresa Brasil Telecom (Oi), como é possível constatar nas planilhas anexas, os vários tipos de reclamações aos vícios nos serviços oferecidos. O direito a indenização da lesão sofrida pela coletividade, tem amplo amparo em nosso ordenamento jurídico. Vejamos algumas jurisprudências neste sentido do Tribunal de Justiça do  Estado do Tocantins:

“APELAÇÃO CÍVEL N 6519 (07/0056305-9) ORIGEM : COMARCA DE PALMAS -TO REFERENTE : AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANO MORAL N°- 43603-8/06, DA 2 VARA CÍVEL APELANTE : 14 BRASIL TELECOM CELULAR S.A. ADVOGADOS: ANGELITA MESSIAS RAMOS E OUTROS APELADO : CARLOS ROBERTO CORREIA ADVOGADOS: ELIZABETH LACERDA CORREIA E OUTROS RELATORA : Juíza FLÁ VIA AFINI BOVO EMENTA INDENIZAÇÃO. TELEFONIA. COBRANÇA iNDEVIDA. BLOQUEIO DO SERVIÇO. DANO MORAL. ILEGITIMiDADE PASSIVA. MONTANTE. 1— Quando várias empresas integram um mesmo grupo prestador de serviços diversos, que se apresenta ao consumidor como uma só pessoa — atendendo o público alvo em um mesmo local e veiculando imagem publicitária única — não se pode exigir da parte mais fraca a clara ident do efetivo responsável pelo ato impugnado, o que afasta a alegação de ilegitimidade passiva de uma das subsidiárias do grupo empresarial II — A cobrança de valores indevidos e o injust bloqueio de linha telefônica, reativada após aproximadamente um ano da suspensão do serviço, caracteriza ato ilícito, passível de indenização. III — Se o valor da verba indenizatória — R$ 4.000,00 (quatro mil reais) — não ultrapassa os limites da razoabiidade e proporcionalidade, servindo, ao mesmo tempo, para punir equilibradamente o ofensor e compensar a vítima pelos dissabores sofridos, não há que se falar em exagero na condenação. IV — Revela acerto a decisão que fixa os honorários de sucúmbência em harmonia com os parâmetros delineados pelo art. 20 e seguintes do Código de Processo Civil.

APELAÇÃO CÍVEL AC n° : 5778/06 PROCESSO N° : 06/0052000-5 ORIGEM : Comarca de Gurupi _2a Vara Cível REFERENTE : Ação declaratória de inexistência de débito e/e indenização por dano 074 10/05 APELANTE : Brasil Telecom S/A ADVOGADO : Pahnela M. Novais Camargo e outros APELADO : Joel Faria Silva RELATORA : Juíza SILVANA MARIA PARFIENIUK EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZATÓRIA - EMPRESA DE TELEFONIA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INSCRIÇÃO Ei ÓRGÃOS RESTRITIVOS - CONDENAÇÃO QUE ATENDE AOS COMANDOS LEGAIS - SENTENÇA MANTIDA. Tendo em vista a maior facilidade para armazenar os dados e, principalmente, em razão do chamado atendimento eletrônico, é obrigação da operadora de telefonia provar que não atuou com negligência na inscrição do usuário nos órgãos de restrição ao crédito, ocorrendo, nesses casos, a inversão do ônus da prova. A fixação da verba. indenizatória deve seguir a razoabilidade. De um lado deve servir como compensação à vítima pelos transtornos causados sem, contudo, enriquecer-lhe sem causa e, de outro, deve atuar com caráter pedagógico para inibir a ocorrência de novos casos. A fixação de valores ínfimos, em comparação com lucros exorbitantes, não atende tal característica.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5255/06 ORIGEM: COMARCA DE GURUPI APELANTE: BRASIL TELECOM S/A ADVOGADOS: DAYANE RIBEIRO MOREIRA E OUTROS APELADO: ISAÍAS FERREIRA CAVALCANTE ADVOGADOS: HAVANE MAIA PINHEIRO E OUTRO RELATOR: Desembargador DANIEL NEGRY EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONSUMIDOR – DANOS MORAIS – INCLUSÃO DE NOME EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO – COMUNICAÇÃO PRÉVIA INEXISTENTE – INDENIZAÇÃO – TEORIA OBJETIVA – PROVIMENTO PARCIAL.É imprescindível a comunicação, prévia e por escrito, ao devedor antes da inclusão de seu nome em cadastro de restrição de crédito, sendo que qualquer informação errônea ocasiona dano moral, cuja responsabilidade, pela indenização, compete à empresa que lhe deu causa.

APELAÇÃO CÍVEL N.°5404/06 ORIGEM COMARCA DE GURUPI-TO APELANTE : RAIMUNDA ALVES MOTA APELADO(A) : BRASIL TELECOM S/A APELANTE BRASIL TELECOM S/A APELADO RAJMUNDA ALVES MOTA RELATOR Desembargador MOURA FILHO EMENTA: SOLICITAÇÃO DE INSTALAÇÃO DE LINHA DE TELEFONE - ONUS PROBANDI AFE TO À PARTE REQUERIDA NÃO CUMPRIDO SA TISFATORIAMENTE - NEGAT1VAÇÃO INDEVI DA DE NOME - DANO MORAL CONFIGURADO - JUROS - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO 1- NICIAL - SÚMULAS 54 E 43 DO STJ - QUANTUM INDENIZATÓRIO - FIXAÇÃO. RECURSO PAR CIALMENTE PROVIDO. - É ônus da fornecedora certificar-se de que a pessoa que solicitou a Instalação da linha se tratava efetiva mente da consumidora e, não o fazendo, assumiu os riscos inerentes à sua atividade e à forma como ofere ce seus serviços no mercado (CPC, art. 333,11). - Não havendo prova nos autos de que tenha a autora requisitado a solicitação das linhas, a prestadora de serviço, ao negativá agiu de maneira desidiosa cau sando-lhe danos, o que, conseqüentemente, gerou a obrigação de repará-los, impondo-se-lhe, então, san ção proporcional ao seu grau de culpa e a necessidade da reparação pelo dano moral sofrido, entende os tri bunais, independe de prova. - Os juros moratórios fluem a partir do evento dano so, a teor da Súmula 54 do Superior Tribunal de Jus tiça. O termo inicial para a incidência da correção monetária é a partir da data do efetivo prejuízo, con soante dispõe o enunciado da Súmula 43 do STJ. - Na fixação do quantum indenizatório, além do nexo de causalidade, devem ser levados em conta os crité rios de proporcionalidade e razoabilidade, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico.[66]

Na condição de usuários e consumidores, os assinantes dos serviços prestados pela Empresa Brasil Telecom ( Oi), tem o direito de ver seus danos materiais e/ou morais ressarcidos. Importante frisar que as indenizações por dano moral coletivo deverão ser destinadas para o FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR, no qual terá a aplicação entre outras fontes a defesa da própria sociedade de consumo, e a coibição de novas práticas abusivas.

3. Conclusão

O reconhecimento da existência jurídica do dano moral coletivo ainda encontra resistência entre alguns doutrinadores pátrios, mas para a maioria da doutrina e dos Tribunais são reconhecidos principalmente após o advento das leis 8.078/90 e 7.347/85.

 De fato, o seu não reconhecimento jurídico/fático seria um verdadeiro ataque a vários princípios constitucionais, entre eles o princípio da dignidade da pessoa humana, configurando assim um total desrespeito ao ser humano como fonte de todos os valores.

Diante deste quadro, a conduta comercial adotada pela Empresa Brasil Telecom, em relação a sua má prestação dos serviços por ela oferecidos em face dos seus clientes, insistindo em não atender as reclamações quanto a cobrança de serviços não solicitados, cobrança de ligações não realizadas, bem como no tocante a qualidade técnica dos serviços oferecidos, configuram exemplos flagrantes de lesões aos interesses coletivos. Tal conduta há de ser repelida pelo nosso sistema político-jurídico, sob pena, de violar o exercício pleno da cidadania, concretizando-se por meio de uma reparação coletiva; entendida como suficiente para inibir novas lesões, seja nas obrigações de fazer ou não fazer ou na reparação em pecúnia.

O valor imposto à condenação em pecúnia, deverá ser revertido a fundos nacionais, estaduais ou municipais (art. 13 da Lei 7.347/85). Estes recursos serão destinados à reconstituição dos bens lesados e demais atividades de caráter repressiva e educacional.

É inconteste a aceitabilidade do dano moral coletivo na relação de consumo e sua conseqüente reparação, sendo de primordial importância uma mudança na mentalidade da sociedade, ainda acoplada ao individualismo, pois somos todos alvos dessa nova realidade das relações sócio-econômicas do mundo pós-moderno.