CONTRATO DE EMPREITADA, EMPRÉSTIMO, COMODATO E MÚTUO

7 – Empreitada

É a conhecida locatio operis (locação de obra) dos romanos. Na empreitada contrata-se um profissional para executar uma obra, independentemente do tempo. A empreitada visa a um resultado, e o dono da obra paga por esse resultado, pois o empreiteiro se obriga a dar pronta a obra por um preço certo. Se o tempo é levado em consideração, teremos prestação de serviço, assunto de Direito do Trabalho. A prestação de serviço é um obrar, a empreitada é uma obra.

Se eu contrato um engenheiro para construir minha casa e pago por tempo, a obra pode demorar a sair, afinal o profissional vai querer ficar ganhando. Mas se eu contrato pela obra, independente do tempo, a casa deverá ficar pronta mais rápida, porém pode ficar mal feita. Reflitam! Se acontecer na empreitada do tempo ser superior ao previsto, não há que se falar em aumento do preço, afinal o contrato visa ao resultado, independentemente do tempo (619).
Conceito: é o contrato de realizar uma obra por conta alheia, mediante pagamento. Para o consumidor, a construção de edifícios para alienação de apartamentos não se trata de empreitada, afinal é compra e venda de apartamento, regulada pela lei das incorporações imobiliárias (lei 4.591/64).
Aplicação da empreitada: na construção e reforma de casas, edifícios, pontes, estradas, jardins, etc., inclusive em obras públicas, sob regras de Direito Administrativo. Admite-se modernamente empreitada até para escrever um livro, fazer um vestido, executar demolições, serviços de drenagem, elaborar um programa de computador ou organizar uma festa. A empreitada evita o desperdício, pois o empreiteiro só trabalha sob encomenda do empreitante.
Espécies: a) empreitada de lavor: o material é por conta do dono da obra, e o empreiteiro só fornece sua mão-de-obra e a de seus operários, tendo apenas obrigação de fazer (612); b) empreitada mista: além do serviço, o material é por conta também do empreiteiro, que responde pela sua qualidade e pela sua correta aplicação na obra, sendo obrigação de dar (os materiais) e de fazer (o serviço, 610 e 611).
Características: é contrato bilateral, comutativo, oneroso, informal (pode ser verbal) e impessoal (626).
Garantia: o empreiteiro responde pela solidez da obra pelo prazo de cinco anos (618 e p.ú.) O empreiteiro responde também por danos causados a terceiros (ex: tijolos caindo na casa vizinha), afinal são seus operários que estão trabalhando (932, III). Concluída a obra (615, 616), o empreiteiro tem direito a receber o preço ajustado, podendo exercer o direito de retenção sobre a obra enquanto não for pago pelo dono-empreitante.

8 – Empréstimo:

É gênero de duas espécies: comodato e mútuo, só que este é o empréstimo de consumo (ex: alimentos, dinheiro, etc) enquanto o comodato é o empréstimo de uso (ex: casa, carro, livro, roupa, etc).

8.1 – Comodato: etimologicamente é a soma das palavras “commodum” + “datum”, então o comodato é celebrado para dar comodidade a alguém.

Conceito: é a cessão gratuita de coisa infungível, móvel ou imóvel, para ser usada e devolvida em certo prazo (579). Destaquem no conceito:

- cessão: o comodato transfere a posse de uma coisa que será usada e devolvida em si, ou seja, é a própria coisa emprestada que se devolve ao comodante.

- gratuita: o comodato é uma liberalidade, é gratuito, pois empréstimo oneroso equivale à locação. Porém as despesas com o uso da coisa são por conta do beneficiário/comodatário (584, ex: A empresta o carro/apartamento a B, então as despesas de gasolina/condomínio/luz são por conta de B). Por ser gratuito, tutor não deve celebrar comodato dos bens do menor, idem governante em relação aos bens públicos (580).

- coisa infungível: a coisa dada em comodato é infungível, ou melhor, é inconsumível, não se destruindo pelo uso normal; empréstimo de coisa consumível chama-se mútuo, que veremos daqui a pouco.

- temporariedade: a coisa emprestada tem que ser devolvida, caso contrário teremos doação e não comodato (581). Se findo o prazo acertado o comodatário se recusar a devolver, o comodante poderá cobrar aluguel, além de perdas e danos (582, in fine).

Se a coisa perecer sem culpa nas mãos do comodatário (ex: roubo, incêndio, enchente, etc) o prejuízo será do comodante tendo em vista o res perit domino (238 a 242), mas o comodatário deve usar e conservar a coisa com cautela (582, 1ª parte).

Características: é contrato unilateral (só cria obrigação para o comodatário, que é a de conservar e devolver a coisa, porém existe uma pequena obrigação para o comodante, que é a de respeitar o prazo convencionado, 581; entregar a coisa não é obrigação do comodante, pois se trata de contrato real, 579, in fine), gratuito (para diferenciar da locação onerosa), real (só se perfaz com a entrega da coisa; além do consenso exige a entrega da coisa, de modo que a desistência do comodante antes da entrega da coisa não dá direito a protesto por parte do comodatário), informal (pode ser verbal), duradouro (o comodato de uma casa pode durar meses e anos, ex: pai que empresta um apartamento para a filha que se casou) e personalíssimo (em geral é feito por amizade, então se leva em conta as qualidades do comodatário, não se transmitindo a seus filhos).

Benfeitorias: se A empresta uma casa a B que realiza benfeitorias na casa, pode B exigir indenização de A ou exercer direito de retenção? A resposta é a mesma da locação: vai depender da espécie de benfeitoria (96). Então a benfeitoria voluptuária (ex: uma estátua, uma fonte no jardim) nunca se indeniza, e o comodatário pode retirá-la. A benfeitoria necessária (ex: goteira, parede rachada ameaçando cair, etc) indeniza sempre e a benfeitoria útil (ex: plantar árvores, construir uma piscina, cobrir a garagem) só se indeniza se feita com expressa autorização do comodante (578 e 1.219) Lembrem-se que, havendo dúvida na interpretação do contrato, deve-se beneficiar o comodante (114).

8.2 – Mútuo: é a cessão gratuita de coisa fungível para ser consumida e restituída em certo prazo pela sua equivalência (ex: alimentos, bebidas, ração, dinheiro, etc). É empréstimo de consumo, por isso jamais pode ter por objeto um imóvel. A coisa emprestada não é devolvida na sua individualidade, mas em coisa equivalente (586). O mutuante transfere o domínio, e não só a posse da coisa, afinal a coisa será consumida e uma coisa equivalente é que será devolvida pelo mutuário (587).

As características são as mesmas do comodato, com uma ressalva: o mútuo de dinheiro em geral é oneroso já que o mutuário deve pagar juros ao mutuante, é o chamado mútuo feneratício (591 – este artigo limita os juros a um por cento ao mês, mas se trata de letra morta já que o Direito não manda na Economia, e quem deve fixar juros é o mercado, é a convenção entre as partes, é a lei da oferta e da procura, porém não a lei). O juro é o proveito tirado do dinheiro emprestado como o aluguel é o preço correspondente ao uso da coisa locada.