Las cláusulas sociales en la contratación pública

I. Fundamentación de la integración de cláusulas sociales en la contratación pública

Tal y como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 17/08), la contratación pública no puede ser considerada como un fin en si mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede, y debe ser, una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos.

Esto significa que los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país.

Se ha evidenciado por la doctrina la importancia de la contratación pública tanto desde un punto de vista cuantitativo (supone alrededor del 16% del P.I.B. español) como cualitativo (realiza las principales obras, servicios y suministro del país) lo que la convierte en un instrumento a través del cual poder orientar la política económica¹.

Los criterios sociales y medioambientales vienen admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias, entendiendo que en modo alguno, restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de la misma².

La Comunicación Interpretativa de la Comisión, de 15 de octubre de 2001, que vino a completar la Comunicación sobre la contratación pública del 11 de marzo de 1998, indicó un abanico de posibilidades que ofrece el marco jurídico comunitario para integrar aspectos sociales en la contratación pública, pretendiendo contribuir al desarrollo sostenible, concepto éste que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.

Posteriormente, la Directiva 2004/18 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procesos de adjudicación de los contratos de obras, de suministros y de servicios, da un impulso decisivo en esta materia³, contemplando la posibilidad de que los poderes adjudicatarios puedan regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades propias de las categoría de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios de las obras, suministros y servicios objeto del contrato.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), prevé varios mecanismos para introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social así como medioambiental⁴. Conviene recordar que la Directiva mencionada no es aplicable a todos los contratos públicos sino únicamente a los contratos sujetos a regulación armonizada, por lo que en los contratos no sujetos a la Directiva, la inclusión de cláusulas sociales depende exclusivamente de la legislación del Estado Miembro. Así, el legislador español ha extendido la posibilidad de la inclusión de éste tipo de cláusulas a cualquier tipo de contrato.

También el reciente Dictamen del Comité de las Regiones sobre el tema “La modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente” se refiere a la inclusión de cláusulas de índole social para contribuir al logro de los objetivos de la Estrategia 2020⁵.

II. Inclusión de aspectos sociales en las distintas fases del contrato

Las cláusulas sociales podrán ser aplicadas en las siguientes fases del contrato: preparación, adjudicación y ejecución.

1. Fase de preparación del contrato.

1. Definición del objeto contractual

   Es en el momento de definir el objeto del contrato donde encontramos la primera ocasión de integrar aspectos sociales puesto que el poder adjudicador goza de total libertad para definir el objeto del contrato que mejor se adapte a sus necesidades.

   Además, teniendo en cuenta que la legislación de contratos establece que los criterios de adjudicación y las condiciones de ejecución del contrato deberán estar directamente vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo, la inclusión de aspectos sociales en la definición del objeto contractual, valida la posterior inclusión de criterios de valoración o condiciones de ejecución de carácter social⁶.

   A modo de ejemplo, no es lo mismo definir el contrato como “Servicio de limpieza de los edificios municipales” que como “Servicio de limpieza de los edificios municipales incluyendo la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social”; en este segundo caso, el órgano de contratación podrá introducir criterios de valoración o condiciones de ejecución relativas a la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social.

2. Contratos reservados

   Establece la Disposición Adicional Séptima de la LCSP que “Podrá reservarse la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 % de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición”.

   La determinación de reservar un contrato, en la práctica, supone apartar un contrato de la concurrencia pública. Queda a criterio del órgano de contratación la utilización de dicha reserva.

   Hay que tener en cuenta que la Disposición Adicional citada únicamente contempla la reserva del contrato a favor de los Centros Especiales de Empleo o en el marco de programas de empleo protegido. Por ello, otro tipo de entidades como las Empresas de Inserción solo podrán obtener este tipo de beneficio en los contratos menores (que se adjudican directamente) o en los procedimientos negociados sin publicidad (donde se invita al menos a tres empresas a participar en el procedimiento).

   La norma autonómica sí puede ampliar los beneficiarios de esas reservas, así lo ha hecho la Ley Foral 6/2006 de Navarra, que amplía la reserva a Centros de Inserción Sociolaboral, y además establece un mínimo del 6% del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario anterior para los contratos reservados.

   Si los entes del sector público deciden hacer uso de los contratos reservados, sería aconsejable que el importe de éstos no supere un determinado umbral del total de contrataciones, y ello, para evitar una indeseable distorsión de la competencia.

3. Solvencia técnica

   Las empresas que quieran licitar con el sector público deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Estos criterios se indicarán en el anuncio del contrato y se especificarán en el pliego, debiendo estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. La acreditación de estas condiciones, determinan la admisión o no de la empresa a la licitación.

   Indica la Comunicación Interpretativa de la Comisión, de 15 de octubre de 2001 que “Si el contrato requiere aptitudes específicas en materia social, es lícito exigir una experiencia concreta como criterio de capacidad y conocimientos técnicos para demostrar la solvencia de los candidatos”.

   En cualquier caso, la solvencia técnica deberá acreditarse a través de los documentos propuestos en los artículos 65 a 68 LCSP. Así, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 11/1999 declaró la inviabilidad de valorar la siniestrabilidad laboral que han sufrido las empresas licitadoras, y ello, por el difícil engarce de dicha circunstancia con los medios de acreditación de la solvencia prevista en los citados artículos.

   Conviene resaltar que la exigencia de determinada solvencia no debe resultar discriminatoria. Por ejemplo, en los contratos cuyo objeto sea la inserción laboral, sería excluyente exigir que “las empresas estén calificadas como Centros Especiales de Empleo”. Lo correcto sería exigir que “las empresas estén calificadas como Centros Especiales de Empleo o que acrediten por cualquier medio de prueba que el 70% de la plantilla de la empresa está compuesta por personas con discapacidad igual o superior al 33%”.

   Por otra parte, hay que tener en cuenta que si se exigiera una experiencia específica en materia de inserción socio-laboral, dicha solvencia podría acreditarse por la empresa directamente, o sobre la experiencia y medios de otras entidades, cuando se demuestre que la empresa licitadora dispone de dichos medios, o en su caso, podría aportar un compromiso de subcontrato con una empresa que sí cuente con la experiencia necesaria.

   Respecto del cumplimiento por parte de las empresas de los requisitos que exigen diversas leyes, como por ejemplo el que impone el artículo 38 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI), consistente en que las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 % sean trabajadores minusválidos, en principio, es un requisito del que la LCSP no exige que se compruebe. Sinembargo, sería posible hacerlo si así se especifica en los pliegos.

   Para comprobar dicho requisito se podría establecer en el pliego de cláusulas administrativas que los licitadores manifiesten que cumplen con aquél mediante declaración responsable. Después de seleccionada la proposición económicamente más ventajosa se podrá requerir al licitador para que presente documentación acreditativa de su cumplimiento. Y para que no se produzca un incumplimiento durante la fase de ejecución, habría que establecer en el pliego que se trata de una obligación esencial durante toda la ejecución del contrato.

4. Prohibiciones para contratar.

   Establece el artículo 49. 1 LCSP las prohibiciones para contratar con el sector público, entre las que resaltamos por el tema objeto de estudio, las siguientes: haber sido sancionado por sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores, y haber sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral, no discriminación de las personas con discapacidad o por infracción muy grave en materia social y de prevención de riesgos laborales.

   Observamos que el simple cumplimiento de la normativa social no permite excluir a una empresa de la licitación, la ley requiere de una sentencia o sanción firme.

2. Fase de adjudicación del contrato

1. Criterios de adjudicación.

   Establece el artículo 134 LCSP que “ Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, …, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico…”.

   La aplicación práctica de los criterios de adjudicación de carácter social no resulta sencilla. Los criterios de adjudicación elegidos deben cumplir los siguientes requisitos:

   • Deberán estar vinculados al objeto del contrato. Todo criterio de adjudicación ha de permitir valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio, para lo cual, se hace necesaria su vinculación al objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución.

   • Deben figurar expresamente determinados en el anuncio y en el pliego, en aplicación de los principios de transparencia e igualdad de trato que deben regir la contratación pública.

   • Que proporcione una ventaja económica. Difícilmente una cláusula social puede proporcionar una ventaja económica. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ventaja exigida se refiere a la oferta considerada en su conjunto y no a todos y cada uno de sus elementos. De la igual forma, tampoco las características estéticas de la oferta, ofrecen una ventaja que pueda valorarse desde un punto de vista económico.

   En este punto, es muy importante la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, el Tribunal, en la Sentencia de 17 de septiembre de 2002 (Asunto Concordia) señaló que la ventaja económica puede ser indirecta con el objeto de contrato pero directa con los fines públicos perseguidos por la Administración.

   Como ejemplos de criterios de adjudicación que no han sido aceptados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal, podemos citar:

   • La valoración en función de la estabilidad de la plantilla (Informe 44/1998). Se considera que es un criterio de solvencia pero no de valoración de las ofertas.

   • La valoración del índice de siniestrabilidad laboral en el sector de la construcción (Informe 11/1999). Tampoco es un criterio que guarde relación con la oferta sino con las características de la empresa licitadora.

   • La valoración de la utilización de un número determinado de trabajadores con discapacidad (Informe 53/2008). En este caso no se aceptó tal criterio de adjudicación por cuanto se encontraba totalmente desvinculado del objeto del contrato y de las cláusulas de ejecución.

   • La valoración de emplear personas desempleadas inscritas en una determinada oficina de empleo (Informe 3/2009). Se considera un criterio discriminatorio. De igual forma, tampoco está permitido como criterio de valoración el domicilio social de la empresa o el especial arraigo local (Informe 9/2009).

2. Criterios de preferencia.

   Establece la Disposición Adicional Sexta LCSP que los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. Esta preferencia se establece a favor de:

   • Empresas que tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2%.

   • Empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social, reguladas en la Disposición Adicional Novena de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad; valorándose el compromiso formal del licitador de contratar no menos del 30 % de sus puestos de trabajo con personas pertenecientes a determinados colectivos especificados en la propia D. A. Sexta, y cuya situación será acreditada por los servicios sociales públicos competentes.

   • Entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial.

   • Organizaciones de Comercio Justo, en los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo.

   La aplicabilidad práctica de los criterios de preferencia es muy limitada puesto que difícilmente se produce un empate en la valoración de las ofertas.

3. Fase de ejecución del contrato

En la fase de ejecución del contrato es donde mejor tienen cabida las cláusulas sociales si previamente se ha definido correctamente el objeto de contrato.

Dispone el artículo 102 LCSP que los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, en especial, referidas a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer, en dicho mercado, combatir el paro, garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, etc.

Los requisitos exigidos para establecer condiciones especiales de ejecución son los siguientes: publicidad previa de las condiciones; vinculación de las condiciones al objeto contractual; y que éstas no resulten discriminatorias.

Hay que tener en cuenta que no son admisibles condiciones de ejecución que impongan obligaciones generales en el funcionamiento empresarial del adjudicatario. A modo de ejemplo, podemos exigir al adjudicatario que el 50% de los trabajadores que se van a dedicar a la ejecución del contrato sean mujeres, pero no podemos exigirle que el 50% de la plantilla sean mujeres porque ello iría contra el principio de libertad de empresa.

Podrían resultar admisibles exigencias para la ejecución del contrato como la de establecer la obligación de dar trabajo a desempleados de larga duración; el establecimiento de medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; la obligación de contratar para la ejecución a un número de personas discapacitadas; o que los trabajadores vinculados a la ejecución se encuentren en situación de exclusión social.

Para la efectividad de la aplicación de las condiciones especiales de ejecución, habrá que determinar las consecuencias del incumplimiento, para ello, la LCSP prescribe la posibilidad de establecer penalidades para el caso de incumplimiento en los pliegos que rigen la contratación (art. 102.2 y 196.1 LCSP). Las penalidades que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto de contratación.

Otra posibilidad que ofrece la LCSP es la calificación de ciertas cláusulas como esenciales a los efectos señalados en el artículo 206 g, de forma que su incumplimiento faculta al órgano de contratación para la resolución del contrato.

Cuando el incumplimiento de estas condiciones especiales no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 49.2 e, es decir, conllevaría la prohibición de contratar.

Mª. Pilar Batet Jiménez.
Jefa de la Sección de Contratación.
Excma. Diputación Provincial de Castellón.

Notas

6 LESMES ZABALEGUI, S. se pronuncia en similares términos en “Guía de Contratación Pública Sostenible. Incorporación de criterios sociales”, IDEAS, Departamento de Compra Responsable, Junio 2010.

Se recomienda ver la página web de dicho autor http://www.clausulassociales.org

Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/201107-254232189874.html