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O princípio da uniformidade de interpretação e aplicação do Direito da Integração


PorDiogo- Postado em 31 outubro 2011

Autores: 
LAUTENSCHLAGER, Lauren

Fez-se necessária a existência de acordos políticos internacionais na tentativa de viabilizar de modo adequado e diplomático as relações entre países.

O processo de globalização e a mundialização têm se demonstrado como algo inevitável em nossa sociedade. Em face dessas trocas internacionais que a cada dia se tornam mais comuns, fez-se necessária a existência de acordos políticos internacionais na tentativa de viabilizar de modo adequado e diplomático as relações entre países.

Sabe-se que cada nação tem objetivos diferentes no plano macroeconômico ou político. Os tratados internacionais representam uma tentativa de congregar os países em torno de uma meta única que beneficie o desenvolvimento político, social e econômico de um modo global.

Assim, o âmbito desta disciplina, embora sob área de atuação escolhida seja no mestrado em Ciências Jurídico-Políticas, versa sobre a União Européia e o Mercosul, os quais possuem natureza, ordenamento jurídico, objetivos e desenvolvimentos diversos.

A UE [01], que "no constituyen actualmente un Estado [02]" possui um caráter sui geners [03], uma vez que seu quadro institucional não se legitima um poder constituinte suportado pela soberania popular, sendo um consendo de Estados membros, expressados nos Tratados [04] constitutivos. Os fins primários da integração europeia foram sempre fins políticos, podendo ser estes imediatos ou mediatos. Ao passo que os secundários eram fins fundamentalmente económicos com a criação de um mercado comum. Hoje, e de imediato a União prossegue para fins da maior importância nos domínios social, cultural e político, designadamente um espaço de liberdade, de segurança e de justiça; a salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos dos Estados membros; a cidadania da União; e uma política externa e de segurança comum [05].

É necessário mencionarmos que o tema ora em análise pode ser estudado sob três enfoques. Ele pode ser visto como princípio constitucional da União Européia, como mecanismo de interpretação nas questões prejudiciais ou ainda na relação inevitavelmente estabelecida entre uniformidade x harmonização.

O princípio [06] da uniformidade de interpretação e aplicação do Direito da Integração é também denominado de princípio da intepretação uniforme do Direito Comunitário, e a relevância a qual vem sendo dada a este advém dos termos "unidade e coerência utilizados no TUE [07].

Como o próprio título do trabalho menciona, trataremos a uniformidade como princípio constitucional da União Européia, embora para uma maior contextualização do mesmo, adentraremos na esfera das questões prejudiciais, até porque, independentemente do enquadramento feito, não há mudanças significativas no seu entendimento.

No primeiro capítulo enquadraremos o tema no Direito da Integração, para após analisarmos o real significado da interpretação e aplicação.

Após, observaremos o tema como princípio constituicional da União Européia, para que somente no tópico posterior possamos verificar sua aplicação na esfera administrativa, legislativa e judiciária, entendendo como é feita a divisão ou separação de poderes e qual o âmbito dado ao princípio objeto deste estudo.

E, embora mudando a ordem apresentada no seminário desta discplina, trataremos do instituto das questões prejudiciais em última análise, visto que faz parte do poder judicário. Ressaltamos que tal análise, tem como objetivo é tornar o entendimento da uniformdade de interpetação e aplicação mais claro possível. Neste ítem, necessário estabelecermos o conceito das questões prejudiciais, bem como mencionarmos a base legal de tal instituto, seu objetivo e a competência tanto par suscitá-las quanto para julgá-las.

Por fim, verificaremos a relação existe entre uniformidade e harmonização, diferenciando a aplicação na União Européia e no Mercosul.

Um dos fatores relevantes para este tema advém do fato de que o fenômeno da integração européia ser um fenômeno único, sem precedente, não havendo possibilidade alguma de deixar de ser exigente quanto ao grau de uniformidade na aplicação das suas regras, uma vez que assim obter uma repercussão negativa dos objetvos traçados [08].

Tendo em vista o caráter objetivo e temporal do presente estudo, não esperamos esgotar com isso o tema, porém, tentaremos trazer ao mundo jurídico o real significado, importância e a necessidade de aplicação do princípio da Uniformidade de interpretação e aplicação do Direito da Integração, objetivo expresso deste novo ramo.


1. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO NO DIREITO DA INTEGRAÇÃO

1.1 Direito da Integração

Para um correto entendimento do princípio da uniformidade de interpetação e aplicação do Direito da Integração, resolvemos estudá-los de forma separada, inciando é claro pelo ramo do direito.

E aqui, desde logo, a matéria já trás discussões doutrinárias relevantes acerca da correta escolha entre a expressão Direito Comunitário [09] ou Direito da Integração [10]. Destacamos que o Direito Comunitário não surgiu do nada e nem solto no odenamento jurídico internacional. Ele tem uma razão, bem como origens relevantes [11].

Para alguns a expressão mais adequada seria Direito da União Européia, resultado da expressão Direito da União Européia e das Comunidades Européias [12], vez que Direito Comunitário não pode ser classificado como ramo de Direito [13].

Estabelecendo as diferenças e a relação existente entre o Direito Internacional Público e o Direito Comuitário, entendido assim como direito da Comunidade Européia, o posicionamento [14] que compartilhamos é que este último compreende um estádio superior da evolução daquele, embora haja quem discorde [15] deste.

Recordamos que a visão societária do DI opõe a UE uma concepção comunitária das relações entre os Estados e entre eles e os indivíduos, criando uma margem de solidariedade. E isso, como sabemos decorre do fato do DI clássico coordenar horizontalmente as soberanias dos Estados como expressão que elas são do individualismo internacional em que aquele Direito ainda em grande parte se funda e que faz dele um Direito fragmentado. A União Européia, por sua vez tem por objetivo fomentar a criação de interesses comuns entre os Estados e depois, valorizá-lo e ampliá-lo [16].

O direito comunitário deve ser aplicado em condições desejáveis de uniformidade, devendo esta ser assegurada pelos princípios fundamentais de aplicabilidade direta, da primazia e da uniformidade de interpretação e de apreciação da validade da regra comunitária.

Devido ao fato do Direito da UE constituir um sistema jurídico próprio dotado de fontes autónomas e suas próprias instituições legislativas, executivas e judiciais, obriga-se a fornecer da singularidade do que é interpretado pelos Tribunais, tanto dos Estados Membros, como pelo TJ [17].

1.2 Interpretação

Salientamos que estruturalmente, a interpretação possui diferentes classes [18] e sempre esteve presente na comunidade internacional. Assim, antes de estudarmos o princípio da uniformidade, necessário sabermos o que a interpretação e aplicação significam ao Direito Comunitário, até porque são com elas que se pode compreender também o princípio da efectividade.

A interpretação de um ato (em sentido lato) é realizada com o auxílio da hermenêutica jurídica e preside o princípio da uniformidade. Interpretar, significa não só esclarecer o sentido material das disposições do Direito Comunitário em causa, mas também determinar o alcance e definir os seus efeitos [19]. Enfim, interpretar é o mesmo que determinar o sentido e por isso que antevém a aplicação de qualquer instrumento.

Interpretar é um verbo que se destina a algo e por isso, necessário delimitarmos o sentido e alcance do objeto a ser interpretado, qual seja, o ato, que deve ser entendido tanto como uma norma como um ato. Uma das funções mais importantes da interpretação, é o fato desta exprimir o princípio da uniformidade [20], considerada uma das características essenciais do DC [21].

Os enunciados jurídicos são a forma da expressão do direito em símbolos e signos [22] da linguagem. Para aplicarmos o direito, necessário retirarmos o significado que tais símbolos deixam implícitos, o que se faz com a interpretação.

Como sabemos, existem vários e diferentes metodologias [23] de se interpretar o Direito Comunitário. Para uma interpretação precisa é necessário que verifiquemos se o significado pretendido corresponde a vontade "histórica psicológica" [24] do legislador, onde é considerada o momento da vontade ou, pelo contrário, refere-se ao sentido "lógico objetivo" da lei [25], onde é considerado o momento da interpretação.

O que verificamos na prática da interpretação jurídica e também no Direito da UE é o uso da teoria objetiva o que aumentou o uso do método teleológico, embora este seja aplicado de forma combinada com o método sistemático [26]. Por esse motivo, não falaremos dos métodos de interpretação subjetivos [27].

Os métodos mais comuns em que ocorre a interpretação são a interpretação teleológica [28], e a interpretação conforme. O primeiro, manda interpretar os tratados de harmonia com seu fim, possuindo como limite a própria letra do preceito. Este tipo de interpretação, uma vez relacionados com os Estados membros, encontra-se coberto pelo dever de lealdade comunitária. A interpretação teleológica [29] significa interpretação com base no objetivo relevante de um ordenamento. Nesta se tem considerado o "caráter dinâmico do direito material comunitário".

Na interpretação conforme [30] há o dever de interpretar o direito derivado em conformidade com os tratados, o que para alguns advém da hierarquia das fontes do Direito da União.

Em linhas gerais podemos mencionar que o método sistemático advém da interpretação sistemática e serve para evitar contradições entre as diferentes normas e para entendê-las uma como complementária das outras [31]. Tal método exige que as disposições de um tratado de direito originário se interpretem não só comparando as disposições do mesmo tratado, com as dos demais tratados.

As questões prejudiciais são consideradas pela doutrina geral como o "primeiro e mais importante instrumento de interpretação uniforme do Direito Comunitário" [32], e dentre estas maior destaque é dado às questões prejudiciais de interpretação do que de questões de apreciação de validade.

Tal instrumento tem lugar no Direito Comunitário deste os Tratados, de acordo com princípios e procedimentos previstos nestes [33], embora sua função foi sendo modificada conforme as necessidades dos objeitvos fixados nos Tratados, demonstrando a dinamicidade de tal instituto. Até porque anteriomente, prevalecia nos Tratados um pendor subjetivista e historicista e hoje, diferentemente, há uma orientação objetivista e atualista [34].

Embora nem sempre as técnicas utilizadas pelo Tribunal de Justiça [35] na interpretação do direito da União Européia são as mesmas utilizadas pelos tribunais internacionais e pelos tribunais internos [36], os critérios de interpretação das normas internacionais, devem ser sempre os mesmos, até porque seria inaceitável querermos exigir um "fim" uniforme, se os critérios "meios" fossem diversos.

Em tempo remotos, com a concepção herdada na revolução francesa, a atividade do juiz findava-se ao aplicar a norma assim que se certificasse de que o caso se enquadrava na previsão. Hoje, exige-se mais, pois a actividade do juiz tem sempre algo de criador, vez que ao interpretar a lei ele está a desempenhar um papel activo, de opção entre as várias soluções possíveis para o caso concreto que tem de julgar. A interpretação dada pelo juiz dependerá dos métodos escolhidos por este, os quais geralmente, dependem da política jurisprudencial das jurisdições [37].

De forma, mais objetiva, a CJCE raramente leva em consideração a intenção dos autores dos tratados, comumente ela recorre aos artigos de um tratado para interpretar o outro tratado. Se em um mesmo texto for passível várias interpretações deverá ser dada prevalência a que considera o texto conforme ao tratado e aos princípios gerais do direito Comunitário [38].

A autonomia dos Estados na execução do Direito Comunitátio deve ser conciliada com as necessidades de uma aplicação uniforme a fim de evitar um tratamento desigual dos cidadãos da Comunidade [39].

1.3 Aplicação

Como vimos acima, a aplicação é o "procedimento" que se aplica no Direito da Integração após a correta interpretação e tal idéia surgiu como uma necessidade para que houvesse a integração [40].

Por força do princípio da aplicação descentralizada do DC pelos EM são os tribunais nacionais os tribunais comuns do contencioso comunitário ou os tribunais comunitários de direito comum. A jurisdição do juiz nacional na aplicação do DC é geral.

Todos os tribunais nacionais são tribunais comunitários sendo os mais relevantes os tribunais constitucionais [41] e os tribunais administrativos [42].

Por fim, apenas registramos que a aplicação do DC, quer seja ela, pela Comunidade, como pelos Estados está sujeito a um controle. No primeiro caso, ocorre de forma tripla, pois há um controle político [43], jurídico [44] e misto [45]. No segundo, o controle é duplo apenas, sendo comunitário [46] e estadual [47]


2. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA UNIÃO EUROPÉIA

Os princípios gerais do direito [48] tocam o âmago mais profundo da concepção jurídico-filosófica subjacente a esse ordenamento. O princípio da uniformidade impõe que a ordem jurídica da União seja interpretada e aplicada de modo uniforme de forma global [49]. Esta uniformidade é relativizada pelo Direito da União, quer através do princípio da subsidiariedade, quer através do modo como aquele Direito disciplina o seu Direito derivado.

Este princípio, que poderia estar enquadrado nos "princípio gerais de DIP", "princípios gerais de Direito comuns aos direitos nacionais dos estados membros", "princípios gerais ditados pela noção de comunidade de direito" faz parte dos "princípios estruturais do direito comunitário", juntamente com o da igualdade, liberdade, não-discriminação, solidariedade, lealdade, subsidiariedade [50], proporcionalidade [51], equilíbrio institucional e da preferência comunitária [52].

Não iremos nos deter em reafirmar a importância valorativa que os princípios determinam na Ordem Jurídica, servindo como fontes e como "critérios por excelência [53]", o que se torna mais evidente num Ramo de Direito ainda "verde [54]".

Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas. Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posições se invertem: os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância [55].

A comunidade implica em regras comuns que devem ser aplicadas a todos os Estados Membros e esta uniformidade [56] só será atingida se houver um direito comum. Este princípio se traduz em uma série de novos conceitos, o que faz a ligação com os princípios do primado e da aplicabilidade direta do Direito Comunitário [57], embora o mesmo tem sofrido alguns reveses [58].

Antes de passarmos aos diferentes âmbitos de aplicação do Direito Comunitário, temos que diferenciar dois institutos muitas vezes confundidos na doutrina, qual sejam, o efeito direito e aplicabilidade direta das normas.

O efeito direto [59] sendo uma criação jurisprudencial é uma garantia mínima dos direitos dos particulares dentro da concepção global do direito comunitário, uma vez que os preceitos dos tratados sobre os objetivos gozam deste efeito. Necessários mencionar que não [60] se concede este efeito a uma disposição do Direito Comunitário sem o preenchimento de alguns [61] requisitos.

Tanto as diretivas como as decisões são beneficiadas pelo efeito direto. Nas diretivas ocorre o efeito direito vertical. Este efeito significa para o TJ uma sanção pela não transposição da diretiva pelo Estado membro dentro do prazo previsto, o que não se aplica aos particulares, até porque o efeito horizontal destas levaria ao esbatimento da distinção entre o regulamento [62] e a diretiva. Destacamos ainda que a obrigação da transposição da diretiva é garantida [63] sendo o efeito direito uma sanção pelo desrespeito do Estado nesta órbita. Aplica-se às decisões por se dirigirem a Estados, quando criam direitos para particulares.

O fundamento último do efeito direto, embora limitado por alguns fatores [64], reside no caráter obrigatório da diretiva para os Estados. Resumidamente, e para não fugir do objeto do estudo, devemos entender que o reconhecimento não extingue a transposição, pelo contrário, pois é só com esta [65] é que os efeitos na ordem internas serão eficazes. Como sabemos e por mais redundante que possa parecer os efeitos do "efeito direito" podem dar-se na forma vertical [66] ou horizontal [67].

Quem gozará de aplicabilidade direta é o ato, considerado uma parte integrante da ordem jurídica aplicável ao território dos Estados Membros. Para que isso ocorra, são necessárias alguns requisitos devem ser observados [68]. Surgem alguns problemas nos actos sem aplicação direta, assim entendidos as diretivas, decisões que têm como destinatários Estados e os acordos internacionais que obriguem as comunidades [69].

Segundo alguns, tendo em vista o princípio da efetividade estar presente em toda a construção jurídica comunitária, o princípio da uniformidade na aplicação e interpretação nada mais é senão uma espécie deste gênero, da mesma forma que assim como o princípio do efeito direito [70], o princípio da prevalência na aplicação [71]. Importante mencionarmos que este dotrinador no decorrer de sua obra, menciona a uniformidade na aplicação é como objetivo e não como princípio, embora antes tenha mencionado ser um sub-princípio, o que nos leva a concluir que a naureza jurídca do mesmo é híbrida ou nada clara.

De toda sorte, significa aque o DC deve aplicar da mesma forma e com o mesmo sentido em qualquer Estado Membro, ainda que as realidades, sejam estas jurídicas, econômicas e porque não dizermos, sociais, políticas e ambientais se apresentem diversas. Na sua formulação típica, ele se afirma através do reenvio prejudicial ou das questões prejudiciais, que institui uma relação de colaboração entre os órgãos jurisdicionais e o TJ. Por isso, a primeira vista a aplicação a que tendenciamos seja apenas jurisdicional.

Com a resposta, o órgão nacional fica vinculado à resposta dada pelo TJ ao aplicar, se assim entender, a norma comunitária ao caso concreto. Registramos que essa uniformidade é assegurada por duas formas essenciais. Primeiro, pela força de irradiação ou de precedente de fato que se resulta do TJ e que leva que os outros Tribunais a seguirem a apreciação feita pelo TJ num determinado processo [72]. Segundo, por o sistema das questões prejudiciais prever que se uma questão de direito comunitário surgir perante um órgão jurisdicional nacional que vai decidir em última instância, está obrigado a reenviar, pelo que, em último termo e em todo e qualquer processo, o TJ pode ser chamado a manifestar-se [73].

Não desmerecendo o princípio da efectividade e do efeito útil do Direito Comunitário, o princípio da lealdade comunitária, da boa-fé e da cooperação leal salientamos a relação da matéria em questão com o princípio da coerência global do sistema jurídico comunitário, pois este embora seja relacionado aos Estados Membros é também uma exigência do próprio sistema jurídico comunitário. O sistema jurídico de cada Estado Membro, sem prejuízo de possuir os seus mecanismos próprios de solução de conflitos entre fontes de direito deve ter a preocupação de se apresentar como um conjunto harmónico [74], tanto no que toca a feitura das fontes de Direito como no que respeita à sua aplicação aos casos concretos.

O princípio da efectividade da Ordem Jurídica ganha desenvolvimento na interpretação e na aplicação do Direito Comunitário. Assim, como FAUSTO DE QUADROS, tenderemos a estudar [75] o Direito Comunitário como sendo ele a Ordem Jurídica do principal pilar da UE.

A aplicação do DC pelos Estados deve dar resposta às exigências do princípio do efeito útil do DC, uma vez que a obrigação dos estados de concederem plena efectividade ao DC engloba o dever que sobre eles recai de fazerem respeitar a ordem jurídica comunitária na sua ordem interna. Quando o professor Fausto de Quadros fala acerca regulamentos administrativos de tipo organizativo que, ou sejam impostos pelo próprio regulamento ou sejam necessários para se assegurar o efeito útil do regulamento e do DC, mostra que ainda há dúvidas sobre como se ponderam reciprocamente por um lado o princípio da efectividade do DC, o consequente dever dos estados de o aplicarem, e os princípios da uniformidade e da igualdade na aplicação do DC e, por outro lado, os princípios da certeza do direito, da segurança jurídica e da protecção da confiança e da boa-fé [76].


2. APLICAÇÃO DO DIREITO COMUNITÁRIO NOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO

2.1 A aplicação do direito comunitário em nível comunitário

Não ocorrem muitos problemas neste âmbito de aplicação, o que fica a cargo da a aplicação pelos Estados membros em sua ordem ordem interna.

Assim como o direito nacional, o Direito Comunitário a priori, (e logo mais, será entendido o porque desta locução aqui exposta) estabelece diferentes competências entre os diversos poderes [77]. Todavia, não vigora nas Comunidades Européias o princípio da separação de poderes com o mesmo sentido e o mesmo âmbito com que ele é conhecido nos Estados democráticos contemporâneos [78], o que ficou demonstrado na jurisprudência comunitária.

Não se pode falar na existência nas Comunidades de um poder executivo nitidamente individualizado e, demarcado com clareza por exemplo, do poder legislativo [79]. Um exemplo típico de como se estabelece a divisão de poderes é que o Conselho detém tanto o poder de legislar como o de executar os seus atos.

Tendo em vista estarmos estudando o poder executivo, no sentido lato sensu, necessário dizermos que a Comissão [80] é o principal órgão executivo da Comunidade. É ele o responsável pela aplicação, ou execução do DC ao nível comunitário, por isso se fala em Administração Pública Comunitária. Conta com o auxílio de diversos comités [81] consultivos, é claro que com as peculiariedades que estes foram concebidos a aquela.

Ocorre que a execução do DC não é exclusiva do legislador ou do juiz, desenvolvendo-se uma complexa e ampla atividade administrativa implementadora do DC. Há uma projeção do DC no âmbito do exercício da função administrativa, transformando a Comunidade Européia [82].

A execução administrativa da legalidade comunitária não pertence só a estruturas diretamente integradas na Comunidade Européia, a Administração Pública de cada um dos Estados-membros também atua como Administração Comunitária, assim como o juiz nacional é também comunitário. Ela pode ocorrer de de forma direta [83] ou indireta [84].

2.1.1. A aplicação do direito comunitário pelos Estados Membros [85]

Na divisão horizontal do poder, as competências comunitárias são tanto plenas ou exclusivas como concorrentes ou compartilhadas com os Estados Membros.

A combinação do esquema de distibuição do poder público e da específica lógica do sistema institucional comunitário, faz com que a função executiva [86] reste compreendida como regra geral, sob competência dos Estados Membros [87]. A execução implica um conjutno de poderes – legislativo, executivo e judicial dos Estados Membros e su descarga nestes se traduz no princípio da execução indireta [88]

Para esta aplicação, foi necessária a criação doutrinária da noção de Direito Constitucional e Administrativo da União Européia. Constitucional, já existente em sentido material, para nos referirmos aos Tratados Comunitários como tratados-constituição. Administrativo como uma estrutura orgânica e institucional da União (sobretudo da Administração Pública Comunitária) e toda a vasta problemática ligada à aplicação do Direito Comunitário [89].

Isso porque é necessária uma dialética entre a integração e soberania para o desenvolvimento da ordem jurídica da União Européia, valorizando o indivíduo como sujeito do Direito Internacional, especialmente no quadro da proteção internacional dos Direitos do Homem [90].

Os Estados formam a administração indirecta das comunidades, por isso a aplicação do DC por estes assume maior importância do que a sua aplicação a nível comunitário. Essa aplicação pode se dar em diferentes momentos, pelo Legislador, pela Administração Pública e pelos Tribunais. Observamos que o momento que apresenta menores problemas refere-se ao poder legislativo, vez que hoje podemos falar em desdobramento funcional [91] dos órgãos de execução do Direito.

O princípio da subsidiariedade [92] impõe a aplicação descentralizada do DC pelos Estados Membros e porque a execução por estes põe em confronto a ordem jurídica comunitária com os sistemas nacionais de criação e de aplicação do Direito.

É um dever dos Estados Membros cumprirem e aplicarem o DC na ordem interna, fato mais complexo em Estados federais e em Estados regionais, o que não ocorre por óbvio em Estados unitários ou Estados com regiões autónomas, o que a priori nos levaria a pensar que tais Estados pudessem fazer valer esta facilidade e não negligenciar o DC.

2.1.1.1 A execução do Direito Comunitário e do Direito Comunitário Administrativo [93]

A execução do DC pode dar-se de forma normativa [94], de forma judicial [95] e de forma administrativa [96]. Duas notas devem ser observadas antes de prosseguirmos. A primeira delas refere-se ao escasso desenvolvimento que do ponto de vista legislativo o Direito Administrativo Comunitário tem experimentado [97]. E a segunda, é que no âmbito comunitário, o TJ tem desenvolvido um trabalho essencial para a evoluçao do direito adminitrativo comunitário, sobretudo na área do sistema de direito administrativo que é, o ambito procedimental [98].

A execução do DC pela Comissão fez nascer e desenvolver-se o Direito Administrativo Comunitário [99], que denota alguns sentidos os quais merecem ser destacados:

1.Direito administrativo comparado, o qual visa a comparação entre os Direitos administrativos dos EM da União e por vezes da Europa.

2.Direito administrativo interno que possui como participantes os Estados ou as entidades infra-estaduais, ou seja, pessoas coletivas interna dos Estados membros.

3.europeização dos direitos administrativos [100] que corre paralelamente à harmonização progressiva do conjunto global das ordens jurídicas nacionais com o DC. Há um progressivo aumento da pressão exercida pelo DC aos Direitos nacionais, reflexo da mudança entre comunitarização para europeização [101]. Esse fenômeno passa para todos os outros poderes do Estado [102].

Fato é que o DC penetra no interior dos Direitos Administrativos nacionais, e por esse motivo se fala em Direito Administrativo Comunitarizado ou Direito Comunitário Administrativo. Esse fenómeno baseia-se na europeização das administrações públicas nacionais e trás consequências no direito do procedimento administrativo da comunidade, vez que este disciplina o procedimento administrativo na execução do DC ao nível da Comunidade, sobretudo pela Comissão [103].

Aos Estados-membros cabe a execução das decisões comunitárias, criando um verdadeireo "federalismo de execução [104]" A autonomia dos Estados-membros nunca pode ser invocada para justificar a inobservância das vinculações decorrentes do DC, nem poderá ir de encontro a aplicação uniforme. Da mesma forma, a aplicação do DC por cada Estado dever ser feita como uma eficácia e um rigor equivalentes aos empregues na aplicação do seu direito nacional [105].

A configuração da Administração Pública dos Estados-Membros como Administração Comunitária provocou uma revolução no âmbito das Administrações Públicas Nacionais, o que levou à transformações na Administração Públicas dos Estados-Membro, principalmente no que diz respeito à ampliação material de tarefas [106]; a reconfiguração da distribuição interna de poderes [107]; na criação de novas estruturas organizativas [108]; na diversidade de relacionamentos institucionais [109]; na complexificação do procedimento administrativo [110] e na duplicação de mecanismos de controle [111].

De nada serviria uma imposição para cumprimento de determinadas normas se não houvessem sanções [112] pelo seu incumprimento, fato que para alguns isso é leva o respeito pela norma. Assim, reconhecemos que os Tratados prevêem sanções específicas para inexecução do Direito da União, incluindo do DC, embora não se encontra nestes instrumentos uma cláusula acerca deste suposto poder punitivo.

A fim de uma aplicação que atenda os requisitos da Comunidade Européia, devem estar presentes, os princípios da lealdade comunitária [113], da boa-fé [114], da cooperação leal [115], da autonomia [116] dos Estados Membros, limitada a não pôr em causa a sua subordinação ao Direito Comunitário e da coerência global do sistema jurídico comunitário.

A aplicação uniforme do DC não pode ser prejudicada pelas particularidades processuais existentes nos sistemas processuais nacionais [117] e a relevância da aplicação uniforme deve-se ao fato de que a autonomia necessariamente, deve ser conciliada som as necessidades daquela para que se evite o tratamento desigual, devendo para isso ao autoridades nacionais obrigados a interpretar "a luz da letra e da finalidade" as normas e atos adotados internamente e sempre com a presunção de que o Estado teve a intenção de cumprir de forma total.

Deve-se interpretar e aplicar o DC em sentido conforme com o sentido que é ditado pelo conjunto global da ordem jurídica comunitária. Por esse motivo, não se deve aproveitar da interpretação literal do direito interno ou de erros ou insuficiências do direito interno na transposição ou concretização do DC para pôr em causa a execução fiel deste direito [118].

3.1.2 Aplicação do Direito Comunitário pelo legislador

Embora esta seja a via menos problemática em torno na aplicação do DC pelos Estados Membros, é o legislador [119] que tem a responsabilidade do DC na ordem interna. Isso porque os atos legislativos devem verter as fontes do Direito Comunitário. Cabe a este as obrigações em não criar direito incompatível com o Direito Comunitário, bem como em remover todos os obstáculos internos à eficácia.

Em regra [120], a função do legislador será realizada apenas em atos os quais não sejam diretamente aplicáveis e sempre que a transposição das diretivas for entregue ao Poder Legislativo [121]. Dessa forma, este poder tem grande importância na execução dos regulamentos e das diretivas.

Nesse sentido, é errôneo um Estado Membro pensar que defende os seus interesses em relação à matéria da diretiva não transpondo a mesma, ou ainda fazendo de modo errado ou insuficiente, ou pior, adotando obstáculos que deturpem o alcance e o resultado desta, fato que somente coloca o próprio Estado em situação de incumprimento perante o DC.

Imprescindível aqui não falarmos de alguns requisitos subjetivos que o representante do poder legislativo a nível comunitário deve possuir, da mesma forma como faremos no poder judiciário, com a figura do juiz.

O sistema jurídico de cada Estado Membro, sem prejuízo de possuir os seus mecanismos próprios de solução de conflitos entre fontes de direito deve ter a preocupação de se apresentar como um conjunto harmônico, tanto no que toca a feitura das fontes de Direito como no que respeita à sua aplicação aos casos concretos. Para que isso ocorra, necessário uma elevada qualidade técnica legislativa e que a aplicação do direito ocorra de forma organizada. Por esse motivo em 7/11/2000 foi criado o Grupo Europeu de alto nível para a qualidade legislativa que no seu relatório final aprovado em 11/2001 propõe a melhoria dos atos [122] normativos.

3.1.3 Aplicação do Direito Comunitário pela Administração Pública

A competência da Administração Pública resume-se em aplicar o Direito Comunitário no exercício da função administrativa do Estado [123].

Esta aplicação provoca grandes transformações, e isso decorre do fenômeno da comunitarização do direito administrativo, que trás consequências no domínio da função administrativa, da organização administrativa, dos métodos administrativos e do procedimento administrativo, no campo da actividade administrativa, no sistema de garantias [124].

No regime da função administrativa, ocorre um alargamento do âmbito subjetivo dessa função, uma vez que participam do seu exercício empresas públicas e até empresas que prestem serviços de interesse econômico geral.

Já, no domínio da organização administrativa a conseqüência é o respeito pelo princípio da subsidiariedade [125], visto anteriormente.

No domínio dos métodos administrativos e do procedimento administraivo se pretende harmonizar os métodos da gestão administrativa e os procedimentos administrativos com os princípios do DC. Tal harmonização tem sido levada a cabo pelas diretivas de coordenação de procedimentos administrativos [126] em vários domínios.

No campo da atividade administrativa houveram alterações substanciais nos Direitos Administrativos, e também na teoria do ato administrativo comunitário, bem como na teoria do contrato administrativo. A execução administrativa do DC obriga a alterar o sistema de garantias vigentes nos Estados membros em matéria de Direito Administrativo, o que por óbvio inteferirá no sistema procedimental do mesmo.

Assim, estabelece-se, querendo ou não, a comunitariziação ou europeização das Adminsitrações Públicas e dos Direitos Administrativos estaduais o que faz um novo sistema administrativo europeu, que ultrapassa e suplanta a divisão clássica entre os sistemas administrativos de tipo francês, alemão e britânico [127].

A Administração Pública como sabemos não pode, aplicar normas contrárias ao DC [128], e nem de aplicar este mesmo contra o direito nacional, de forma modelar, podendo para isso ser fixado um prazo pelo Direito Comunitário para a revogação dos actos nacionais constitutivos de direitos, mas não o fazendo deve-se ponderar por um lado, a necessidade de não se proteger a má-fé do beneficiário do acto e por outro o princípio da certeza jurídica. E enquanto o TJ não estabelecer um prazo comunitário, deverão os direitos nacionais a ditar esse prazo [129].

3.1.4 Aplicação do Direito Comunitário pelos Tribunais nacionais

Esclarecemos que todos os tribunais nacionais são tribunais comunitários. Todavia, os mais relevantes são os tribunais constitucionais [130] e os tribunais administrativos [131].

Assim, os Tribunais exercem a função judicial de Direito Comunitário, assegurando na ordem interna, a plena efectividade deste ramo de Direito. Para tanto, lembramos que a jurisdição do juiz [132] nacional, diferencialmente da jurisdição do TJ e do TPI, é geral. Tais tribunais funcionam como tribunais comunitários, cabendo ao juiz assegurar na ordem interna a plena efetividade do DC.

Com a reforma do contencioso administrativo determinou-se a necessidade de se colocar o contencioso administrativo em condições de permitir a plena aplicação do DC pela sujeição aos tribunais administrativos de todo o exercício da função administrativa por entidades privadas.

Obsevarmos que inevitavelmente, é como se o juiz avocasse maiores competências, embora nem sempre seja esta sua vontade, pois além de alargar os seus dispositivos legais, deve aplicar os mesmos. O juiz aplica o DC segundo seus próprios critérios, com respeito é claro por todas as características que são próprias e específicas do sistema jurídico comunitário.

Há, na ordem interna dos Estados um direito fundamental reconhecido pelo DC aos sujeitos de Direito interno à garantia judicial efetiva [133], embora para o juiz nacional não seja satisfatória a posição de ter que aplicar DC contra as regras nacionais, motivo pelo qual os Estados Membros têm vindo a adaptar a sua Ordem Jurídica nacional às exigências da aplicação do DC por via judicial [134].

E agora, acerca da figura representativa do poder judiciário, resta mencionarmos que o mesmo deve atribuir uma intepretação que se apresente conforme o sentido, economia e termos das normas comunitária, o que fará apenas se dentre todos os métodos, priorizar o que mais permite lhe dar à disposição de direito nacional em causa uma intepretação compatível com a norma comunitária [135].

A nível comunitário, o principal órgão é o Tribunal de Justiça [136] das Comunidades Européias, e este possui uma tríplice competência: consultiva [137], contenciosa [138] e judiciária [139]. Necessário mencionarmos acerca da competência judiciária e mais especificamente do reenvio [140] prejudicial, sendo este um instrumento privilegiado de garantia da uniformidade na aplicação do direito comunitário. Ao princípio da uniformidade, através do reenvio incumbe a tarefa de prover a uniforme interpretação e constatação da invalidade de normas comunitárias pelos operadores jurisdicionais das diversas ordens jurídicas nacionais [141].

Assim, será possível que as mesmas normas, sejam elas de direito originário ou derivado, diretamente aplicáveis ou necessitando de normas internas de transposição, sejam interpretadas pelos juízes portugueses, espanhóis, alemães, suécos ou britâncos, apesar da fundamental diversidade de culturas e sistemas jurídico.

Já que estamos no âmbito judical, destacamos que a jurisprudência [142] assume tanto a nível nacional, como comunitário um papel muito significativo. O resultado da jurisprudência do TJ, o DC e os acordos especiais encontram-se ligados ao mesmo, contendo conceitos autônomos e unitários que devem ser interpretados conforme os princípios deste direito, embora nos casos não tão claros ou imprecisos, pode-se recorrer à discricionariedade que permite recorrer ao direito nacional para interpretar e precisar as normas européias [143].

O Tribunal de Justiça, denominado por alguns como "o motor da integração jurídica no âmbito da EU [144]" vem interpretando, desenvolvendo e aprofundando os Tratados, a fim de contribuir de forma decisiva para elaboração e sedimentação progressivas da ordem jurídica comunitária.

E, foi por este motivo que analisamos algumas conclusões dos advogados-gerais, escolhidas tendo em vista o caráter temporal, as quais ilustram a aplicabilidade do princípio da interpretação e aplicação no Direito da Integração, disponíveis nos anexos deste estudo.


4. UNIFORMIDADE E APLICAÇÃO NAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

Desde logo, esclarecemos que o problema de suscitar as questões prejudiciais [145], poderiam ser sanados no plano nacional, pela figura do legislador [146].

4.1 Conceito e relevância na ordem jurídica comunitária

Consistem num instrumento da interpretação uniforme do DC, ou como alguns preferem "mecanismo a fim de evitar divergências de jurisprudência nos vários EM" [147], motivo pelo qual as limitações quanto à discussão sobre estas, esgotar-se-ão no entendimento do princípio em estudo. A questão prejudicial [148] surge como uma questão incidental dentro do processo principal, acarretando a suspensão da instância no processo principal. Ela deve ser desprovida de formalidade [149], e corre em algum tribunal nacional.

Consideradas como uma manifestação da cooperação [150] entre os tribunais nacionais e o TJ, as questões prejudiciais dão oportunidades ao juiz nacional para antes de aplicar a norma em litígio de obter do TJ um critério uniforme para interpretação e a apreciação da validade da norma ou do ato em causa. Até porque, se fosse permitido ao juiz [151] resolver a dúvida sozinho e livremente, implicar-se-ia um fraccionamento do DC, quebrando a uniformidade que se pretende atingir na interpretação e na aplicação da ordem jurídica comunitária [152].

Isso é apenas o reflexo do sistema de cooperação que substitui o hipotético sistema de hierarquia [153] entre os TC e os tribunais nacionais, o qual consistia numa via para assegurar a uniformidade na interpretação e na aplicação do DC pelo juiz nacional, mas incompatível com o estádio atual da integração européia.

Algumas observações gerais deste instituto merecem ser destacadas. O TJ não hesita em reformular as questões se entender necessário [154], embora não responda a questão colocada. A fim de delimitar as questões a serem suscitadas, o art. 68 restringe à decisões que não sejam suscpetíveis de recurso. A decisão proferida naquele processo é obrigatória para os órgãos jurisdicionais nacionais, mas não se aplica às decisões que já constituíram coisa julgada.

Assim, as questões prejudiciais sendo um instrumento da integração jurídica, bem como da criação do Direito Comunitário por via pretoriana, devem ser consideradas como o mais importante meio do Contencioso Comunitário, motivo pelo qual foi através dele que o TJ proferiu seus mais célebres e marcantes Acórdãos [155].

Somente ficará assegurada a uniformidade do Direito Comunitário pretendida com as questões prejudiciais, se houver acatamento do juízo de interpretação ou de apreciação de validade do TJ pelo tribunal nacional, bem como se o conteúdo do acórdão prejudicial [156] vincular tanto o "tribunal nacional questionante" e todos os demais tribunais do espaço europeu [157].

4.2 Base legal

As questões prejudiciais, sejam elas de interpretação, sejam estas de apreciação de validade, estão positivadas no art. 234 CE [158], que somente traduz efeitos na ordem jurídica comunitária quando o TJ possa contribuir para interpretação e aplicação uniformes da norma ou do ato em causa [159].

Necessário fazermos um apontamento histórico do surgimento deste dispositivo legal, vez que teve sua inspiração no Tratado da CECA e em alguns direitos nacionais, mais precisamente o direito alemão, o direito italiano e o direito francês. O direito interno dos EM conhecia tais questões nas relações entre os tribunais penais, civis e administrativos [160].

O art. 177 (atual 234) do TCEE teve origem no art. 41 do TCECA. Comparando-se os artigos [161], observa-se: um maior âmbito de aplicação, vez que somente agora é possível que o juiz suscite questões de interpretação, havendo a necessidade de que o juiz nacional suscita a questão prejudicial somente se estiver a julgar em útlima instância. Dentro das razões objetivas deste dispositivo, resta claro que as questões prejudiciais servem para assegurar a uniformidade de interpretação e aplicação do DC.

4.3 Objetivos

Como mencionado no dispositivo legal, as questões prejudiciais podem versar sobre dois objetivos:

4.3.1 Interpretação [162] do Direito Comunitário

Para que se obtenha o entendimento desta espécie do gênero de questões prejudiciais, necessário que o leitor traga consigo tudo o já exposto anterioremente acerca do que se entende por interpretar e qual a relevância de uma correta interpretação no Direito Comunitário, no sentido de que interpretar significa determinar o seu alcance e definir seus efeitos.

Há várias divergências na doutrina quanto algumas denominações mencionadas no dispositivo que estabelece as questões prejudiciais, e mais que isso, com relação ao âmbito que se quis dar, uma vez que estas são consideradas como fontes sujeitas à interpretação.

Resumidamente e mais, adotando a doutrina exemplar e majoritária nesta matéria, estabelecemos que a expressão "presente tratado" ao contrário do seu significado vernacular próprio, compreende além dos de Paris e Roma, como todos os instrumentos em anexo que entraram em vigor na mesma época [163].

Restringimos ainda que a expressão "atos adotados pelos órgãos comunitários" refere-se àqueles adotados pelas instituições [164] da comunidade, independentemente da sua aplicabilidade [165], mas estando excluídos os atos de direito nacional. Recordamos porém que esta regra como tal, admite exceção [166].

Em relação ao que se deve entender por "acordos internacionais em que a Comunidade é parte" deve ser visto de forma mais ampla possível, pois estamos diante de uma mudança no sentido originário onde o tribunal interpretava o ato interno comunitário de conclusão do acordo e do art. 300º do tratado como uma interpretação unilateral, válida apenas para a Comunidade, não oponível ao Estado terceiro com quem a Comunidade contratou. Hoje, com o instrumento das questões prejudiciais, a competência é alargada aos acordos concluídos pelos Estados Membros, em que a Comunidade lhes sucedeu e aos acordos mistos, estendendo também às decisões tomadas pelos órgãos instituídos por um acordo internacional, concluídos pela comunidade, e aos atos não obrigatórios concluídos por esses órgãos [167]. Aqui se inclui ainda as decisões tomadas por órgão de gestão de acordos internacionais. Destaca-se que a competência deve estar no texto do tratado, com exceção quando se tratar da cooperação policial e judiciária em matéria penal [168].

A interpretação prejudicial ainda pode recair sobre disposições do direito nacional que levam a cabo uma remissão explícita para o DC [169] ou que remeta a uma norma comunitária [170]. Como uma função atípica de um dos poderes estatais, pois infringe o art. 234, mas comprova a interpretação teleológica dos tratados e por ser necessária obter uma interpretação uniforme do DC.

Ainda, o Tribunal possui competência [171] para definir o campo de aplicação da norma ou do ato interpretado, bem como para fixar os efeitos destes e ainda para se pronunciar sobre o primado e o efeito direto das disposições interpretadas.

A interpretação [172] como é óbvio, não deve ser excessivamente abstrata, nem muito delimitada, visto que neste termos não só corria o risco de fomentar a rejeição pelo juiz nacional da interpretação formulada, como também desvirtuaria o "suposto" sistema de repartição de competências entre a jurisdição comunitária e a jurisdição dos tribunais nacionais [173]. Sendo malabarista, o tribunal tem que esquecer da matéria de direito e de facto que informam o litígio e fornecer da norma uma interpretação que respeite a competência do tribunal nacional que corresponda a expectativa.

Por fim, a interpretação pode recair também aos "estatutos de organismos criados por acto do conselho, desde que estes o prevejam", desnecessário é que façamos observações neste sentido, visto que nem o detentor desta competência assim a fez.

4.3.2 Apreciação da validade do Direito Comunitário

Devemos ter em mente uma noção de validade ampla, seja porque alguns doutrinadores [174] acreditem que ela possui uma idêntica noção à de legalidade [175], ou seja, porque o estabelecido no art. 234 venha significar a compensação da limitação da protecção jurisdicional conferida pelo art. 230.

Preocupando-se com o que pode [176] ser objeto de apreciação da validade, a doutrina estabeleceu que refere-se apenas ao direito derivado, embora o TJ possa reconhecer uma destas questões de um tratado internacional que obriga a Comunidade ou do ato comunitário da respectiva conclusão [177]. O fato de as partes no litígio principal não terem legitimidade para impugnar o ato em causa não impede que o TJ aprecie a validade do deste num processo prejudicial.

O item ora abordado foi inovado pelo Tratado de Amesterdão [178], quando veio prever as questões prejudiciais obrigatórias e facultativas também no terceiro pilar [179]. Uma das inovações constantes no Protoloco relativo ao Estatuto do TJ, trazido no anexo do Tratado de Nice foi de que a decisão do tribunal nacional que suspende a instância e suscita a questão prejudicial deve ser notificada também aos Estados membros do EEE [180] que não sejam membros da União, além é claro, ao órgão de Fiscalização da EFTA.

Ao contrário do que acontece na interpretação, o TJ não admite questões prejudiciais de apreciação de validade dos seus próprios acórdãos, vez que isso colocaria em causa a repartição de poderes [181].

O pronunciamento do TJ ocorre apenas a título prejudicial, e por isso os efeitos dos acórdão prejudicial não podem ser em hipótese alguma confundidos com os do acórdão proferido pelo TJ sobre a validade de uma norma ou de um ato num processo de recurso de anulação [182].

Sabemos que, assim como todo e qualquer assunto acerca do Direito Comunitário inclusive o tema deste relatório, esta passando por um processo de melhoramento constante, fato natural de um Direito moderno. Atualmente, o TJ tem entendido que a obrigação e suscitar a questão prejudicial pelo tribunal nacional pode até ser dispensada [183].

O acórdão do TJ sobre a questão de apreciação de valide não declara erga omnes a nulidade do ato, limitando apenas a declarar sua invalidade. Ao julgar uma questão de apreciação de validade o TJ pode reconhecer o ato impugnado como inválido ou declarar que seu exame não resultou o apuramento de qualquer vício capaz de afetar a validade do ato [184].

Nas questões prejudiciais de apreciação de validade, a declaração de invalidade do ato não se confunde com a anulação do recurso e isso decorre do fato da mesma ser analisada a título prejudicial, embora ela vincule os tribunais dos Estados Membros, obriga os órgãos o dever de extrair todas as consequências jurídicas [185]. Temporalmente, os efeitos do acórdão prejudicial [186] são de que o acórdão interpretativo possui efeitos retroativos, sendo esta também a REGRA nos acórdãos de apreciação de validade, salvo nos casos de declaração de invalidade.

4.4 Competência para interpretar ou apreciar da validade

Pertence ao Tribunal de Justiça as interpretações acerca do presente Tratado, quanto dos atos (adoptados pelas instituições da comunidade e pelo BCE, bem como sua validade) e dos estatutos (dos organismos criados por acto do Conselho, desde previstos no estatuto) [187].

O Tratado de Nice foi a fronteira para mudança jurisdicional. Até ele, o conhecimento das questões prejudiciais constituía competência exclusiva do TJ. Tendo em vista a necessidade de descongestionar o monopólio do julgamento das questões prejudiciais e a nova redação do art. 225, o TPI tornou-se em tribunal de primeira instância para todos os meios contenciosos.

Em matérias específicas o TPI [188] é competente para conhecer das questões prejudiciais e o quando este considerar que a causa exige uma decisão que possa afetar a coerência poderá remeter essa causa ao TJ. As questões proferidas pelo TPI podem ser reapreciadas a título excepcional pelo TJ nas condições do Estatuto.

4.5 Competência para suscitar questões prejudiciais

Quanto a questão da noção de jurisdição, ou consideramos como tribunal qualquer órgão como tal qualificado na ordem jurídica interna dos Estados da Comunidade, buscamos numa noção comunitária [189] de jurisdição, critérios que permitam qualificar como tal um determinado órgão interno [190].

Não podemos deixar de mencionar, embora sinteticamente, acerca das teorias para verificar quais são os Tribunais obrigados a suscitar tais questões. A teoria orgânica, aponta que apenas os supremos tribunais estão obrigados a suscitar as questões prejudiciais, ao passo que a teoria do litígio concreto abrange que o tribunal cuja decisão não é susceptível de recurso judicial ordinário, previsto no direito interno está obrigado, ou seja, não o supremo tribunal, mas o tribunal supremo naquele litígio concreto [191].

Para que não fossem enviadas questões prejudiciais de órgãos não qualificados de tribunal, necessário foi que se definisse o seu conceito, o que para tanto utilizou-se de um requisito de natureza orgânica e outro de caráter funcional.

O tribunal de justiça dispõe de uma competência de atribuição, enquanto os tribunais nacionais constituem as jurisdições de direito comum habilitadas a aplicar o DC aos casos concretos que lhe são submetidos. A obrigação de reenvio [192] está relacionada com o caráter do tribunal, e não com a natureza do processo, pois as decisões dos tribunais inferiores são normalmente susceptíveis de recurso [193].

Numa edição recente, foi observado que os órgãos jurisdicionais internacionais e os estranhos à Comunidade não podem colocar questões prejudiciais ao TJ. No entanto o tribunal já admitiu questões prejudiciais suscitadas por tribunais que não fazem parte do sistema judicial de qualquer EM e até por tribunais internacionais [194].

Ressalvamos que mesmo os tribunais que não julgam em última instância, se tiverem dúvidas quanto a validade do ato devem suscitar as questões ao TJ, embora sejam competentes para considerarem o ato como válido e rejeitarem as causas de invalidade invocadas. Essa interpretação contra legem do art. 234 é fundamentada na doutrina [195].

4.5.1 Faculdade do órgão competente

Em face da repartição de competências ser imperativa, a faculdade de suscitar as questões prejudiciais não pode ser restringida por convenção das partes, nem mesmo por regras de processo internas. [196].

É facultativo quando ao considerar que uma decisão sobre questão suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros seja necessário o pronunciamento do Tribunal. Da mesma maneira, se da sentença do tribunal que tem dúvidas, couber recurso jurisdicional de direito interno, o tribunal pode suscitar a questão junto ao TJ.

Devido os tribunais nacionais exercerem funções híbridas, os tribunais de cujas decisões não haja recursos podem, considerando sempre que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, solicitar ao TJ que lhes forneça a correcta interpretação da norma comunitária ou que se pronuncie sobre a validade do acto comunitário em causa, o que será feito mediante um "acórdão vinculante" [197].

4.5.2 Obrigatoriedade do órgão competente

De forma obrigatória, sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça, embora tal obrigação não seja absoluta.

Nos casos de interpretação, a obrigatoriedade deixa de existir quando a questão não for necessária nem pertinente para o julgamento do litígio principal, ou quando se verificar uma identidade material da questão prejudicial com outra que já foi decidida pelo TJ ou ainda na hipóteses do juiz natural tiver verificado que a interpretação da norma em questão é clara. Já, nos casos de apreciação de validade, o TJ entende que os tribunais que não são de última instância são livres de suscitar ou não quando concluam pela validade, não o sendo quando convencidos da respectiva invalidade. Só o TJ poderá decidir, mesmo a título prejudicial, pela invalidade de um acto de Direito Comunitário.

Nas questões de apreciação, a declaração de invalidade do acto, por ter sido feita a título prejudicial, não se confunde com a anulação do ato. Já, a declaração pelo TJ, a título prejudicial, da invalidade do ato, para além de vincular os tribunais dos Estados Membros gera a todos o dever de extrair dessa declaração todas as consequências jurídicas.

Assim, os tribunais supremos são obrigados a solicitar ao TCE que lhes forneça a correcta interpretação da norma comunitária ou que se pronuncie sobre a validade do acto comunitário em causa. E ainda, se em um tribunal administrativo nacional for invocada a invalidade de um ato de DC, como o juiz nacional é desprovido de competência para declarar a nulidade ou anular este ato, se este se inclinar pela invalidade ou se considerar que tem dúvidas, ele é obrigado, mesmo que da sentença do tribunal em causa caiba recurso jurisdicional de direito interno, a suscitar perante o TJ a questão prejudicial de apreciação da validade do acto do DC [198].

Antes de abordarmos o próximo tópico, traremos algumas observações sobre as questões prejudiciais no âmbito do Mercado Comum do Sul, visto que tal ligação com a União Européia deve, sempre que possível, ser analisada.

No referido Mercado, há três fases procedimentais: conciliação, consulta e arbitragem [199], o que demonstra o nível light de institucionalização [200], embora saibamos que isso não poderá perdurar na evolução do mercado comum.

Mais uma vez, a doutrina [201] trás o modelo seguido pelo Direito europeu vez que se apreseNta "surpreendente e instigante", valendo-se de um instituto considerado a chave mestra, ou a válvula estabilizadora do todo o Direito Comunitário: a possibilidade dos efetivos aplicadores do Direito Comunitário, poderem consultar por via prejudicial a Corte de Justiça Européia, para que pronuncie a correta interpretação da norma comunitária que deve incidir sobre o caso em concreto.

Ocorre que o Mercosul é determinado por princípios diversos da União Eupéia, designadamente, pelo princípios da independência e da livre convicção da magistratura o que seguramente nos impossibiltam de aplicarmos tal instituto.


5. HARMONIZAÇÃO E UNIFORMIZAÇÃO

Primeiramente, temos que estabelecer que estes dois institutos traduzem-se em espécies de um mesmo processo, diferenciados pelos seus instrumentos de aplicação.

Em regra, harmonização [202] refere-se a diretiva [203], enquanto que a uniformização, ao regulamento.

Uniformização é fundamental para qualquer bloco econômico, mas cada um, é claro, com suas peculariedades. Serve para a condução de políticas comuns, evitando as desigualdades das legislações.

A Harmonização [204] é um processo complexo, não passando para alguns de mais mais um "corolário natural da concepção comunitária da Comunidade e da sua Ordem Jurídica" [205], possuindo vários entraves, o que não será abordado no presente estudo, mas ressaltamos desde a falta de competência e legitimidade, até mesmo a falta de consenso entre os Estados.

Embora não exista um caráter imperativo da decisão, nem mesmo delimitação de matérias no Mercado Comum do Sul, vez que a decisão precisa de processo legislativo, sendo de Direito Internacional Público e não de Direito Comunitário, entrando no mundo jurídico nacional como um acordo internanacional passando pelo controle de constitucionalidade, tanto o Mercosul como UE prevêm a harmonização [206], o que não se pode dizer da uniformização, como será abordado no próximo tópico.

A harmonização [207] vive numa interação constante com os princípios da uniformidade e da igualdade na aplicação do Direito Comunitário. A importância de tal instituto é verificável, pois começa a abarcar as próprias Constituições dos Estados Membros [208].

No âmbito da União Européia, sublinhamos que o fato de que ainda que os artigos [209] que a estabelecem sejam diversos, a harmonização é progressiva e deverá limitar-se às disposições que se prenderem diretamente com o estabelecimento e o funcionamento da UEM.

Sabemos que a harmonização deve respeitar a especificidade dos Direitos nacionais, até porque ela envolve não apenas o direito substantivo, mas também o direito adjetivo ou processual, aliás, a harmonização daquele implica a harmonização deste [210].

A influência do princípio da subsidiariedade é demonstrada neste processo de harmonização. Isso porque, este princípio determina que a especificidade dos direitos nacionais só será substituída por um direito comum, se isso for necessário aos objetivos da integração. E mais, ele impõe que só se opte pelo grau superior quando o grau inferior não for suficiente para as necessidades da integração, o que demonstra uma ligação [211] entre tal princípio com o princípio da proporcionalidade.

Harmonização então se restringe ao que for necessário para a integração. Ela faz parte do quadrinômio coordenação/aproximação/harmonização/uniformização ou unificação que pretende exprimir graus progressivos de adaptação dos direitos nacionais ao direito comunitário.


6. OPERACIONALIDADE DO PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE E APLICAÇÃO NO MERCOSUL

Tendo em vista o tema da disciplina do Direito da Integração fundar-se a na relação existente entre os instumentos presentes na União Européia e no Mercosul, abordaremos a par de todos os conceitos já delimitados e superados, se o princípio em estudo aplica-se ou não ao Mercado Comum do Sul.

O Mercado Cumum do Sul tem origem com o Tratado de Assunção [212] e na sua criação possuia como objetivo tanto a livre circulação, seja de bens, pessoas, serviços e capitais, bem como estabelecer uma política aduaneira comum. Salientamosao leitor que a assinatura de um Tratado objetivando a construção de um Mercado Comum é fato inédito na história econômica brasileira.

A personalidade jurídica de Direito Internacional, do Mercosul, foi estabelecida na fusão do Tratado de Assunção com o Protocolo de Ouro Preto, porém necessário que desde já estabeleçamos a fundamental diferença como Bloco europeu, a qual está no fato de não haver primado no Mercosul, o que inevitavelmente, no nosso ponto de vista inviabiliza num sentido amplo, todo o Mercado.

Ademais, a legislação Mercosulina não é considerada superior aos dos países membros o que demonstra a inexistência da supra-nacionalidade, possuindo caráter intergovernamental [213].

Sinteticamente, observamos que malgrada a sua denominação, o Mercado Comum do Sul, mescla distintas situações de aproximação econômica entre países, segundo a teoria da integração. Em primeiro lugar, refere-se à construção de uma Zona de Livre Comércio na região, tal como indica a eliminação das tarifas alfandegárias e não alfandegárias. Já em segundo momento, ambiciona sustentar uma política comercial externa unificada, com relação a outros países, estabelecendo uma Tarifa Externa Comum, o que caracteriza uma União Aduaneira. E finalmente, objetiva alcançar o patamar superior e derradeiro, da formação de todo Mercado Comum, com a livre circulação dos bens, do capital, do trabalho e do conhecimento.

Inevitável, assim como a globalização, é que a criação de um Mercado Comum implica o surgimento de um novo Direito, qual seja o Direito Comunitário ou da Integração. Assim, os Estados transformam seus mercados nacionais em um único e compartilhado mercado. E, para além dos efeitos econômicos que gera, altera profundamente a estrutura interna e tradicional dos ordenamentos jurídicos dos Estados-parte [214].

Para alguns [215], para que venha a constituir-se em um verdadeiro Mercado Comum será necessário um Tribunal com características de supranacionalidade, para garantir, uniformizar e harmonizar a legislação comunitária, uma vez que atualmente temos o direito internacional a reger as relações dele decorrentes, embora com algumas especialidades.

Não possuímos um direito comunitário, entendido como ramo autônomo e dotado de primazia com efeito direto e impositivo em relação ao direito interno. Devido a esta inexistência, impossível, a primeira vista, falarmos em uniformizar. E como uniformização e harmonização são espécies independentes, somos do entendimento a harmonização já encontra-se estabelecida expressamente no Tratado [216], o que nos leva a concluir que apenas não poderá ser possível aplicar o princípio da uniformidade.

Ocorre que mesmo que ainda não tenhamos um direito comunitário, com seus princípios próprios e peculiares, mesmo que as regras emanadas e vinculadas ao Mercosul ainda não configurem um direito comunitário, mesmo que dependamos de um procedimento legislativo e de um ato do executivo para que adquira eficácia a norma editada pelos órgãos intergovernamentais, a interpretação a ser dada pelos juízes nacionais ao direito interno não pode distoar dos princípios que regem toda a sua estrutura.

O exemplo das comunidades européias, instituindo um sistema jurídico próprio e autônomo constitui um dos instrumentos fundamentais de qualquer processo de integração a interpretação e a aplicação uniformes do direito da integração na ordem interna [217].

Claro que a ausência de um ente que determine uma interpretação unívoca dos acordos pode gerar uma aplicação disforme entre os Estados partes, mas em algum momento, é imprescindível que haja uma uniformização de interpretação e aplicação das normas constantes no Direito do Mercosul, visando fornecer uma garantia aos terceiros países e para organizações internacionais comunitárias alheias ao Mercosul.


7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como referimos, o objetivo deste estudo versava-se em demonstrar os três níveis em que o princípio da unifomidade de interpretação pode ser visto e aplicado no Direito da Integração. Seja, como princípio constitucional da União Européia, ou como mecanismo de interpretação nas questões prejudiciais ou ainda na relação inevitavelmente estabelecida entre uniformidade x harmonização.

Assim, necessárias algumas considerações finais, tendo em vista já ter referido em alguns aspectos nosso posicionamento no decorrer do presente trabalho.

Como vimos, não há na doutrina uma pacificidade acerca da denominação correta do Direito da Integração, bem como sua natureza [218], uma vez que existem no mínimo três leituras para tentar definir o significado da UE. Uma tese intergovernamental, um suprancional e uma multi-nível, as quais não são auto-excludentes, servindo para momentos específicos do seu desenvolvimento.

A tese intergovernamental parece ser a mais apropriada para explicar e entender os grandes momentos constituintes que tem lugar na UE, ao passo que a tese suprenacional é importante para explicar e entender o dia a dia das Comunidades Européias e assim, o impacto que as instituições supranacionais produzem no processo legislativo comunitário. E, por fim, a tese multi-nível possui um caráter eclético, sendo a mais apropriada para explicar o profuto do processo regulatório administrativo comunitário [219].

Todavia, já estão sendo levantadas dúvidas relacionadas com o futuro político da União Européia. E esse futuro incerto decorre do fato deste bloco estar sem à mercê de uma legitimação social [220], fato que desestabiliza o princípio da supremacia do direito comunitário. Até porque princípios são pilares do ordenamento, mas para que sejam erguidos necessitam de uma base sólida. Se a Europa fosse um Estado, com seu demos a primazia do DC sobre os direitos nacionais estaria legitimada.

Em relação a interpretação e aplicação do Direito Comunitário, o TJ além de precisar o sentido e alcance, ou seja, interpretar, este ainda decide sobre a aplicabilidade da norma precisando em acórdãos as condições da aplicabilidade direta. Assegurar a uniformidade de interpretação e aplicação do DC é assegurar a uniformidade na interpretação e aplicação do DC pelos tribunais nacionais [221].

Tal órgão afirma o princípio da primazia do DC sobre qualquer norma nacional que se lhe oponha e bem assim as implicações desse princípio, da mesma forma que determina os critérios da interpretação das normas comunitárias evocando o princípio da autonomia [222].

Superando isso, e utilizando do principal mecanismo ou instrumento de aplicação do princípio em questão, podemos dizer que com as questões prejudiciais estaria resolvido que nada colocaria em causa a unidade de interpretação ou apreciação de validade, se não fosse o risco de um interpretação equívoca da apreciação de validade, insusceptíveis de reconsideração, o que nos resta apenas contar com a prudência do juiz nacional. E por isso, foi mencionado os aspectos subjetivos indispensáveis tanto da figura do legislador, como da figura do juiz.

Um magistrado incumbido de julgar de acordo com o direito comunitário corre o risco de pensar que está pura e simplesmente a aplicá-lo quando na realidade o submeteu, ainda que inconscientemente, a uma operação mental de interpretação, atribuindo-lhe um sentido e um alcance que lhe parecem evidentes quando é certo que as disposições comunitárias em causa comportam obscuridade que exigem um esforço deliberado de prévia interpretação [223]. E como sabemos, a fronteira entre a interpretação e a aplicação do direito é difícil de definir, até porque o TJ tem competência apenas para interpretar, vez que a aplicação compete às jurisdições nacionais.

A nível legislativo e judiciário, há considerações ao instrumento que melhor aplica a interpretação unifome, e com isso afirmamos que a União Européia foi feliz na redação do art. 234º, embora este não tenha caráter inovador, visto que esta já era a finalidade deste bloco.

A validade como abordado deve ser visto em um sentido amplo, compreendendo sua faceta material e formal e a apreciação desta. A apreciação de validade constitui uma garantia para assegurar a estabilidade do direito derivado [224].

O tribunal não se ocupa em saber se as questõs formuladas são ou não necessárias para a solução do litígio pendente na juridição nacional, o que pode levar a um reenvio desnecessário muitas vezes, tendo em vista a falta de habilidade de alguns juízes, ou interesses alheios ao litígio, que sabemos que existem.

Há dois casos que merecem destaque no nosso estudo. O primeiro é o caso HOFFMANN LAROCHE [225] que evita que se estabeleça em qualquer Estado-Membro uma jurisprudência nacional em desacordo com as regras de DC. E o caso CILFIT [226] que visa evitar que estabeleçam divergências de jurisprudência no interior da Comunidade sobre questões de DC.

Com relação a operacionalidade, as questões prejudiciais nos casos dos Tratados CEE E EURATOM, se um tribunal de instância tiver em dúvida, ou ele resolve ou submete a sua resolução ao TJ, mediante a devolução, a título prejudicial da questão suscitada. E no caso do Tratado CECA a interpretação da norma aplicável é de responsabilidade do juiz nacional. Só o TJ é competente para julgar acerca da validade, sendo por isso as jurisdições nacionais obrigadas a submeter ao seu julgamento [227].

Importante deixarmos estabelecido que o Direito Administrativo nacional tutela interesses públicos comunitários, que encontrando-se confiados na sua execução à Administração Pública dos Estados-membros, encontram naquele as regras orgânicas, funcionais e procedimentais que garantam a sua efetiva execução interna, mas a disciplina procedimental não possui uma regulação uniforme, visto que as normas procedimentais encontram-se dispersas e incompletas no contexto das respectivas regulações materiais, tanto no direito primário como deriado. Por esse motivo, a jurisprudência exerce um fundamental papel através da formulação de princípios gerais de direito [228].

Na relação estabelecida entre uniformidade x harmonização, concluimos que ambas traduzem-se em espécies de um mesmo processo, diferenciados pelos seus instrumentos de aplicação, uma vez que em regra, harmonização refere-se a diretiva, enquanto que a uniformização, ao regulamento.

Embora a harmonização seja mais complexa, imprescindível que se repita que esta vive numa interação constante com os princípios da uniformidade e da igualdade na aplicação do Direito Comunitário refletindo nas próprias Constituições dos Estados Membros. E comparando a União Européia com o Mercosul, concluímos que esta encontra-se regulamentada, diferentemente do que ocorre com a uniformidade, que deve ser entendida num sentido impróprio, como também parte integrante do Mercado Comum do Sul.

Em suma, como já mencionado, não se buscou esgotar o tema, porém, esperamos ter contribuído no sentido de demonstrar o real significado, importância e a necessidade de aplicação do princípio da uniformidade de interpretação e aplicação do Direito da Integração, objetivo expresso deste novo ramo de direito.


8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALFONSO, Luciano Parejo. Manual de derecho administrativo comunitário. Madrid: Centro de Estudos Ramón Areces, 2000. XX

ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. Mercosul e União Europeia: estrutura jurídica-institucional. 3 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2003.

AMANDI, Vítor Manuel Rojas. La intepretación del derecho de la Unión Européa. Artículo publicado en el nº 4 de la Revista de derecho de la Unión Européa.

CAMPOS, João Mota de. Direito comunitário. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. 2ed. e 3ed. Vol I: o direito institucional e Vol II: o ordenamento jurídico comunitário.

_____________________. Manual de Direito Comunitário. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002 e a 3ed.

CUNHA, Paulo de Pitta e. The constitutional treaty: a step in European Integration along federal lines. Lisboa: Coimbra Editora, 2005. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lsibao, vol. 46, nº 1.

DUARTE, Maria Luísa. Contencioso comunitário. Cascais: Princípia, 2003.

FONTOURA, Jorge. Fontes e formas para uma disciplina jurídica comunitária. Disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/numero2/artigo8.htm, acessado em 05/05/2008.

GOMES, Eduardo Biacchi, em União Européia e Mercosul - Supranacionalidade versus Intergovernabilidade. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2335. Acessado em 10/07/2008.

HENRIQUES, Miguel Gorjão. Direito comunitário: sumários desenvolvidos. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

MARTINS, Ana Maria Guerra. Contencioso comunitário. Coimbra: Edições Almedina SA, 2002.

__________________________. Curso de direito constitucional da União Européia. Lisboa: Edições Almedina SA, 2004.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional da integração. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

MESQUITA, Maria Rangel de. O poder sancionatório da união e das comunidades européias sobre os estados membros. Tese de doutoramento em Ciências Jurídico Políticas apresentada à Universidade de Lisboa através da Faculdade de Direito, 2005. Orientador: Fausto de Quadros.

MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público. 3 ed. São João do Estoril: Principia, 2006.

MORAIS, Carlos Blanco de. As leis reforçadas no âmbito dos critérios estruturantes das relações entre actos legislativos. Lisboa. Tese de doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas. Universidade de Lisboa, 1997. Orientador: Marcelo Rebelo de Souza.

MOREIRA, Mara Matos. Princípios fundamentais da ordem jurídica comunitária. Relatório de mestrado em direito comunitário institucional. Lisboa, 1992.

OTERO, Paulo. A Adminiatração pública nacional como administração comunitária: os efeitos internos da execução administrativa pelos Estados Membros no Direito Comunitário. Coimbra: Almedina, 2002.

PANIAGUA, Enrique Linde. Princípios de derecho de la Unión Europea. Madrid: Colex, 2000.

PIRES, Francisco Lucas. Introdução ao direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e limites. Coimbra: Edições Almedina SA, 1997.

QUADROS, Fausto de. A europeização do contencioso administrativo. In Sep. De: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, no centenário do seu nascimento, nº IV. Lisboa: Coimbra Editora, 2006.

____________________. A europeização do contencioso administrativo. Lisboa: Coimbra Editora, 2006.

____________________. Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia. Coimbra: Edições Almedina SA, 2004.

____________________. Direito das Comunidades Européias e direito internacional público: contributo para o estudo da natureza jurídica do direito comunitário europeu. Lisboa: Edições Almedina SA, 1984..

____________________ e MARTINS, Ana Maria Guerra. Contencioso da União Européia. Coimbra: Edições Almedina SA, 2002 e 2007.

ROCHA, Vânia de Almeida Sieben. Contribuição para a institucionalização do Mercosul. Disponível em http://www.eft.com.ar/doctrina/libros/empr_tra/libros-empresas_transnacionales-15-mercosur.htm. Acessado em 05/09/2008.

SOUZA, Antônio Carlos Brum de. Los processos de integración em las Américas: Distintos medios de resolución de controversias previstas em ellos, y participación del empresariado involucrado. Disponível em http://www.iaba.org/Law%20Review_Vol%205/LawReview_5_ABrumdeSouza.htm. Acessado em 30/08/2008.

VALLEJO, Manuel Diez de Velasco. Instituciones de derecho internacional público. 12 ed. Madrid: Tecnos, copy 1999.


9. ANEXO I

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL L. A. GEELHOED apresentadas em 3 de Junho de 2003

Processo C-129/00 - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana

Para fundamentar ainda mais esta posição, o Tribunal sublinhou, no seguimento do advogado-geral G. Tesauro, que, na ordem jurídica internacional, o Estado também é considerado na sua unidade no que respeita à violação de obrigações, independentemente da violação que está na origem do prejuízo ser imputável ao poder legislativo, judicial ou executivo. O princípio segundo o qual, de um ponto de vista comunitário, o Estado-Membro deve ser considerado uma unidade também está na base da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça segundo a qual um Estado-Membro não pode invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para justificar um incumprimento. Este aspecto também foi invocado no processo Brasserie du Pêcheur e Factortame em que o Tribunal de Justiça, baseando-se na exigência fundamental de uniformidade na aplicação do direito comunitário, declarou que a obrigação de reparar os danos causados aos particulares em virtude das violações do direito comunitário não pode depender das regras internas de repartição das competências entre os poderes constitucionais.

Remetemos, além disso, para a jurisprudência que o Tribunal de Justiça consagrou aos órgãos dos Estados-Membros que devem respeitar as directivas e que, caso não o façam, podem ser objecto de acções em justiça intentadas por particulares. Relativamente a essas situações, o Tribunal de Justiça declarou que os particulares podem invocar a directiva em causa contra o Estado ou contra «organismos ou entidades submetidas à autoridade ou ao controlo do Estado ou que disponham de poderes especiais que ultrapassam os que resultam das normas aplicáveis nas relações entre particulares, tais como pessoas colectivas territoriais ou organismos que, qualquer que seja a sua forma jurídica, foram encarregados, por força de um acto de autoridade pública, de prestar, sob o controlo desta última, um serviço de interesse público.

Embora esses princípios tenham sido explanados em contextos diferentes, fundam-se todos na mesma ideia, ou seja, que o Estado-Membro responde, enquanto unidade, pelo respeito das obrigações comunitárias e é responsável por qualquer incumprimento, independentemente do órgão que não cumpriu no quadro da organização interna do Estado, poder judicial inclusive. Cabe ao Estado-Membro, enquanto entidade autónoma, velar pela realização na ordem jurídica nacional do resultado prosseguido pelas regras comunitárias em causa. É o que também decorre do princípio da lealdade comunitária inscrito no artigo 10.° CE.

Acrescentamos que a independência do poder judicial não obsta a que se declare um incumprimento ao Tratado devido a uma jurisprudência nacional contrária ao direito comunitário. Com efeito, essa independência significa, em substância, que as instâncias jurisdicionais devem decidir litígios concretos sem influência externa, particularmente dos outros órgãos do Estado. Todavia, o poder judicial funciona também como uma componente do aparelho do Estado dentro dos limites fixados na Constituição e na regulamentação nacionais. Se a regulamentação nacional autorizar uma interpretação jurisdicional incompatível com as obrigações comunitárias, pode e deve proceder-se a uma correcção através de uma modificação da regulamentação em causa. Numa perspectiva comunitária, é necessário, noutros termos, que a ordem jurídica nacional enquanto unidade vele pela execução do direito comunitário e todos os organismos do Estado são obrigados a contribuir activamente para esse fim dentro dos limites das respectivas competências, corrigindo, se necessário, a acção dos outros órgãos do Estado. Uma intervenção do legislador nacional neste sentido não põe em causa a independência do poder judicial.

Por outro lado, a correcção que acabámos de evocar no quadro de uma jurisprudência contrária ao direito comunitário só pode ocorrer em casos excepcionais.

São efectivamente os órgãos jurisdicionais nacionais que ocupam um lugar crucial para aplicar o direito comunitário na ordem jurídica nacional, controlando e corrigindo os actos do legislador e da administração nacionais. Trata-se de uma função que todas as categorias de juízes desempenharam no interior das organizações jurisdicionais nacionais, desde a entrada em vigor dos Tratados que instituem as Comunidades Europeias, em cooperação com o Tribunal de Justiça no quadro do processo prejudicial. Graças a esta cooperação, as instâncias jurisdicionais nacionais deram um contributo indispensável para o desenvolvimento e aplicação do direito comunitário.

No sistema de controlo jurisdicional, o Tratado CE atribui um papel especial aos órgãos jurisdicionais nacionais supremos. Atendendo à responsabilidade que lhes cabe na preservação da uniformidade da interpretação do direito, onde se inclui o direito comunitário, no interior da ordem jurídica nacional, o artigo 234.° CE impõem-lhes que submetam ao Tribunal de Justiça questões relativas à interpretação das disposições comunitárias ou à validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições comunitárias.

A possibilidade de escapar a essa obrigação quando em presença de um «acto claro» está sujeita a condições estritas. Esta obrigação que cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais supremos tem por objecto evitar divergências na forma como o direito comunitário é interpretado nos Estados-Membros, dando ao Tribunal de Justiça a oportunidade de fornecer uma interpretação uniforme e vinculante das disposições comunitárias em causa para toda a Comunidade. Dessa forma, garante-se que as condições em que sujeitos de direito desenvolvem as suas actividades, na medida em que essas condições sejam determinadas pelo direito comunitário, são tão iguais quanto possível.

Atenta, justamente, essa posição central dos órgãos jurisdicionais nacionais supremos no que toca à correcta aplicação do direito comunitário nas ordens jurídicas nacionais, é imperativo que reconheçam e apliquem as obrigações que para os Estados-Membros decorrem do direito comunitário. Os outros órgãos jurisdicionais nacionais também são responsáveis pela completa execução e correcta aplicação do direito comunitário, embora as suas decisões sejam susceptíveis de ser alteradas no quadro do sistema jurídico nacional.

Através dos princípios fundamentais do efeito directo das disposições do Tratado CE e do direito derivado que dele beneficia, do primado do direito comunitário sobre o direito nacional contrário, da responsabilidade do Estado-Membro - em determinadas condições - pela violação das obrigações comunitárias e da obrigação de interpretar o direito nacional na perspectiva das disposições pertinentes do direito comunitário, os órgãos jurisdicionais nacionais velam para que os particulares possam invocar os direitos que lhes são conferidos pela ordem jurídica comunitária. Dessa forma, constituem tanto uma garantia como um contrapoder num Estado-Membro em caso de violação, por outros organismos do Estado, das obrigações que lhes incumbem por força do Tratado.

A interpretação e a aplicação incorrectas do direito comunitário pelos órgãos jurisdicionais nacionais conduzem a que se recuse aos particulares o benefício dos direitos que para eles decorrem da ordem jurídica comunitária e que regras e práticas incompatíveis com o direito comunitário possam continuar em vigor. Isto pode, por sua vez, repercutir-se na situação das pessoas singulares e colectivas no mercado interno e, portanto, conduzir a distorções nas relações económicas. Na perspectiva da aplicação uniforme do direito comunitário, um Estado-Membro não pode, portanto, opor a uma acção por incumprimento uma imunidade quando a violação das obrigações comunitárias seja imputável a uma interpretação e a uma aplicação incorrectas do direito comunitário pelos órgãos jurisdicionais nacionais.

Dos elementos que precedem resulta que uma jurisprudência nacional incompatível com disposições ou princípios do direito comunitário pode estar na origem de uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE. Todavia, desta conclusão não resulta ainda que basta um qualquer erro jurisdicional. Por conseguinte, importa esclarecer ainda em que circunstâncias se poderá ou não intentar tal acção.

Além disso, esta prática conduz a pôr em causa o efeito útil das disposições do Tratado em questão e dos princípios que o Tribunal de Justiça desenvolveu na matéria. A fortiori quando se trata de pedidos pecuniários de operadores que participam nas trocas económicas, toda a violação dos direitos que lhes são conferidos pela ordem jurídica comunitária repercute-se directamente sobre a respectiva posição concorrencial no mercado interno. Os interessados devem poder ter a certeza de poder contar com a restituição das imposições cobradas por um Estado-Membro em violação do direito comunitário da mesma forma que os seus concorrentes noutros Estados-Membros, dentro dos limites fixados pelo Tribunal de Justiça. A exigência de uma uniformidade de interpretação e de aplicação do direito comunitário é ditada, com efeito, pela preocupação de os operadores que participam nas trocas económicas se verem confrontados, dentro do possível, com condições de mercado idênticas, na medida em que estas sejam determinadas pelos poderes públicos.

Embora à primeira vista compatível com o direito comunitário como anteriormente indicámos, o artigo 29.°, n.° 2, da Lei n.° 428/1990 permite, devido à inexistência de regulamentação precisa em matéria de prova, que o resultado pretendido pelo direito comunitário não seja alcançado quando da sua aplicação prática. Assim, consideramos que a prática jurisdicional existente na República Italiana no que respeita à aplicação do artigo 29.°, n.° 2, da Lei n.° 428/1990 possui uma natureza a tal ponto estrutural e produz efeitos de tal modo prejudiciais ao efeito útil do direito comunitário que se pode declarar que, ao manter essa disposição, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE.

VII - Conclusão

Em consequência, sugerimos ao Tribunal de Justiça que:

«a) Declare que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE ao manter em vigor, no seu ordenamento jurídico, o artigo 29.°, n.° 2, da Lei n.° 428, de 29 de Dezembro de 1990, que, tal como é efectivamente aplicada e interpretada pelos órgãos jurisdicionais, admite um regime de prova da repercussão das imposições cobradas em violação do direito comunitário que torna o exercício do direito ao reembolso das referidas imposições impossível na prática ou, pelo menos, excessivamente difícil para o contribuinte e que, por isso, é incompatível com os princípios jurídicos enunciados pelo Tribunal de Justiça em matéria da repetição do indevido;

b) condenar a República Italiana nas despesas»

10. ANEXO II

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER apresentadas em 11 de Dezembro de 2003

Processo C-30/02 - Recheio - Cash & Carry SA contra Fazenda Pública/Registo Nacional de Pessoas Colectivas

Não parece, portanto, coerente que o acórdão Grundig Italiana, uma vez declarado insuficiente um determinado prazo, decretasse o período mínimo considerado suficiente para garantir o efectivo exercício das acções fundadas no direito comunitário, arrogando-se funções de legislador, não se sabe muito bem se comunitário ou italiano. Além disso, o referido acórdão não fundamenta a escolha de um prazo de seis meses nem as razões por que o considera adequado. Apenas afirma que esse prazo permite «aos contribuintes normalmente diligentes tomarem conhecimento do novo regime e prepararem e intentarem a sua acção em condições que não comprometam as suas possibilidades de êxito. Por que razão um prazo de três meses não é razoável e um de seis meses o é? O acórdão Grundig Italiana revela-se, assim, como fruto de um voluntarismo e de um entendimento equívoco do sistema do reenvio prejudicial.

Nos termos do artigo 234.º CE, compete ao Tribunal de Justiça a interpretação definitiva do direito comunitário, fornecendo aos órgãos jurisdicionais nacionais as orientações precisas para a sua aplicação, sem que, de modo algum, esteja habilitado a implicar-se nesta última operação jurídica, sob pena de violar os fundamentos desse instrumento de cooperação entre órgãos jurisdicionais, que impõe um escrupuloso respeito dos limites da competência de cada um. Na realidade, com decisões desta natureza, o Tribunal de Justiça agiu da mesma forma que num recurso directo, arrogando-se, à margem das regras do Tratado, poderes de plena jurisdição que lesam gravemente a competência soberana do órgão jurisdicional nacional para decidir a causa principal. O sistema do artigo 234.º CE assenta na diferença entre a interpretação e a aplicação das normas, permitindo conciliar a legítima autoridade do órgão jurisdicional nacional com a necessária uniformidade do direito comunitário, tal como há anos observou Robert Lecourt.

O desenvolvimento desta missão exige um respeito estrito da repartição de competências. É verdade que a distinção entre a interpretação e a aplicação apresenta uma grande subtileza, sendo difícil interpretar uma norma sem a aplicar ou aplicá-la sem a interpretar, mas o Tribunal de Justiça tem de evitar arrogar-se a posição do órgão jurisdicional nacional, devendo cingir-se, nos limites estabelecidos pelo despacho de reenvio, a fornecer as respostas precisas. Ami Barav reconheceu que, apesar das declarações solenes do Tribunal de Justiça quanto ao respeito que deve às competências do órgão jurisdicional nacional, a realidade é outra bem diferente.

11. ANEXO III

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção) 18 de Dezembro de 2007 

Directiva 92/12/CEE – Impostos especiais de consumo – Óleos minerais – Perdas – Franquia de direitos – Força maior»

No processo C-314/06, que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pela Cour de cassation (França), por decisão de 11 de Julho de 2006, entrado no Tribunal de Justiça em 20 de Julho de 2006, no processo Société Pipeline Méditerranée et Rhône (SPMR) contra Administration des douanes et droits indirects Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED).

Com efeito, nos termos do quarto considerando da Directiva 92/12, a exigibilidade dos impostos especiais de consumo deve ser idêntica em todos os Estados-Membros, para garantir o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Visto que o conteúdo do conceito de força maior é um factor susceptível de contribuir, se for caso disso, para a determinação da exigibilidade do imposto especial de consumo, este conceito reveste-se necessariamente de carácter autónomo, devendo ser assegurada a uniformidade da sua interpretação em todos os Estados-Membros.

12. ANEXO IV

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER apresentadas em 1 de Abril de 2008

Processos apensos C-152/07 a C-154/07

Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH e Firma 01051 Telekom GmbH contra República Federal da Alemanha

A uniformidade do direito comunitário exige que tanto as suas normas originárias como as derivadas tenham em todos os Estados-Membros o mesmo significado, a mesma força obrigatória e um conteúdo semelhante, elementos impossíveis de alcançar sem um primado absoluto do direito comunitário.


Notas

1951: Tratado de Paris

1957: Tratado de Roma

1965: Tratado de fusão

1992: Tratado de Masstricht

1996: Tratado de Amestrdão

2000: Tratado de Nice

2004: Constituição da União Européia ou Tratado de Roma II

2007: Tratado de Lisboa: tratado sobre o funcionamento da União. Seria a soma do Tratado de Roma e do Tratado de Maastricht.

a)Por el órgano o personas que la realizan:

autentica: llevada a cabo por las partes en el tratado mismo o en un acto posterior (ex: acuerdo interpretativo)

doutrinal: llevada a cado por los juristas o iusinternacionalistas por médio de dictámenes, resolucionses y acuerdos de institutos científicos.

judicial: realizada por los órganos judiciales internacionales y por los tribunales internos para aplicar el DI

diplomática: realizada por los Ministerios de Asuntos Exteriores de los Estados interesados y manifiesta en Notas Diplomáticas, circulares dirigidas a las misiones diplomáticas, e incluso en decisiones de órgnos internos no judiciales, llamados a aplicar el DI

b)por el método empleado:

literal o gramatical: determina el sentido haciendo un simple análisis de las palabras teleológica: atiende a los fines perseguidos por las normas del tratado histórica: si se tiene en cuenta el momento histórico en que el tratado se celebro y el significado que los términos tenían en aquel momento sistemática: si se tiene en cuenta no solo la norma a interpretar, sino todas las demás que están ligadas a ella

c)por los resultados:

extensiva o restrictiva: conduzca a la ampliación de las obligaciones dimanantes del Tratado o bien que estas sean lo menos onerosas posibe dentro de la letra de la cláusula interpretada.

1.O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é competente, para decidir a título prejudicial sobre a validade e a interpretação das decisões‑quadro e das decisões, sobre a interpretação das convenções estabelecidas ao abrigo do presente título e sobre a validade e a interpretação das respectivas medidas de aplicação.

2.qualquer Estado‑Membro pode aceitar a competência do Tribunal de Justiça para decidir a título prejudicial, nos termos do n.o 1.

Artigo 234º

Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial, sobre:

a)A interpretação do presente Tratado;

b)A validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade e pelo BCE;

c)A interpretação dos estatutos dos organismos criados por acto do Conselho, desde que estes estatutos o prevejam.

  1. A qual, segundo ALFONSO, Luciano Parejo. Manual de derecho administrativo comunitário, p. 16 e ss, possui como base teórica o neofuncionalismo, que estabelece uma determinada metodologia de integração com vistas a uma união de tipo político.
  2. E segue, mencionando que há, no mínimo três leituras para tentar definir o significado da UE. Uma tese intergovernamental, um suprancional e uma multi-nível. Para o autor, a tese intergovernamental parece ser a mais apropriada para explicar e entender os grandes momentos constituintes que tem lugar na UE, a tese supraancional é importante para explicar e entender o dia a dia das Comunidades Européias e assim, o impacto que as instituições supranacionais produzem no processo legislativo comunitário. E a tese multi-nível possui um caráter eclético, sendo a mais apropriada para explicar o pdofuto do processo regulatório (adminiatrativo) comunitário.
  3. Ibidem. Embora FONTOURA, Jorge, em Fontes e formas para uma disciplina jurídica comunitária mencione que o Direito Comunitário não é um direito sui generis, revolucionário ou gratuitamente subvertedor de convicções jurídicas seculares.
  4. Apenas para situar o leitor, cronologicamente tal direito assim desenvolveu-se:
  5. Nesse sentido, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 64 -66
  6. É o que, segundo AMANDI, Vítor Manuel Rojas. La intepretación del derecho de la Unión Européa, p. 492 assegura que o mesmo conceito deve ser interpretado de igual maneira pelos órgãos que apliquem as mesmas normas em que este esteja.
  7. Estabelecido no nº2 do art. 225 CE.
  8. Nesse sentido, MESQUITA, Maria Rangel de. O poder sancionatório da união e das comunidades européias sobre os estados membros. p. 24.
  9. Segundo FONTOURA, Jorge, em Fontes e formas para uma disciplina jurídica comunitária, o Direito Comunitário corresponde à hegemonia das idéias diante de necessidades absolutamente novas, impondo-se a partir de um querer livre e coordenado de Estados que se propõem à construção de blocos integrados.
  10. E para o mesmo autor, este pode ser definido como ramo do Direito Internacional Público que trata dos mecanismos de formação dos blocos econômicos entre os países.
  11. Como salienta MESQUITA, Maria Rangel de. O poder sancionatório da união e das comunidades européias sobre os estados membros. p. 29, o Direito Comunitário enquanto direito da União e das comunidades européias não é um direito nascido do nada, não é um direito desenraizados das realidades e dos ramos do saber até então conhecidos. Para ela, existe uma ligação evidente entre o Direito Internacional com os direito nacionais dos seus Estados fundadores e membros. Do mesmo posicionamento compartilha GOMES, Eduardo Biacchi em União Européia e Mercosul - Supranacionalidade versus Intergovernabilidade, quando menciona que o Direito Comunitário tem como base os princípios do Direito Internacional clássico.
  12. What is decisively original in the European Community is its hybrid nature – the simultaneous presence of supranational and intergovernmental elements. Because the integration process is evolutionary and dynamic, theses features and relationships are in flux. Segundo, CUNHA, Paulo de Pitta e. The constitutional treaty: a step in European Integration along federal lines.
  13. Cfr DUARTE, Maria Luísa. Contencioso comunitário, p. 31.
  14. Esse é o posicionamento de QUADROS, Fausto em todas as suas obras.
  15. Assim, MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional da integração, quando menciona que o Direito Comunitário é um direito regional ou particular que se integra ao Direito Internacional Público clássico, embora possua características próprias.
  16. Assim, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 82
  17. E por isso que o TJ, segundo AMANDI, Vítor Manuel Rojas. La intepretación del derecho de la Unión Européa, p. 492 procura considerar os conceitos de direito da UE como parte de uma unidade, conhecido como princípio da unidade do DC.
  18. Para recordarmos, as classes de interpretación conforme VALLEJO, em Direito Internacional Público, p.170 podem são assim divididas:
  19. QUADROS, Fausto de., MARTINS, Ana Maria Guerra. Contencioso Comunitário, p. 53 e ss
  20. Ibidem, p. 546
  21. Nesse sentido, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 456
  22. E mais, la necessidad de la interpretación resulta del hecho de que das normas jurídicas puedem establecer para el mismo hecho consecuencias jurídicas de fuentes e incluso, excluyentes. AMANDI, Vítor Manuel Rojas. La intepretación del derecho de la Unión Européa, p. 491.
  23. Embora as QP sejam a principal forma de se interpretar o DC de modo a se assegurar a sua uniformidade, podemos ainda mencionar outros métodos de interpretação: interpretação teleológica e a interpretação conforme que servem conforme a terminologia introduzida pelo Tratado de Nice no TUE, nº 2 do artigo 225º da CE) para se garantir a "unidade" e a "coerência" do Direito Comunitário. E mais, segundo QUADROS, Fausto em Direito da União Europeia : direito constitucional e administrativo da União Europeia, o TJ criou uma teoria para os Estados de não aprovarem normas ou actos incompatíveis com o DC anterior e de revogarem normas ou actos que divirjam de DC posterior. A aplicação da directiva deve ser feita não no sentido que a esta for dado pelo acto de transposição, mas no sentido que, de facto, resulte da letra e do espírito da directiva. Assim, em caso de divergência entre o sentido literal do acto de DC e a sua teleologia, ele deve ser sempre interpretado no sentido mais favorável à Comunidade ou à União.
  24. Denominada teoria subjetiva cfr AMANDI, Vítor Manuel Rojas. La intepretación del derecho de la Unión Européa, p. 494.
  25. E aqui designada de teoria objetiva. Esta teoria é que permite a evolução do Direito. Ibidem
  26. Assim como fez no caso CILIFT v. Italian Ministry of Healt, diferentemente do que acontece no Direito Internacional Público onde se utiliza o método gramatical. Ibidem, p. 496.
  27. considerados de 2º nível.
  28. traduz a ideia de progressividade, que é contratual ao fenómeno da integração impondo uma interpretação dinâmica e evolutiva. QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia.
  29. Que pode ser causal ou lógica. Para detalhes, cfr AMANDI, Vítor Manuel Rojas. La intepretación del derecho de la Unión Européa, p. 502 e ss.
  30. Pode se estudado num conceito amplo, onde significa a interpretação do direito estadual em conformidade com o Direito Comunitário e num sentido restrito, ganhando relevância quanto à interpetação das diretivas pelos Estados membros cfr QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia.
  31. Em muitos casos, o TJ considera a relação que guarda a mesma com as demais frações do mesmo artigo, com outras disposições, com outro capítulo do corpo normativo, com todo o corpo normativo, com o espírito da lei, explicando que o TJ baseia-se numa "sistemática estrita". Nesse sentido, AMANDI, Vítor Manuel Rojas. La intepretación del derecho de la Unión Européa.
  32. Nesse sentido, Ibidem, p. 457
  33. Nesse sentido, PANIAGUA, Enrique Linde em Princípios de derecho de la Unión Europea.
  34. Pelo menos assim entende MIRANDA, Jorge em Curso de direito internacional público.
  35. Nesse sentido, Ibidem, p. 407. O TJ parte do texto do tratado, do elemento gramatical, mas o TJ ao procurar o sentido que se retira do texto, depara com algumas dificuldades provenientes das especificidades do direito a interpretar. O TJ para atingir o sentido correcto de uma norma, socorre-se da comparação entre as várias versões linguísticas. Caso a divergência se apresente em relação a uma das versões, tal será entendido como um argumento a favor de que a interpretação correcta das normas é a das outras versões. Se a divergência for insolúvel por este método, o Tribunal socorre-se de outros métodos: funcionais ou teleológicos.
  36. reflexo da diferente natureza das Comunidades Europeias e da União Européia o que, a priori, dificulta a a efetivação do princípio em estudo.
  37. Dessa forma, MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional da integração.
  38. Ibidem
  39. Nesse sentido, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 516
  40. Cfr MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito internacional da integração.
  41. Uma vez que a estes é que compete interpretar e fazer triunfar as tradições constitucionais comuns aos EM
  42. Pois só estes podem dar à aplicação do DC na ordem interna
  43. Exercido pelo Parlamento Europeu, visto que este tem poderes gerais para a fiscalização da competência executiva do Conselho e da Comissão, bem como exerce um controle político sobre a execução do DC pela Comunidade, na sequencia do exercício do direito de petição (arts. 21, § 1 e 194º CE)
  44. Ousamos discordar da forma organizada no livro de QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, no que tange a analisar primeiro o controle misto do que o jurídico. A nosso ver, o etendimento do controle misto torna-se mais facilmente compreendido após a análise do controle jurídico. Este controle é exercido através das garantias contenciosas que o Tratado CE prevê no âmbito do Contencisoso Comunitário.
  45. Vez que engloba o controle jurídico e político. Este é levado a cabo pelo Provedor de Justiça na sequência do direito de queixa ( arts. 21º, § 2 e 195º CE).
  46. Este pode ocorrer através da fiscalização normal exerecida pela Comissão; através do processo de incumprimento ou mesmo através das questões de apreciação de validade, embora de forma diversa do controle jurídico visto acima. Aqui, o TJ fiscaliza a execução da norma ou ato pelo tribunal suscitante, bem como por outros tribunais estaduais, pois eles não poderão aplicar quando estes forem declarados inválidos.
  47. A primeira terminologia adotada por FAUSTO DE QUADROS é "controle estadual", mas no decorrer de sua obra O Direito Comunitário, substitui sem qualquer referência por "controle nacional". Este pode ser exercido em cinco vias, a saber: fiscalização política; fiscalização de inconstitucionalidade atípica das normas e atos de Direito interno por serem desconformes como DC; contencioso administrativo; efeito direito e a efetivação da responsabilidade civil extracontratual do Estado por incumprimento do DC.
  48. Os quais podem ser classificados quanto a função: reconhecidos em normas constitutivas do direito da união, sendo princípios conformadores e constitucionais; e quanto a origem: DIP, direito interno dos EM ou no próprio sistema comunitário e nas exigências de aplicação, sendo aqui, na posição de MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso comunitário que o princípio da uniformidade de origina. Vide AC 14/11/85 proc 299/84.
  49. Em outras palavras, qualquer legislação vale para todos os Estados indiscriminadamente.
  50. Ressaltamos este, uma vez que o mesmo disciplina o exercício das atribuições concorrentes da União, vez que só serão exercidas por esta quando os Estados mostrarem-se incapazes de as exercer de modo suficiente, cfr QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 103
  51. O princípio da proporcionalidade, fusão do princípio de proibição do excesso e do princípio da necessidade, é o princípio rector da ação da Comunidade Européia. HENRIQUES, Miguel Gorjão em Direito comunitário, p. 206
  52. Ibidem, p. 84. Para contextualizar, vide AC 12-11-96 Reino Unido. Proc C 84/94
  53. BONAVIDES, Paulo em Curso de Direito Constitucional, p.259 e ss
  54. Analogicamente, utilizamos a expressão de SILVA, Vasco Pereira da, quando este fala do Direito do ambiente, o qual se encontra em fase de maturação.
  55. Nesse sentido, BONAVIDES, Paulo em Curso de Direito Constitucional, p.259 e ss
  56. prevista no art. 274º do TN
  57. Embora para completarrmos a lista dos princípios constantes na ordem jurídica constitucional instituída no acto das Comunidades europeias, resta mencionarmos o princípio da autonomia. Segundo ALMEIDA, Elizabeth Accioly Pinto de. em Mercosul e União Europeia: estrutura jurídica-institucional, p. 53 e ss, em relação ao primado do DC sobre o direito nacional, significa que só pode haver uniformidade quando as normas e DC prevalecerem sobre as normas de direito nacional. Também se traduz na aplicabilidade direta pelo fato de que só há uniformidade se as normas produzirem efeito imediato na ordem jurídica dos Estados. Para se ultrapassar a inércia da comunidade e dos Estados, assegura-se aos particulares invocar o efeito direito de determinados atos comunitários, já transpostos em determinado EM.
  58. por exemplo no caso do opting out do Reino Unido e da Dinamarca na questão referente à moeda única, e o mecanismo da cooperação reforçada introduzida no Tratado de Amesterdão. Ibidem.
  59. Que não pode ser confundido com aplicabilidade direta e isso por duas razões principais. O primeiro não consta dos Tratados, enquanto que a segunda encontra-se consagrada de modo expresso nos Tratados. Ademais, o efeito direto só terá sentido nos tos interestaduais, que do lado oposto ao da comunidade têm como seus destinatários direitos, Estados, diferentemente da aplicabilidade direta que significa aplicabilidade imediata na ordem interna dos Estados, beneficiando atos que exprimem o fenómeno da subordinação dos Estados e dos seus sujeitos internos à Comunidade. Ibidem, p. 427 e 428
  60. O terceiro pilar da União foi criado no Tratado de Amesterdão e neste está a categoria das decisões-quadro, mas estas não gozam de efeito direto, muito bem lembrado por QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 441.
  61. 1) a norma deve ser clara e precisa, 2) deve apresentar um caráter incondicional e 3) deve estar apta a produzir os seus efeitos. Importante mencionar que tais requisitos não podem ser compreendidos de maneira absoulta. Ainda, os requisitos do efeito direito do ato ou da norma de Direito Comunitário não se estendem automaticamente aos tratados concluídos pela Comunidade ou aos que de algum modo a vinculam, como menciona QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, 429 - 440.
  62. É um ato de subordinação, enquanto que a diretiva é um ato interesntadual e de cooperação. Ibidem, p. 438
  63. Essa garantia, segundo QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, refelete não apenas por um processo por incumprimento a instaurar, contra o Estado infrator, como também se traduz na susceptibilidade de os particulares (no caso) invocarem em juízo mesmo sem a transposição e isso resultaria no fato dos tribunais nacionais conhecerem desses direitos sem esperarem pelo ato da transposição.
  64. 1) a diretiva só terá efeito num quadro patológico, 2) com influência do princípio do estoppel, trata da proibição do efeito direito inverso e 3) o juiz deve ainda respeitar os requisitos abstratos do efeito direito. Para maiores detalhes, consultar QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 432 e ss
  65. "e em conformidade com o seu sentido e com o seu alcance" … palavras de QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 433
  66. Nesse caso, perante os órgãos nacionais de aplicação do Direito, em litígio que opõe os particulares a autoridades do Estado. Ibidem, p. 435
  67. Embora possa ser dirigidas aos Estados, a disposição em causa pode impor obrigações também a particulares. Aqui, há mais um detalhe, pois a regra é que as disposições dos Tratados têm efeito direto apenas vertical, mas o TJ já reconheceu efeito direito horizontal. Ibidem, p. 435 e ss
  68. Como bem observa QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 424, primeiro, para que o ato seja diretamente aplicável independe a interposição estatal. Segundo, que tal ato não perce a característica de direito comunitário. Por fim, que os órgãos tem o dever de aplicá-lo a partir da entrada em vigor podendo ainda, pormenorizá-lo e desenvolvê-lo através de medidas nacionais, de natureza legislativa e administrativa.
  69. Ibidem, p. 426
  70. que, segundo HENRIQUES, Miguel Gorjão. Direito comunitário, p. 208 e ss diferente do princípio da aplicabilidade direta, vez que este se resposta específica e exclusivamente ao regulamento. Este efeito é um originalidade da construção jurídica européia, significando que as normas comunitárias se claras e incondicionadas, podem ser invocadas em juízo pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Ainda, no DC derivado, este princípio foi afirmado em relação aos regulametos, diretivas e decisões, embora com relação às diretivas poderá ocorrer via vertical ou horizontal, diferentemente do que acontece com as diretivas, que só admitem o efeito vertical.
  71. Sobre a prevalência na aplicação, MORAIS, Carlos Blanco de., em As Leis Reforçadas, p. 369 e ss refere que esta caractéristica do DC, a qual denomina de "instituto da prioridade aplicativa" ou "da aplicação preferente" mencionado que o velho direito imperial reemergiu das cinzas, sob a forma de normas comunitárias,as quais, longe de assumirem um caráter puramente supletivo, passaram a couraçar-se nos contrafortes de um inusitado poder obrigatório. Tal princípio cfr HENRIQUES, Miguel Gorjão. Direito comunitário, p. 214 implica para os órgãos nacionais a obrigação de gantirem a plena eficácia do DC, ainda que isso implique ao desaparecimento de suas próprias normas.
  72. De forma análoga é a figura da "prevenção" contida no Código de Processo Civil Brasileiro.
  73. Assim, HENRIQUES, Miguel Gorjão em Direito comunitário, p. 216
  74. Para que isso ocorra necessário uma elevada qualidade técnica legislativa e que a aplicação do direito ocorra de forma organizada. Grupo europeu de alto nível para a qualidade legislativa, criado no ano de 2000, cfr QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia.
  75. Ibidem, p. 455.
  76. Estando estes detrás da limitação temporal do poder de revogar actos constitutivos de direitos. QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 536
  77. Um vez que o princípio do equilíbrio institucional constitue numa apreciável contrapartida do princípio da divisão de poderes cuja sua falta consistiria num déficit democrático uma falha no sistema de garantias do homem comunitário. CAMPOS, João Mota de. em Direito Comunitário, p. 520.
  78. Onde a teoria da separação de poderes determina que cada um dos podres deve agir de forma a limitar a força dos outros dois.
  79. QUADROS, Fausto de, em Direito da UE: direito constitucional e administrativo da UE.
  80. Este órgão possui competência executiva própria (execução do orçamento art. 274º, negociar acordos com estados terceiros art. 300º CE, entre outros dispositivos) e também a que recebe por delegação do Conselho (art. 211º, 4º e 202º CE), sem contar a política da concorrência (art. 85º CE). Ibidem, p. 492. Execução no sentido de elaborar as regras e aplicar através de actos administrativos.
  81. Em alguns casos, o Conselho reserva o direito de avocação em caso de parecer negativo da parte do comité competente. As decisões do comité são chamadas de decisão comitologia.
  82. Nesse sentido, OTERO, Paulo. A Administração pública nacional como administração comunitária: os efeitos internos da execução administrativa pelos Estados Membros no Direito Comunitário, p. 817
  83. Cfr Ibidem, p. 819 e ss, neste caso, ela é levada acabo pelo aparelho administrativo da própria Comunidade. No âmbito da competência plena ou exclusiva da Comunidade é normal esta modalidade, tal como se encontram instituídos sistemas completos de execução independentes das Adminiatrações estaduais e da própria Administração direta Comunitária.
  84. Sempre que for efetuada pelas estruturas integrantes da Administração Pública dos Estados-membros. Esta modalidade é a regra, ou o princípio geral e fala-se de uma competência de atribuição da Administração comunitária. Idibem.
  85. este tipo de aplicação é mais estudado na perspectiva da Ciência Política e da Ciência da Administração.
  86. que compreende dimensões normativas (transposição e desenvolvimento interno de normas comunitárias, significamente as diretivas). ALFONSO, Luciano Parejo. Manual de derecho administrativo comunitário, p, 45
  87. correpondente ao modelo de direito constitucional interno conhecido como federalismode execução. Ibidem.
  88. Considerada uma regra geral capaz de conviver, conforme critérios não rígidos, com supostos de execução indireta. Ibidem.
  89. QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 24.
  90. Ibidem, p. 27
  91. Fusão entre execução nacional e execução comunitária do Direito, cfr Ibidem, p. 509
  92. que impõe a aplicação descentralizada do DC pelos estados membros e decorre de um mandato comunitário
  93. Nesse sentido, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia.
  94. Que consiste na produção das normas jurídicas para a incorporação de preceitos jurídicos comunitários no ordenamento nacional, função do legislador interno, mas também do executivo.
  95. É a atividade dos órgãos jurisdicionais internos consistentes na aplicação das normas de DC.
  96. Cfr ALFONSO, Luciano Parejo em Manual de derecho administrativo comunitário, p. 146, a grande maioria das normas de DC são pelas Administrações nacionais.
  97. Isso ocorre porque uma das características do modelo de controle é que o Direito Administrativo tem uma origem essencialmente judicial, não tanto legislativo. Ibidem, p. 25
  98. Ibidem, p. 27
  99. o mesmo autor segue, mencionando que o direito administrativo comunitário pressupõe a existência de uma Administração Pública que atua e se relaciona com súditos, administrados, cidadães ou com outras Administrações Públicas. O sistema comunitário de direito administrativo é uma combinação de elementos próprios de um modelo de controle e de um modelo instrumental, embora os tratados tendem a ir para o modelo de controle.
  100. Denominação esta, cfr QUADRO, Fausto em A europeização do Contencioso Administrativo, utilizada desde a Segunda Guerra Mundial, embora tenha sido já nos anos 50 que se começou a pensar naquilo que hoje condiz com o europeização dos direitos nacionais. Ressalta que estamos atrasados, uma vez que já se fala em Direito Administrativo Global, onde o Direito global da suporte jurídico à globalização econômica e política, cuidando para que esta se processe apenas no plano económico ou mercantilista, pois é fundamental tendo em vista a Democracia e o Estado de Direito que no centro esteja a Pessoa Humana, que nunca poderá ser objeto daquela.
  101. Até porque as Comunidades não esgotavam o novo conceito de UE, ou melhor, havia UE para além das Comunidades. A UE contem mais dois pilares como sabe , não moldados pelos princípio da integração, mas intergovernamentais: a PESC e a CJAI. Ibidem, p. 389. Ainda, Segundo CUNHA, Paulo de Pitta e. The constitutional treaty: a step in European Integration along federal lines, the formal creation of the extracommunity pillars brings into the European integration process the fields of foreign and common security policy (second pillar) and judicial and police cooperation in criminal matters (third pillar). While these pillars are predominantly subject to intergovernmental regulation, the fact remains that, as a result of their introduction into the system, they became eligible for transformation along supranational lines.
  102. Ibidem, p. 390
  103. Dessa forma, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 501
  104. O qual possui algumas peculiaridades que ora não são relevantes para tanto. Para maiores detalhes, ver OTERO, Paulo. A Administração pública nacional como administração comunitária: os efeitos internos da execução administrativa pelos Estados Membros no Direito Comunitário. E mais, cfr CUNHA, Paulo de Pitta e. The constitutional treaty: a step in European Integration along federal lines, the Monnet-Schuman conception, which is the mainspring of the European integration process, construes federalism as the transfer of sovereignties, and culminates in the establishment, in time, of a federal State. Treaty Establishing the European Coal and Steel Community represented the first example of sector federalism. In any case, the alternative model of European integration, based on intergovernmentalism and cooperation among sovereign States, was displaced.
  105. Há que se articular o princípio da cooperação, lealdade ou fidelidade com o princípio da autonomia, pois a cooperação também chamada de "cláusula de fidelidade" impõe aos Estados-membros assegurar o cumprimento das obrigações comunitárias, enquanto que o princípio da autonomia remete para a liberdade de cada Estado a definição das estruturas decisórias internas e dos procedimento administrativos aptos à implementação do DC, motivo pelo qual se fala numa "autonomia institucional" e numa "autonomia procedimental". Ocorre que nem sempre esta articulação é tão fácil, pois nem a autonomia pode iludir o cumprimento do DC, nem a cooperação pode ir tão longe que anule a subsidiariedade. OTERO, Paulo. A Administração pública nacional como administração comunitária: os efeitos internos da execução administrativa pelos Estados Membros no Direito Comunitário, p. 821 e ss.
  106. O DC confere a Administração Pública de cada um dos Estados-membros o papel de estrutura decisória encarregado da execução da legalidade comunitária. Nitidamente, há uma modificação do papel da Administração Pública nacional, convertendo-as em Administrações comunitárias indiretas.
  107. Reflexo da possibilidade concedida aos Estados-membros de invocar a estrutura descentralizada da sua organização administrativa interna ou do respectivo modelo interno de distribuição de competência como argumento justificativo do incumprimento das vinculações comunitárias. Nas palavras de OTERO, Ibidem, p. 824 " há uma erosão paulatina do princípio descentralizador proclamado em quase todas as Constituições dos Estados-Membros."
  108. Por exemplo, um "ministério dos assuntos comunitários", aproveitar as estruturas tradicionais sem prejuízo de originar a criação de novas "direções-gerais" ou edificar um modelo misto. Importante recordarmos que a execução do DC por parte dos Estados-membros não se limita a provocar a criação de novas estruturas organizativas dentro da Administração Pública.
  109. Nas relações políticas entre o executivo e o parlamento se discute acerca da amplitude dos poderes de fiscalização dos parlamentos nacionais sobre as atividades desenvolviidas pelos governos e sua articulação concorrencial com os poderes de controle da Comissão sobre esta execução indireta da atividade administrativa comunitária. Há nível externo, podemos dizer que há dois relacionamentos institucionais: um entre as Administrações Pùblicas dos diversos Estados-membros que pode ou não envolver a intervação da Comissãoe e um relacionamento direito e bilateral entre cada uma das Administrações dos Estados-membros e a Comissão.
  110. OTERO, Paulo, Ibidem, observa também o surgimento de diferentes formas de participação procedimental de cada uma destas Administrações o que leva a uma "Administração mista" com um complexificação do procedimento administrativo, que pode ou iniciar na Administração Nacional, passando para a Comissão decidir; ou que a Comissão apenas forneça um parecer devolvendo à Administração Nacional para que esta decida ou que a Comissão notifique todos os demais Estados-Membros para que estes expressem sua vontade, e após devolver também à Administração Nacional para decisão. Ibidem.
  111. O controle da Comissão, que pode assumir ou uma natureza formal ou um controle de aplicação efetiva e o controle do TJ através dos recursos por incumprimento ou incorreta aplicação do DC primário, de uma diretiva ou de um regulamento. Há também alguns efeitos de índole constitucional no que diz respeito ao Governo, mas tendo em vista o desenvolvimento praeter constitutionem dos mecanismos de controle político e jurídico da Administração Pública o Governo já não é o órgão superior de toda a Administração Pública. Ibidem.
  112. O TJ pode conhecer dessas sanções no quadro do contencioso de plena jurisdição. Elas podem assumir natureza civil, administrativa, políticas, financeiras, entre outras e estas são aplicáveis tanto para os Estados membros como para os operadores económicos. Ib
  113. Para QUADROS, Fausto em Direito da UE: direito constitucional e administrativo da UE, p. 511 e ss, a lealdade engloba os demais.
  114. O princípio da boa-fé exige que os compromissos livremente assumidos no plano internacional pelos Estados sejam por estes pontualmente cumpridos. Ele requer que os Estados cumpram e executem os Tratados Comunitários e o Direito que deles dimana ou que neles se funda.
  115. O princípio da cooperação leal requer que os Estados colaborem com a União e as Comunidades com vista a se obter uma aplicação efetiva do DC na ordem interna. Ibidem, p. 511.
  116. Cabendo aos Estados e ao seu direito interno, determinar como se atribui ou se reparte, na ordem interna, a competência para aplicar o DC, mesmo a nível legislativo – autonomia organizativa; quais os procedimentos que devem ser adoptados nessa aplicação – autonomia procedimental; e quais as vias judiciais para se garantir essa aplicação na ordem interna – autonomia processual. Ibidem, p. 513. Ainda, tal autonomia está sendo suavizada de dois modos: pela harmonização, imposta ou sugerida pelo DC, ou pela harmonização levada a cabo, espontaneamente pelos Estados, dos instrumentos de aplicação do DC na ordem interna. Ibidem, p. 517.
  117. AC. 10-7-90, Hansen, Proc. C-326/88.
  118. QUADROS, Fausto em Direito da UE: direito constitucional e administrativo da UE, p. 512
  119. O mesmo autor menciona, p. 519 que existe uma delegação do legislador comunitário no legislador nacional para a concretização do DC na ordem interna.
  120. Pois em algumas situações, os regulamentos necessitam de desenvolvimento normativo prevendo este ainda no corpo do texto. Tal desenvolvimento fica sob responsabilidade no plano comunitário da Comissão e no plano nacional, do Poder Legislativo.
  121. Como ocorre em Portugal.
  122. Tais atos podem ser, tanto atos legislativos e como regulamentos administrativos, sujeitos aos princípios da: necessidade, proporcionalidade, subsidiariedade, transparência, responsabilidade, inteligibilidade e simplicidade. Em Portugal criou-se uma comissão para simplificação legislativa cujo foi apresentado em Março de 2002. Ibidem.
  123. Há alguns aproblemas em torno da aplicação do DC por via administrativa, por exemplo, a função de desenvolver os regulamentos comunitário, a obrigação para a Administração Pública de recusar a aplicação de normas ou atos nacionais contrários ao DC e de aplicar este mesmo contra Direito nacional de sentido contrário. A aplicação de regulamentos comunitários pode obrigar o seu desenvolvimento mediante regulamentos administrativos de tipo organizativo, cfr QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 530
  124. Ibidem, p. 526 e ss.
  125. Mérito aqui, tem Portugal, uma vez que concedeu ao princípio o valor de princípio que rege toda a sua organização e o seu funcionamento como Estado.
  126. Novamente, em Portugal o CPTA acolheu regimes jurídicos definidos por diretivas comunitárias.
  127. QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 529
  128. problema já configurado com a concessão pelos Estados dos auxílios a que se referem o art. 87º CE.
  129. Em Portugal, cfr entendimento de QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 539, não se pode erguer o prazo para a revogação de atos ilegais constitutivos de direitos num valor absoluto, pois nos casos em que se prove, ou se presuma que o beneficiário do ato constitutivo não se encontra de boa-fé no que toca a ilegalidade do ato, não há boa fé ou confiança a proteger e por analogia ao estipulado no Código Civil, em Portugal o prazo é de vinte anos.
  130. a estes cabe interpretar e fazer triunfar as tradições constitucionais comuns aos EM. De forma curiosa, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 442 informa que o Tribunal Constitucional Português não leva muito em conta o Direito Comunitário e a jurisprudência do TJ. Parecendo que o efeito direto do Direito Comunitário estaria destinado a ter invocação frequente em Portugal, particularmente às diretivas, porque existe um problema quase crônico na transposição das diretivas para a ordem interna portuguesa. Não se pode controlar os casos de invocação do efeito direto perante a Administração Pública, embora, por algumas sentenças judiciais podemos confirmar que ela ocorra e que a Administração Pública não respeita o efeito direto, o qual tem sido invocado nos tribunais administrativos e fiscais.
  131. vez que só estes podem dar à aplicação do DC na ordem interna.
  132. De forma peculiar, o juiz português de um modo geral ignora o DC, infringindo a subordinação do poder judicial a lei, vez que o DC faz parte do bloco legal que obriga os tribunais portugueses.
  133. Deixaremos por ora de mencionarmos acerca da proteção cautelar, a qual merece ser vista, com as peculiariedade em QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia.
  134. Ibidem, p. 543
  135. Nesse sentido, HENRIQUES, Miguel Gorjão em Direito comunitário, p. 217
  136. Para uma vasta gama de remissões a casos do TJ ver AMANDI, Vítor Manuel Rojas em La intepretación del derecho de la Unión Européa.
  137. O TJ fornece um parecer sobre a compatibilidade de um projeto de acordo com as disposições do TUE, tudo com o objetivo de prevenir situações de conflito entre os tratados comunitários e outros instrumentos internacionais celebrados pela Comunidade.
  138. Apenas para situar o leitor, é aqui que se fala de temas como recurso de anulação, ação para cumprimento, por incumprimento e responsabilidade da Comunidade Européia.
  139. Da mesma maneira, aqui aborda-se a cooperação judiciária e mais precisamente, o reenvio prejudicial.
  140. E desde já, HENRIQUES, Miguel Gorjão em Direito comunitário, observa que deve ser desprovida a atribuição concedida ao TPI pelo Tratado de Nice, acerca de competência em matéria de reenvio prejudicial, pois o novo Estatuto do TJ é silente sobre esta matéria.
  141. Nesse sentido, Ibidem.
  142. A jurisprudência do TJ evolui com a preocupação de transparência. A motivação será suficiente quando a decisão da questão realize uma exposição mínima dos motivos. Nesse sentido, ALFONSO, Luciano Parejo em Manual de derecho administrativo comunitário, p. 31.
  143. Péro, existen três casos en que el TJ puede crear derecho validamente. El primero consiste en aquellos casos en que el DC concede una facultad discrecional implícita. En segundo término, encontramos aquellos casos en que el DC tiene lagunas. Finalmente, se trata de aquellos caso en que el TJ decide en contra de lo expresamente dispuesto en el DC. Nesse sentido, AMANDI, Vítor Manuel Rojas em La intepretación del derecho de la Unión Européa, p.493 - 504.
  144. Cfr MARTINS, Ana Maria Guerra. Curso de direito constitucional da União Européia, p. 405-407.
  145. Curiosamente, importante mencionarmos que os tribunais portugueses não tem dedicado grande importância às questões prejudiciais. Diferentemente do Professor Dr. QUADROS, Fausto de., CAMPOS João Mota de. em Direito Comunitário, analisa o tema das questões prejudiciais confome os Tratados CEE e EURATOM e de outro lado no Tratado CECA. No primeiro âmbito, se um tribunal inferior tiver a dúvida ele pode ou resolver ou submeter ao TJ e quando num processo que suba a um tribunal supremo houver lugar à aplicação do DC, tal tribunal deve submeter ao TJ. No segundo âmbito, como não foi previsto o recurso ao TJ para dele obter a interpretação da norma comunitária, tal é de responsabilidade do juiz nacional, embora somente o TJ seja competente para julgar a título prejudicial de validade dos atos das autoridade comunitária. Dessa maneira, no quadro CECA, todas as jurisdições nacionais são obrigadas a submeter ao TCE a decisão da questão de saber se é válido ou não um ato emanado da Comissão ou do Conselho. No Tratado de Paris, cabe às jurisdições nacionais a interpretação das disposições integrantes da ordem jurídica instituída quando CECA sem a obrigação de solicitar ao TJ. No quadro CEE e EURATOM quando as deicões não sejam susceptíveis de recuso, os tribunais tem obrigação de reenviar ao TJ.
  146. Necessário apenas que este não criasse Direito incompatível com o DC, bem como se removesse todos os obstáculos internos à plena eficácia do DC. Nesse sentido, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 524.
  147. Assim, QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, P. 71
  148. Importante lembrarmos que ela, não se confunde com a questão prejudicial que pode ser objeto autónomo de uma ação, permitindo que se fale em ação prejudicial prevista no art. 15º do CPTA. Ibidem.
  149. Todavia, é feita geralmente, sob forma de perguntas, cfr CAMPOS, João Mota de. Manual de Direito Comunitário.
  150. Para que ocorra a cooperação entre as jurisdições nacionais e o tribunal comuniário é necessário um sistema comunitário capaz de assegurar a unidade de interpretação e de apreciação da validade da norma comunitária. CAMPOS, João Mota de. Direito Comunitário.
  151. CAMPO esclarece que o juiz nacional tem dificuldade de interpretação devido a ser esta uma disciplina nova, complexa, e regida por princípios específicos cujo estudo os magistrados nacionais em geral não tiveram a oportunidade de aprofundar. Pode ainda ser suscitada a questão da validade dos atos emanados da autoridade comunitária, com fundamento na violação das regras de fundo ou de forma constantes dos Tratados, ficando o juiz na dúvida sobre se lhe é ou não lícito conhecer do litígio com base no ato impugnado.
  152. Cfr QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p. 71
  153. Embora QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia em NR nº 13, acredita que este tipo de sistema poderia assistir uma outra via para se assegurar a uniformidade na interpretação e na aplicação do Direito Comunitário pelo juiz nacional.
  154. Isso geralmente ocorre quando as questões são muito genéricas ou quando entram em pormenores inúteis, podendo ter em consideração regras comunitárias que não foram invocadas pelo tribunal nacional. Nesse sentido, Ibidem, p. 122 e ss.
  155. Por exemplo: Costa/ENEL, Van Gend en Loos, Internacionale Handelsgesellschaft, Nold, Wachauf, Simmenthal, Factortame. Ibidem, p. 458.
  156. Essa é uma matéria de fronteira com as matérias adjetivas, e que encontra-se silente nos Tratados, motivo que levou a construção da teoria dos efeitos materiais dos acórdãos prejudiciais que trata tanto da natureza prejudicial da questão como do respeito pelo princípio da uniformidade do Direito Comunitário e assim, da uniformidade na sua interpretação e na sua aplicação. Dessa forma, o tribunal nacional deve conservar sua competência para decidir o litígio principal com a autonomia de suscitar a questão prejudicial e para voltar a colocar sempre que assim se fizer necessário, tendo em vista o surgimento de elementos novos. O acórdão prejudicial ainda obriga o "juiz suscitante", bem como todos os outros tribunais dos Estados membros, de o aplicarem quando se defrontarem com a mesma questão de direito. Por isso é que se fala que este juízo fornecido pelo TJ incorpora o acórdão. Ibidem, p. 480 e ss. Tal teoria fez com que o TJ recusasse aos seus acórdãos prejudiciais o efeito de caso julgado, mas definiu os efeitos desses acórdãos ao abrigo do sistema do precedente Tal sistema, apenas para recordarmos, caracteriza o sistema da common law.
  157. Nesse sentido, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia.
  158. Importante mencionarmos as inovações trazidas pelo Tratado de Lisboa, com relação ao art. 234, embora as mesmas não são relevantes no conteúdo, mas necessário para um enquadramento de uma nomenclatura padrão. A letra "b" onde menciona o termo "instituições" passa a ser acrescida por "instituições, órgãos ou organismos". A letra "c" perdeu o efeito. No primeiro paragrafo onde existia "Tribunal de Justiça", passa a ser Tribunal de Justiça da União Européia e nos parágrafos seguintes onde aparecia "Tribunal de Justiça", passa a ser apenas "Tribunal". Foi ainda acrescentado que se uma questão for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional, relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal irá pronunciar-se com a maior brevidade possível.
  159. Pois, o sentido útil do art. 234 perderia o sentido se a exigência de um recurso obrigatório para o TC pudesse impedir o juiz nacional de submeter ao TJ as questões prejudiciais, a fim de lhe permitir julgar se uma norma nacional é ou não compatível com a regra comunitária que é objeto da questão prejudicial suscitada. Assim, é o posicionamento de QUADROS, Fausto de, em Direito da EU: Direito constitucional e administrativo da EU, p. 516, o que é ratificado na obra O direito comunitário, p. 465 do mesmo autor.
  160. Cfr QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p. 69.
  161. Nesse sentido, Ibidem, P. 70.
  162. o mecanismo das questões prejudiciais de interpretação, a saber, aplica-se por força de 2 protocolos, assinados em 3 de Junho de 1971, à Convenção de 29/02/1986 sobre o reconhecimento mútuo de sociedades e outras pessoas colectivas e à Convenção de 27/09/1968 sobre a competência judiciária e a execução de decisões em matéria cível e comercial, concluídas com base no art 220 do tratado. O art. 234 aplica-se também por força do protocolo assinado em 19/12/88 à convenção de Roma de 19/6/80 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais.
  163. QUADROS, Fausto ratifica que no art 177, a expressão "tratado" não pode ser interpretada em sentido restrito e que se tiver previsão destas questões nos próprios tratados, a competência é TJ.
  164. Quais sejam: adoptados pelos Conselho, pela Comissão e pelo Parlamento Europeu e pelo BCE. Como se sabe, o BCE tem atribuições conferidas pelo Tratado, podendo aprovar regulamentos, tomas decisões, formular recomendações e emitir pareceres.
  165. Assim, determinou o AC de 20 de Maio de 1976 (proc. 111/75). E mais, cfr QUADROS, Fausto de. e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p, 54, o TJ entende que a competência com relação aos atos se estende a todos os atos, os quais podem ser normativo ou individual, típico ou atípico, directamente aplicável ou não, com ou sem efeito direto, obrigatório ou não, e até mesmo não escritos.
  166. Ver, por exemplo o que ocorreu no caso Simmenthal.
  167. Ibidem, p. 55 e 56. O Tribunal admite ainda a sua competência para interpretar um acordo internacional concluído pelos EM, agindo por conta e no interesse da Comunidade, cfr QUADROS, Fausto e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p. 77, bem como para interpretar o acordo que cria o espaço económico europeu, p.78.
  168. Para maiores detalhes, consulte AC 13-5-71 e AC 30-0-87.
  169. Vide AC 8-11-90.
  170. Ver AC 25-6-92.
  171. Seja ela ratione matéria, ratione persona ou ratione temporis.
  172. Lembramos, como menciona CAMPOS, João Mota de. Manual de Direito Comunitário, p. 424 que interpretação fornece ao juiz nacional só é vinculativa no processo em que foi solicitado a pronunciar-se.
  173. Nesse sentido, QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia.
  174. Ibidem
  175. Positivada no art. 230, abrangendo tanto a legalidade interna como a externa.
  176. Importante recordamos que há fontes excluídas da interpretação e da aplicação de validade, que condizem mais com o direito interno. Para maiores detalhes, ver QUADROS, Fausto de. e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia.
  177. Assim é o posicionamento de QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 466.
  178. O que não se verificou com o Tratado de Nice, embora este tenha introduzido no regime das questões prejudiciais modificações de índole adjetiva ou processual. Nice conseguiu fazer o TPI participar no conhecimento das questões prejudiciais e manter a garantia da uniformidade, através delas, da interpretação do Direito Comunitário.
  179. Cfr art. 35º UE, embora na Declaração anexa ao referido tratado, há a possibilidade de os Estados membros preverem no respectivo Direito interno que, quando da sentença do tribunal nacional não caiba recurso jurisdicional ordinário de Direito interno, esse tribunal é obrigado a submeter a questão prejudicial ao TJ. Isso é considerado segundo QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 474, "apenas um convite ao legislador nacional".
  180. Tentativa esta, de alargar aos Estados membros do EEE, mesmo não sendo estes partes no Tratado da UE, os critérios de interpretação uniforme do Direito Comunitário. Ibidem.
  181. Dessa forma, QUADROS, Fausto de. e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p. 57.
  182. O qual se encontra no artigo 230º CE. Isso decorre porque tanto o bloco de legalidade que serve de padrão para a apreciação de validade pelo TJ a título prejudicial é o mesmo que ele utiliza para decidir a título principal sobre a validade da norma ou do ato, no quadro do recurso de anulação. E mais, os vícios que podem fundamentar o juízo prejudicial sobre a apreciação da validade são idênticos que o recorrente pode invocar no recurso de anulação. O TJ entende que o tribunal nacional não pode pôr em causa a validade de uma decisão da qual não foi interposto no prazo cabível, o recurso de anulação. QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 467 e 472
  183. O que levou ao surgimento da teoria do ato claro, embora a mesma não deva ser utilizada de forma abusiva, de modo que esse pretexto não se furte à sua obrigação de suscitar a questão prejudicial de interpretação. Importante mencionarmos que, quando tal teoria foi invocada fora do permitido pelo TJ, levará a um processo de incumprimento contra o respectivo Estado. Nesse sentido, Ibidem, p. 471 Segundo QUADROS, Fausto de. e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p. 93 tal teoria é um obstáculo à interpretação e aplicação uniformes do DC, que é o objetivo do art. 234º.
  184. Aqui a decisão não implica a validade do ato subjacente limitando-se a declarar que o exame das questões suscitadas não revelou elementos suscetíveis de afetar a validade da norma ou do ato impugnado, o que faz com que o juiz nacional respeite a decisão e que as jurisdições nacionais supremas ficam isentas da obrigação de remeter a mesma questão ao TJ. Nesse sentido, CAMPOS, João Mota de. em Manual de Direito Comunitário p. 425
  185. Ibidem, p. 482
  186. Para detalhes acerca da teoria acerca dos efeitos materiais ver QUADROS, Fausto em Direito da União Europeia: direito constitucional e administrativo da União Europeia . A estipulação dos efeitos temporais do acórdão prejudicial seja, de interpretação, bem como de validade é de competência única e exclusiva do TJ. Fazendo um analogia ao tema tratado na disciplina de Direito Constitucional, em que estudamos acerca dos DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITES JURÍDICOS AO PODER DO ESTADO: CONTEÚDO ESSENCIAL DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS, na qual podemos verificar como se procede os limites e restições, bem como como se procede a teoria da ponderação, arriscamos ousar falar que o princípio da unifomidade, após ponderado, se sobrepõe ao princípio da repartição competências.
  187. Assim dispõe o Artigo 35º CE
  188. Art 220º do TUE: o TPI não é um órgão propriamente dito. Ele e o TJ garantem o respeito do direito na interpretação e aplicação do presente Tratado. Possuem formas de composição dos membros diferentes e as disposições do tratado em regra são comuns a ambos os Tribunais. Tal Tribunal possui competência específica, podendo ser observada nos arts. 230º e seguintes, embora tal rol não seja taxativo. As decisões podem ser objeto de recurso para o TJ limitado às questões de direito.
  189. Não abordaremos acerca do caráter jurisdicional dos demais órgãos de domínios econômico e social, embora estes também sejam reflexo da noção comunitária de jurisdição nacional, mas cfr CAMPO, João Mota de. em Direito comunitário, p. 401, estas devem preencher os seguintes requisitos: a origem legal do órgão em causa, a permanência e o caráter obrigatório da jurisdição, a observância de regras processuais respeitadoras do princípio da contraditoriedade, o julgamento dos casos em que intervém na conformidade das regras de direito aplicáveis e ainda a natureza doa acto que o órgão é chamado a adoptar.
  190. Esse assunto é relevante quando se fala em tribunais arbitrais, uma vez o acórdão de 82 nº102/81 estabeleceu que um tribunal arbitral não é uma jurisdição nacional autorizada a recorrer ao TJ.
  191. Segundo QUADROS, Fausto de. e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p. 90, é esta teoria que corresponde com o art. 234º, vez que assegura plenamente a uniformidade de aplicação do DC
  192. A obrigatoriedade de reenvio é imposta aos Supremos Tribunais cíveis e criminais, sociais, fiscais ou administrativos. Em Portugal, ao Supremo Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Administrativo. Tem-se entendido que aos Tribunais Constitucionais também há essa obrigação. Sobre o procedimento estabelecido no processo de reevnvio, ver CAMPOS, João Mota de. Manual de Direito Comunitário, p. 415 e ss .
  193. CAMPOS, João Mota de. em Direito comunitário, p. 387
  194. o que foi feito no caso do Tribunal de BENELUX, cfr QUADROS, Fausto de., e MARTINS, Ana Maria Guerra em Contencioso da União Européia, p. 82 (2007).
  195. pela na necessidade de aplicação conforme do DC e pela coesão do sistema de proteção jurisdicional da comunidade. Ibidem.
  196. Ibidem, p. 87.
  197. Denominação dada por CAMPOS, João Mota de. em Direito comunitário, p. 308.
  198. É o que resulta do acórdão preferido pelo TJ no caso FOTO-FROST, embora a doutrina não encontrar eco na letra do art. 234 do tratado CEE. Ibidem, p. 392.
  199. Estabelecidos pelo Protocolo de Brasília de Solução de Controvérsias, de 17 de dezembro de 1991.
  200. FONTOURA, Jorge. Fontes e formas para uma disciplina jurídica comunitária, não paginado.
  201. Ibidem.
  202. Como sabemos, o direito comunitário possui diversos instrumentos a seu dipor: diretiva, regulamento, decisão, acórdãos, convenções e recomendações.
  203. A diretiva é o principal instrumento de harmonização, sendo essa a principal função da diretiva, embora nada impeça, como lembra o QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 449 que o regulamento e a decisão sejam utilizados para o fim da harmonização.
  204. A versão alemã dos Tratados "angleichung der rechtsvorschriften" que significa "harmonização de preceitos jurídicos", prevê a harmonização das ordens jurídicas e não apenas da legislação. QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 444.
  205. Nesse sentido, Ibidem.
  206. Que difere da uniformização, cooperação e da aproximação. Na uniformização, há uma mesma "lei" para todos os Estados, significando um estágio de integração mais avançado. A cooperação refere-se as estratégias comuns dos Estados Membros. Aplicam política sem mudar a legislação. Com relação à aproximação, esta seria uma harmonização sctritu sensu, com uma legislação mais restrita.
  207. Não se deve confundir a harmonização "prosseguida deliberadamente" com a harmonização "implícita" e que decorre espontaneamente por vontade dos próprios Estados, do progresso da integração européia. QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 446
  208. O constituinte português sentiu necessidade de introduzir na Parte II da Constituição (organização econômica) por força, designadamente da UEM. Exemplo próprio da "europeização das Constituições" dos Estados Membros, isto é, uma progressiva harmonização dos próprios textos constitucionais com o Direito Comunitário, levada a cabo pelo respectivo legislador constituinte. Ibidem.
  209. O art. 94 da CE estabelece que a harmonização visará apenas as disposições que tenham incidência direta no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum. No art. 95 da CE circunscreve a harmonização às disposições que tenham por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.
  210. Tal fato, segundo QUADROS, Fausto de., em Direito da União Européia: direito constitucional e administrativo da União Européia, p. 449, está a atingir o conjunto global do Direito Civil. Assim, se demonstra a harmonização trazida ao direito processual com o direito processual administrativo.
  211. Podendo ser verificado no Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, anexo ao Tratado de Amesterdão, que por sinal veio admitir a harmonização também no terceiro pilar da UE. Ibidem, p. 453
  212. celebrado em 26 de março de 1991, o Tratado de Assunção, que define as regras básicas para a criação do Mercado Comum, e que foi aditado por vários Protocolos Adicionais, dentre os quais de destacam o Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias no Mercosul, e o Protocolo de Ouro Preto sobre Aspectos Institucionais. Tal mercado originou-se dos constantes conflitos entre o Brasil e Argentina, sendo gerado a partir da mesma retórica que caracterizou as fracassadas ALADI e ALALC.
  213. Cfr ROCHA, Vânia de Almeida Sieben em Contribuição para a institucionalização do Mercosul, não paginado.
  214. Assim, SOUZA, Antônio Carlos Brum de em O Tribunal do Mercosul, também não paginado.
  215. Ibidem.
  216. O Tratado de Assunção, de 1991, em seu art. 1º, alínea 4, coloca o compromisso dos estados-partes em harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração. Temos, desta forma, princípio positivado no sentido do fortalecimento da integração e de sua base jurídica, embora, como não seja surpresa, precise ser concretizado.
  217. Nesse sentido, ROCHA, Vânia de Almeida Sieben em Contribuição para a institucionalização do Mercosul, não paginado.
  218. (…) the European Union remains, for the time being, an association, of independent States and the contemporary institutional structure of the EU remains unsatisfactory. CUNHA, Paulo de Pitta e. The constitutional treaty: a step in European Integration along federal lines.
  219. ALFONSO, Luciano Parejo, em Manual de derecho administrativo comunitário.
  220. Desse posicionamento, compartilha Ibidem, p. 21.
  221. Assim, QUADROS, Fausto de. e MARTINS, Ana Maria Guerra. Contencioso da União Européia, p. 52.
  222. Nesse sentido, CAMPOS, João Mota de. Manual de Direito Comunitário, p. 404.
  223. Cfr observado por CAMPOS João Mota de. em Direito Comunitário.
  224. Este é o posicionamento de, QUADROS, Fausto de. e MARTINS, Ana Maria Guerra. Contencioso da União Européia, p. 52.
  225. AC de 24.5.1977
  226. AC de 6.10.1982
  227. Posicionamento adotado de CAMPOS, João Mota de. em Direito comunitário, p. 393.
  228. OTERO, Paulo. A Administração pública nacional como administração comunitária: os efeitos internos da execução administrativa pelos Estados Membros no Direito Comunitário. p. 822 e ss.