Os impostos indiretos incidentes na relação de consumo e o princípio da transparência fiscal.

 

I- INDRODUÇÃO

Atualmente, verifica-se que todo cidadão brasileiro paga impostos, seja de forma direta ou indireta. Na grande maioria das vezes, a população paga sem a consciência de que na aquisição daquele produto ou serviço está inserido um valor referente a tributo. E isso é um grave problema, pois cerca de 2/3 de toda carga tributária é referente aos impostos indiretos. O Estado é omisso na questão de disponibilizar dados e informações sobre o seu planejamento, suas ações, funções, sua contabilidade e sua situação financeira.

É inadmissível não ter ocorrido até hoje a regulamentação do art.150 §5º, da Constituição Federal que visa a garantir que todos os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidem sobre mercadorias e serviços.

Enquanto isso não ocorre, os consumidores ficam na penumbra do complexo sistema tributário que envolve os impostos indiretos incidentes na aquisição de mercadorias e serviços. Corroborando, encontra-se a baixa qualidade da educação pública que é dispensada aos brasileiros, embora seja direito assegurado na Carta Magna.

Além disso, os impostos indiretos incidentes nas relações de consumo apresentam-se de forma complexa com um emaranhado de siglas que aumenta a dificuldade de compreensão deles por grande parte da população consumidora.

Há no Congresso Nacional desde 2006, um projeto de lei advindo de uma iniciativa popular que colheu mais de 1, 5 milhão de assinaturas em cinco estados brasileiros viabilizando a aceitação do projeto no Senado Federal, PLS nº 174/2006 que tem o objetivo de regulamentar o art. 150 §5º da Constituição Federal, garantindo aos consumidores o direito de saber o preço real do produto e a parte de imposto embutido na aquisição de mercadorias e serviços.

Existe uma injustiça fiscal de grandes proporções no Brasil. Em que pese a carga tributária ser elevadíssima, não tem uma contraprestação eficiente por parte do Estado, que sequer oferece as condições mínimas necessárias para uma existência digna.

Não há interesse por parte dos administradores que os administrados saibam qual a sua cota de participação na receita tributária de cada ente da federação, pois se os consumidores tivessem o real conhecimento da situação, passariam a lhes cobrar por mais eficiência nos serviços que prestam a população.

Por ser regressivo, o sistema de tributação, quem ganha menos acaba pagando na mesma proporção dos mais abastados no que se refere aos impostos indiretos, o que macula o princípio da Vedação ao Confisco, e também o princípio da Capacidade Contributiva consagrados na Carta Política.

Além disso, essa omissão de informação por parte do Estado no que se refere aos impostos indiretos, viola o princípio da transparência fiscal elencado no art. 150 §5º da Carta Magna, e que não se sabe, por que até hoje não fora atacado por uma Ação de Constitucionalidade por Omissão.

Tendo em vista tamanha omissão, essa pesquisa tem o objetivo de tentar trazer  os consumidores para o centro do debate sobre o direito de saber o quanto contribui para os entes da federação, ou seja, União, Estados e Municípios, nas aquisições de mercadorias e serviços, principalmente por ser o consumo cada vez mais fomentado pelo Estado Brasileiro.

E de porte dessas informações, os consumidores poderiam fazer um juízo de valor mais preciso sobre a gestão do administrador, tornando-se um instrumento de controle indispensável num estado democrático de direito, uma vez que as receitas são públicas e não dos administradores. 

Esta pesquisa segundo os fins a que se destina, é pura ou teórica, não objetivando ação interventiva nem aplicação imediata dos resultados.

Segundo os objetivos gerais, esta pesquisa é exploratória, objetivando oferecer informações sobre o objeto de pesquisa, para proporcionar familiaridade com o problema e orientar a formulação de hipótese. E descritiva, pois inventaria e descreve um conjunto de ideias e fenômenos, organiza suas características, para compreender melhor o objeto de estudo.

Segundo os procedimentos técnicos utilizados, esta pesquisa é bibliográfica, por ser um estudo sistematizado baseado em livros, revistas, jornais, redes eletrônicas e etc.

 

 

2. DESENVOLVIMENTO

 

2.1. ABORDAGEM CONSITUCIONAL

 

O tópico que ora se inicia tem por escopo a análise dos princípios relativos ao tema ventilado neste artigo, a saber, os princípios dignidade da pessoa humana, princípio da transparência fiscal, princípio da vedação ao confisco e princípio da capacidade contributiva.

Preliminarmente, porém, faz-se necessário uma diferenciação entre regra e princípio e uma pequena introdução acerca do seu significado.

Nos últimos anos, ganhou curso generalizado uma distinção qualitativa ou estrutural entre regra e princípio, que veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas.

 A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos supra positivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin[1] e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. [2] A conjugação das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional na matéria.

Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada, ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer.

Na lição do professor Luiz Roberto Barroso[3] “ para solucionar conflito de leis, o ordenamento jurídico se serve de três critérios tradicionais: o da hierarquia – pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior –, o cronológico – onde a lei posterior prevalece sobre a anterior – e o da especialização – em que a lei específica prevalece sobre a lei geral”.

Porém estes critérios, todavia, não são adequados ou plenamente satisfatórios quando a colisão se dá entre normas constitucionais, especialmente entre princípios constitucionais, por estarem imbuídos de direitos fundamentais consagrados.

Os princípios contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios frequentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação.

Em um caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.

Neste mesmo diapasão, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, apresenta uma predominância de princípios, tendo elencado no seu texto uma vasta quantidade de normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagradoras de valores morais e éticos, numa aproximação clara entre a ética e o direito, pelo que se proponha a garantir uma sociedade mais justa e equilibrada.

Também nessa linha de raciocínio é o entendimento de José Afonso da Silva [4] segundo o qual, princípio “exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema”, servindo, assim, como parâmetro cogente e norteador para todo o ordenamento jurídico.

Feitas tais considerações e vislumbrada a importância dos princípios dentro do ordenamento jurídico, passa-se agora à análise dos princípios elencados acima.

 

 

2.1.1. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

A Constituição de 1988 no art. 1º, III, consagrou como fundamento do Estado Democrático de Direito, dentre outros, a dignidade da pessoa humana. Tornou-se um dos pilares onde passou a assentar-se todo o ordenamento jurídico.

As relações entre Estado e indivíduos passaram a ser vistas por uma ótica diferente da estrita lógica formal vigente até então, um marco na superação do autoritarismo e na restauração do Estado Democrático de Direito para o qual ainda caminhamos.

O princípio da dignidade da pessoa humana apresenta dois polos: um positivo e outro negativo. No polo positivo, determina como o Estado deverá agir para garantir ao ser humano condições para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Já no polo negativo impõe limites ao Estado a fim de impedir a submissão da pessoa humana a ofensas e humilhações. O Estado não apenas deve se abster da prática de atos que possam ferir a dignidade da pessoa humana como também deve promover esta dignidade através de ações que garantam, dentre outros, um mínimo existencial para cada ser humano.

Numa visão superficial, talvez não se vislumbrasse qualquer relação entre a dignidade da pessoa humana e a matéria tributária. Mas deve-se enxergar o sistema normativo como um todo e não como partes autônomas que não se relacionam, uma vez que todos os ramos do direito são ramificações ligadas ao seu tronco que é a nossa Carta Política que tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.

Portanto, qualquer área do direito que porventura queira se desconectar da nossa Lei Máxima estará fadada ao fracasso e a cometer injustiça.

No campo tributário, não pode ser diferente, pois o Estado com todos os seus poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário devem está comprometidos para assegurar a cada indivíduo um mínimo existencial, que lhe garanta uma existência digna.

O Estado em muitos casos deve se abster de agir com sua voraz força tributante, para que não retire dos seus administrados a passibilidade de terem uma vivencia com dignidade, dignidade esta, que é nascente de todos os demais direitos existentes num Estado Democrático de Direito.

Destarte, deve existir muita sensibilidade por parte do Estado  no momento de instituir ou majorar a carga tributária e principalmente no que se refere aos impostos indiretos, onde o ônus tributário repercute em terceira pessoa, que em muitas das vezes esta pessoa pode está vivendo em estrema necessidade, como milhares de brasileiros que vivem abaixo da linha de pobreza, não existindo sequer o mínimo existencial, não sendo justo arcar com qualquer carga tributária, devendo existe uma espécie de isenção fiscal para tais pessoas.

No entanto, se o Estado assim não age, respeitando o mínimo vital de cada contribuinte, estará violando a dignidade da pessoa humana, prolongando ainda mais a perspectiva de conseguir ter uma vida com dignidade, num país onde cada dias mais arrecada e menos retribui em benefícios para a população.

 

2.1.2. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA FISCAL

A transparência fiscal é um princípio constitucional implícito, que sinaliza no sentido de que a atividade financeira-tributária deve se desenvolver segundo os ditames da clareza, abertura e transparência, vincula assim o Estado a sociedade, e se transforma em um importante instrumento de controle dos atos do administrador.

 A Constituição brasileira se preocupou com a transparência em relação aos impostos incidente nas aquisições de mercadorias e serviços, nos termos do artigo 150, § 5º, que diz  “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.

A constituição infelizmente elencou no seu texto como norma de eficácia limitada, pois deixou que o poder público a regulasse por meio de lei, por não ter o poder constituinte regulado de forma a não necessitar de complemento.

Norma de eficácia limitada segundo José Afonso da Silva,  “são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados”.[5]

É inconcebível tamanha omissão por parte de Legislativo, por até hoje não ter criado tal lei que pudesse dar eficácia ao direito dos contribuintes de ter o conhecimento de quanto realmente se paga em impostos indiretos no momento da aquisição de mercadorias e serviços. 

Destarte, o objetivo é fazer com que os consumidores de mercadorias e serviços tomem conhecimento do montante de tributos que incidem sobre tais bens e que se trata de um imperativo constitucional, não sendo uma mera recomendação inserida na CF de 1988. Trata-se de um preceito cujo disciplinamento virá a dar aplicabilidade a mais um dos direitos fundamentais do consumidor contribuinte.

A transparência deve estar presente em todos os atos do Poder Público e principalmente quando se trata de impostos indiretos, que como fora dito acima, quem acaba suportando todo peso é o consumidor final que muita das vezes é o elo mais fragilizado da relação jurídica tributária.

O fenômeno da repercussão tributária que ocorre nos impostos indiretos necessita ser esclarecidos para que os contribuintes saibam qual a sua participação nas receitas dos entes políticos, pois o que ocorre devido a esse desconhecimento de tal fenômeno jurídico, é o achismo de que quem paga os impostos indiretos incidentes na aquisição de mercadorias e serviços é o responsável pelo recolhimento e não o consumidor de fato. Quem realmente o suporta é o consumidor final, uma vez que é sempre repassado já embutido no preço da mercadoria ou do serviço.

 

2.1.3. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

O princípio da capacidade contributiva evidencia uma das dimensões da isonomia, a saber, a igualdade na lei, quando se busca tratar de forma distinta situações diversas.

Nesse sentido, diz se que o princípio em análise busca a justiça tributária avocando a noção de equidade na tributação, que na visão de alguns economistas se divide em Equidade Horizontal, onde os contribuintes que possuem igual capacidade de pagar deverão contribuir com a mesma quantidade pecuniária, destinada aos entes políticos. É a brocardo “ tratamento igual para os iguais”.

E a Equidade Vertical, em que os contribuintes que possuem desigual capacidade de pagar deverão contribuir com diferentes quantidade pecuniária, aos entes políticos. É a brocardo “tratamento desigual para os desiguais”.[6]

Na busca da concretização da justiça tributária o legislador deverá procurar criar o que Casalta Nabais denomina “mínimo de igualdade”, em duas perspectivas: I-o mínimo de igualdade como ponto de partida, que se mostra como a forma isonômica de concessão de oportunidades ou chances, á luz do grau de satisfação das necessidades primárias dos indivíduos ( alimentação, vestuário, habitação, saúde etc.); II- o mínimo de igualdade como ponto de chegada, ou seja, a própria igualdade de resultados, dependentes sobretudo da satisfação das mencionadas necessidades primárias.[7]

Tal igualdade demarca os contornos do mínimo vital dos contribuintes que se traduz na quantidade de riqueza mínima, suficiente para a manutenção do indivíduo e de sua família, sendo intangível pela tributação por via de impostos se o individuo não venha aferir riqueza acima de tal valor. O que infelizmente não ocorre nos impostos indiretos em nossa atual conjuntura tributária.

Para ocorrer uma convivência harmônica entre o princípio da capacidade contributiva e os impostos indiretos, é necessário uma vinculação as diretrizes principiológicas oriundas do texto constitucional, se os fins indutores da norma tributária almejada pelo legislador estivem amparados pela Carta Magna, não desprezando a necessária razoabilidade que deve orientar o poder de tributar.

Destarte, o uso da tributação extrafiscal promoverá uma derrogação, ainda que parcial ao princípio da capacidade contributiva, respeitando-se, todavia, a área intangível do mínimo vital e da proibição ao confisco. [8]       

 

2.1.4. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO

A definição da palavra confisco ou confiscação, é ato pelo qual se apreendem e se adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por sentença judicial, fundados em lei.

Segundo Paulo Cesar Baria de Castilho [9], “confisco tributário consiste em uma ação do Estado, empreendida pela utilização do tributo, a qual retira a totalidade ou parcela considerável da propriedade do cidadão contribuinte, sem qualquer retribuição econômica ou financeira por tal ato”.

O princípio da vedação ao confisco deriva do princípio da capacidade contributiva atundo em conjunto com este, delimitando a ação predadora do fisco que não pode ultrapassar com sua fome voraz a fronteira do mínimo vital ou necessário delineado no art. 7º, IV da CF/88.

Irrazoavelmente, a doutrina e jurisprudência vem admitindo alíquotas elevadas nos impostos indiretos sob o argumento que tais impostos são meios para à regulação da economia. Porém, deve existir uma situação limítrofe entre o poder de regulação da economia e o direito à reserva de um mínimo existencial já que nos impostos indiretos como fora dito, quem suporta o ônus tributário é o consumidor de fato que ver o Estado lhe retirar uma parcela considerável do pouco que conseguiu auferir.

Nesse passo, deve-se valer da razoabilidade que deverá ser a bússola para diferenciar aquilo que se põe como confiscatório ou não confiscatório.

Para Sacha Calmon[10], “o tributo, excedendo a capacidade contributiva relativa ou subjetiva, passará a ser confiscatório e, neste sentido o princípio do não confisco se nos parece mais como um princípio de razoabilidade na tributação”.

Nesse tema o STF, já se posicionou, entendendo que a ação estatal deve estar regrada pelo princípio da razoabilidade. Veja um trecho da ementa da ADIMC nº 2.010/DF, julgamento em 30-09-1999: EMENTA: O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.

Ademais, com a quantidade de impostos indiretos que incide na aquisição de mercadorias e serviços que o consumidor tem que se sujeitar, pois é preciso garantir o mínimo existencial a sua família, torna-se dificultoso viver e se desenvolver.

De fato, uma parcela de contribuintes sofre o efeito de uma tributação confiscatória, pois compromete a totalidade de sua renda com o mínimo vital, não tendo margem para se desenvolver e almejar sequer a aquisição de um imóvel, encontrando-se apenas no campo de incidência dos impostos indiretos, ou seja, no campo em que o Estado atua com maior voracidade.

Portanto, o princípio em tela, deve ser visto nestes casos isoladamente aos impostos indiretos em função da hipossuficiência dos contribuintes que se encontra apenas no campo de incidência de tais impostos e não em função da totalidade da carga tributária como quer grande parte da Doutrina.    

 

2.2. OS IMPOSTOS INDIRETOS INCIDENTES NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

Os Impostos Indiretos, são aqueles em que a carga financeira decorrente da obrigação tributária é transferida para terceiros ficando o contribuinte de jure obrigado a recolher o respectivo valor. Ocorre a chamada repercussão tributária, ou seja, os impostos indiretos incidentes sobre a produção e a circulação de bens e serviços, são embutidos no preço, pelo produtor, vendedor ou prestador de serviço, onde o consumidor final é quem arca com o ônus financeiro. Exemplo: IPI, ICMS, ISS.

Pela vasta quantidade de tributos que incide no sistema tributário, limita-se em analisar apenas os principais impostos, divididos nos três níveis de competência, ou seja, um de competência da União, um dos Estados e outro de competência Municipal.

O IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados é de Competência da União, conforme previsto no art. 153, IV da Constituição Federal, representando grande relevância na receita de tal ente. Considera industrializado, para fins de incidência do IPI, o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoamento, tais como a transformação, o beneficiamento, a montagem, a renovação etc.

O sujeito passivo segundo artigo 51 da CTN., poderá ser o importador ou a quem a ele a lei equiparar; o industrial  ou a quem a ele a lei equiparar; o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça a indústria ou a estes equiparados; e o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

O fato gerador ocorre quando decorrente de importação, no desembaraço aduaneiro; na saída do produto do estabelecimento industrial; na aquisição em leilão quando de produtos apreendidos ou abandonados; na saída de estabelecimento equiparado ou a primeira saída para revenda de produto importado, conforme redação do artigo 46 do CTN.

Além disso, também ocorre o fato gerado quando do retorno de mercadoria ao estabelecimento industrial. Porém, não ocorrerá fato gerador e consequentemente não se formará relação jurídica tributária do imposto, se o retorno advir de entrega em consignação,  por motivo de defeito, por modificação na legislação de país importador, por motivo de guerra ou por motivos alheios a vontade do exportador.

Há uma variação da base de cálculo conforme a hipótese de incidência, uma vez que, quando arrematado será o preço total pago pelo produto, quando da saída do estabelecimento industrial será o preço do produto, mais as despesas com frete e demais despesas acessórias, já quando da importação será acrescido das taxas aduaneiras, dos encargos cambiais e além disso,  do imposto de importação, ocorrendo uma tributação de imposto sobre imposto que segundo a maior doutrina se justifica por proteger a indústria interna.

Obedecendo a comando constitucional, a alíquota do IPI deve ser seletiva conforme a essencialidade do produto objetivando uma tributação mais justa, onde procura onerar mais gravosamente produtos supérfluos e desonera os produtos essenciais destinados a atender as necessidades básicas dos consumidores, pelo menos em tese, é o que deveria ocorrer.

E também, deve obedecer ao princípio da não cumulatividade, permitindo que se possa abater o valor pago na operação imediatamente anterior, aplicando o método tax on tax, ou seja, abete do tributo devido na saída o importe cobrado na operação antecedente.

Se faz mister lembrar que, o imposto em análise não incidirá sobre produtos destinados a exportação, e que após a EC 42/2003 a aquisição de bens de capital quando o adquirente for contribuinte do imposto, também não incidirá o IPI.

Já o ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, é de Competência Estadual, conforme previsto no art.155, II da Constituição Federal e representa a principal receita de tal ente político. A CF/1988 deixou a cargo de lei complementar a definição do sujeito passivo.

Então, o legislativo editou a Lei Complementar 87 em 1996, que trouxe no artigo 4º a definição de quem seria os sujeitos passivos, podendo ser definido da seguinte forma: a) a pessoa que pratique operação relativa à circulação de mercadorias; b) importadores de bens de qualquer natureza; c) prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; d) prestadores de serviços de comunicação.

Insta destacar, que o fato gerador do imposto em tela consiste na circulação de mercadorias, na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, e na prestação de serviços de comunicação.

Já se encontra pacificado na doutrina e jurisprudência que para incidir o ICMS é necessário a circulação jurídica do bem, ou seja, a mudança de titularidade, conforme decisão do STJ, da lavra do Min. Hélio Mosimman: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Saída física de mercadoria para filial da empresa. Não incidência do tributo. Súmula 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.( REsp. 113.268/RS, 2ª.T.,rel. Min. Hélio Mosimman, j. 03-02-1998).

E para acabar com discursões sobre a validade da Súmula 166, por ter sido  editada antes da LC. 87, a1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a mesma, continua válida. O texto garante isenção do ICMS no simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Os ministros analisaram um recurso ajuizado pela IBM Brasil contra uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que considerou nulo o enunciado com a edição da Lei Complementar nº 87, de setembro de 2006, conhecida como Lei Kandir.

É importante entender o conceito de mercadoria para verificação do fato gerador do ICMS. Segundo o professor Eduardo Sabbag, “mercadoria são bens móveis com aptidão para o comercio, devendo existir o intuito de obtenção de lucro com a movimentação”.[11]

A base de cálculo irá depender da ocorrência do fato gerador, se advir da operação de circulação de mercadoria, será o valor da operação; se for de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, será o preço do serviço; se de mercadoria importada, será o valor constante do documento de importação, acrescido das despesas aduaneiras e do IPI, IOF. e II., o que mostra a fome voraz por tributo do estado, pois o que ocorre é incidência de imposto sobre imposto.

Infelizmente oconstituinte derivado, por meio da EC 33/2001, incluiu a alínea

"i" no inciso XII § 2º. do art. 155 da CF, que passou a se referir expressamente ao cálculo "por dentro" do ICMS e deixou claro que a sistemática aplica-se às importações. Então a LC 114/2002 simplesmente adaptou a redação do art. 13, § 1º, da LC 87/1996, de modo a reproduzir o texto constitucional, incluindo a referência expressa à aplicação do cálculo "por dentro" às importações.

No que se refere às alíquotas do ICMS, a Constituição estabeleceu que o Senado Federal estabeleceria por meio de Resolução aprovada por dois terços de seus membros, alíquotas mínimas e máximas visando evitar a guerra fiscal entre os Estados e o Distrito Federal, onde qualquer isenção que porventura queiram fazer deve realizar por meio de convênio no Conselho Nacional de Políticas Fazendária, o CONFAZ.

A Resolução nº. 22/89 do Senado Federal estabeleceu as alíquotas interestaduais em 7% para as operações que destinam mercadorias ou serviços para os Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e de 12% para os Estados do Sul e Sudeste, deixando que os Estados livremente estipulassem suas alíquotas internas, que atualmente encontra entre 17% ou 18%.

Porém, com o crescente número de vendas que ocorrem pela internet, todos conectados, podendo adquirir mercadorias a distancia e até mais barato, como a maioria das grandes empresas estão sediadas na região Sul e Sudeste, os Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo passaram a cobrar nas vendas pela internet suas alíquotas internas na origem não restando nada para os Estados de destino das mercadorias, que são principalmente os estados do Norte e Nordeste, causando desconforto a tais entes por estarem perdendo receita.

Por não existir norma específica que regule tal fato, os Estados que se sentiram prejudicados resolveram unir-se, para a realização de um convênio junto ao CONFAZ para evitar parda de receita. Reuniram-se no Rio de Janeiro em 21 de abril de 2011, os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal. No entanto os Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro não compareceram e frustraram a realização do convênio, já que eles não têm interesse em ver sua receita diminuída, e com isso não foi possível realizar o convênio, pois necessita da adesão de todos.

Dessa forma, restou aos demais Estados realizarem o protocolo de nº. 21 que está sendo considerado inconstitucional por feri o pacto federativo.

O fato é que há uma disputa acirrada entre os Estados fornecedores e os Estado destinatários. Em alguns Estados, o Poder Judicial já concedeu em primeira instância liminar suspendendo a eficácia do referido Protocolo 21/2011. No entanto, enquanto o resultado dessas ações não é definitivo, o contribuinte fica na insegurança sobre a quem recolher o ICMS devido.

Aplica-se também ao ICMS tudo o que falamos quanto a não cumulatividade no IPI., por imperativo do artigo 19 da LC 87/96, já no que se refere  a seletividade é apenas um orientador, uma vez que a Constituição desse apenas que o ICMS poderá ser seletivo, conforme o norma do artigo 155, § 2º, III da CF/88.

O ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, é de Competência Municipal e do Distrito Federal por força do artigo 32,§ 1º, e artigo 156, III da Constituição Federal e Lei Complementar 116/2003.

Trata-se, da principal fonte de arrecadação municipal de que este dispõe para a realização de suas políticas públicas.

O sujeito passivo do ISSQN, é o prestador de serviço, que pode ser uma sociedade empresária ou trabalhador autônomo, porém todos vendedores de bens imateriais, conforme a norma do artigo 5º. da LC/116.

Ocorre o fato gerador de tal exação, quando prestado qualquer dos serviços elencados nos 40 itens da lista anexa à LC/116, pelos sujeitos citados acima.

A base de cálculo do imposto em análise é valor bruto do serviço, e em alguns casos, quando não se pode aferir o valor correspondente será pago um valor fixo, como o serviço prestado pelos advogados.

Porém, segundo a posição de Roque Antonio Carrazza,[12] os chamados impostos fixos são inconstitucionais, uma vez que não levam em conta as condições pessoais do contribuinte, violando assim o princípio da capacidade contributiva.

Após a EC/32 que alterou o artigo 156 §3º, I, determinou que lei complementar estabelecesse as alíquotas mínimas e máximas. Porém, a LC 116/03 mencionou apenas a alíquota máxima que é de 5%, conforme artigo 8º. II. Todavia, o STF já se manifestou pela aplicação do artigo 88 do ADCT combinado com o comando da LC 116/03, ou seja, a alíquota mínima é de 2% e a máxima é de 5% do valor total do serviço, salvo os que pagam um valor fixo por período.

Insta salientar, que os serviços constantes da lista anexa à LC 116/03, ficam sujeitos apenas a incidência de ISSQN. No entanto, o fornecimento de mercadoria juntamente com qualquer outro serviço não elencados na lista citada, será caso de incidência de ICMS, calculando o valor total da operação, é o caso que ocorre com os restaurantes e similares, conforme entendimento da súmula 163 do STJ.

A regra é que o sujeito ativo do ISSQN é o Município onde se localiza o estabelecimento do prestador, ou na falta do estabelecimento, o local do domicílio do prestador, salvo nas hipóteses dos incisos I a XXII da lista, quando o imposto será devido ao Município do local da prestação do serviço.

 

2.3 DA CARGA TRIBUTÁRIA INDIRETA

No cenário dos impostos indiretos, surgem as figuras do contribuinte de fato e contribuinte de direito. Enquanto este se revela como mercador e, portanto, escolhido pela lei para o pagamento do imposto, aquele não pode ser senão o contribuinte, quem efetivamente acaba por realizar a satisfação do débito, uma vez que os valores a título desses impostos vêm sempre embutidos no preço da mercadoria ou do bem.

Destarte, muito embora o comerciante é quem deva lançar a obrigação tributária e cumprir com seu pagamento, na realidade, quem acaba por fazê-lo é o consumidor, elo final da cadeia, pois a ele é integralmente repassado, dentro do preço do objeto a ser adquirido, o quantum debeatur do tributo.

Porém, grande parte da população brasileira não tem o conhecimento de tal fato, principalmente as classes C, D e E, que em muitos casos acabam comprometendo grande parte de seus ganhos para pagamento de impostos, mais do que os que se encontra nas classes A e B, e ainda tem uma impressão que não contribuem com tributos para os entes da federação.

Essa ignorância os deixa impotentes, os exclui de qualquer discussão, de qualquer cobrança para com a administração pública, pois têm a percepção que a ela não os pertence, o que deixa o administrador cada vez mais confortável.

É certo, que o sistema tributário é imensamente complexo, com um emaranhado de siglas que desafia até os profissionais da ceara tributária. No entanto, o Estado nada faz para esclarecer os administrados do peso que estes o suportam em relação a pagamento de tributo, principalmente nas relações de consumo, uma vez que é o próprio Estado que fomenta de várias formas. Mas não seria proposital? Será que, se toda essa gente soubesse o quanto contribui para os entes da federação, os serviços públicos estariam nas situações que se encontra hoje? Talvez não estivesse.

O fato é, a população necessita ser esclarecida sobre a carga tributária, principalmente dos impostos indiretos para  poder cobrar a contrapartida do Estado, pois este tem a obrigação de garantir serviços públicos de qualidade.

O sistema é enlouquecedor, pois ao suportar essa imensa carga tributária, deveria ter uma saúde pública de qualidade, educação, segurança, ou seja, os diretos consagrados no artigo 6º da Constituição Federal. Porém, os contribuintes são forçados a adquiri-los de empresas privadas, onde acaba incidindo mais tributos e enriquecendo ainda mais um estado omisso que não cumpri com sua ordem constitucional, ou seja, quem paga mal, acaba pagando dobrado.

No sistema tributário brasileiro atual, onde se tributa principalmente o consumo, acaba gerando grande injustiça, pois a tributação é regressiva. Veja um exemplo no caso dos alimentos: enquanto as famílias no grupo de menor renda (abaixo de R$ 400) gastam em média 35% do seu orçamento com alimentos, as famílias no grupo com maior renda (acima de R$ 6.000) gastam o equivalente a aproximadamente 15%  do orçamento,  ou seja onera de forma imensamente gravosa as famílias de menor renda que em alguns casos sequer sabe que pagam impostos quando compram um quilo de feijão.

Segundo o presidente do instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), Márcio Pochmann,[13] em entrevista a agencias brasil,  "A carga tributária não afeta de forma homogênea os brasileiros, afeta de forma muito diferenciada. São os pobres que pagam, são os proprietários que praticamente não pagam”.  A relação é ao contrário do que ocorre nos países desenvolvidos e gera injustiça tributária.

 O percentual de tributo em alguns produtos alimentícios básicos é enorme. Veja: Carne bovina - 18,63%, Frango - 17,91%, Peixe - 18,02%, Sal - 29,48%, Arroz - 18%, Óleo de soja - 37,18%, Farinha de trigo - 34,47%, Feijão - 18%, Açúcar - 40,4%, Leite - 33,63%, Café - 36,52%, Macarrão - 35,20%, Margarina -37,18%, Molho de tomate - 36,66%, Ervilha - 35,86%, Milho verde - 37,37%, Biscoito - 38,5%, Chocolate - 32%, Achocolatado - 37,84%, Ovos - 21,79%, Frutas - 22,98.

O Estado está tratando todos de forma igualitária, está agindo de forma positivista, conforme art. 5º.,capt da CF/88 ” Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Mas esse sistema está ultrapassado, consoante Luís Roberto Barroso,[14] “ o Direito, a partir da segunda metade do Século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade”.

Ademais, o conceito de justiça social segundo Rui Barbosa[15], “é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades”.

Portanto, o Estado não poderia tributar da mesma forma os produtos básicos de consumo, uma vez que, está comprometendo o mínimo vital dos que aferem renda abaixo de R$ 400. Isso fere aoPrincipio da Vedação ao Confisco, consagrado no art. 150, IV, CF/88., uma vez que cobrança de tributos deve se pautar dentro de um critério de razoabilidade, deve ser um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício de desfrute normal dos bens da vida.

Neste sentido, o tributo não pode ser antieconômico, vale dizer, não pode inviabilizar o desenvolvimento da atividade econômica, e tão pouco feri o direito a propriedade garantido no artigo 5º. XXII da Constituição Federal/88.

Além disso, não pode incutir ainda mais ao estado da miserabilidade pela a qual passa grande parte da população brasileira.

A situação é grave e não se pode mais esperar, pois a omissão se instalou há décadas no Legislativo brasileiro, o consumidor brasileiro não tem assegurado o direito de saber o quanto realmente se paga de imposto por cada produto adquirido.

Já se passaram mais de duas décadas que a Carta Magna foi publicada, mas o Legislativo ainda não se dispôs a regulamentar o art.150 §5º, dispositivo que consagra o princípio da Transparência fiscal, obrigando a lei a determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidem sobre mercadorias e serviços.

 A providência é da maior importância e servirá para limitar abusos do legislador, que muita veze prefere aumentar os impostos indiretos, que são invisíveis e causam pequena reação popular, do que majorar os impostos diretos e progressivos, que incidem sobre pessoas de maior capacidade contributiva, mas ficam sujeitos a lobby e a resistências de interessados.

Essa regulamentação deveria ter ocorrido, quando da edição da Lei 8.078/90, pois o princípio da informação em relação a tributo também deveria estar elencado entre as espécies de direito dos consumidores. O direito à informação corresponde à espinha dorsal de todo o sistema protetivo disposto no CDC, o que é comprovado pela simples constatação de que o substantivo informação ou o verbo informar são citados varias vezes no corpo dos 119 artigos.

A informação é princípio (art. 4º, IV); é direito básico do consumidor (arts. 6º, III, e 43); é dever do fornecedor (arts. 8º, parágrafo único, 31 e 52); e também dever do Estado e seus órgãos (arts. 10,§ 3º, 55, §§ 1^o e 4º, 106, IV).

 

3.1. DO PROJETO DE LEI QUE VISA ASSEGURAR A TRANPARÊNCIA FISCAL.

O projeto de lei que tramita no Congresso Nacional, visa sanar esta omissão do legislativo brasileiro, porém, a discussão se arrasta desde 2006 quando por pressão da população em um movimento chamado “ de olho no imposto” que reuniu mais de 1,5 milhão de assinaturas em mais de cincos Estados brasileiros e que foi encaminhado ao Senado Federal  e ali aprovado em 2007.

Porém, ao chegar na outra Casa Legislativa, onde cada Parlamentar segue os interesses de suas influencias, as dificuldades começaram a aparecer. Surgiram várias proposta de emendas e vários projetos anexados, o que dificulta ainda mais sua tramitação e votação, o que não ocorreu até hoje.

O projeto regulamenta o artigo 150 § 5º da CF/88  e altera o  inciso III do art 6º e o inciso IV do art. 106 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, trazendo a obrigação para os comerciantes e prestadores de serviços, que na ocasião da venda ao consumidor de mercadorias e serviços, em todo território nacional, deverá constar, dos documentos fiscais ou equivalentes, a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda.

O contribuinte poderá na hora de realização da compra, verificar qual o preço do produto e qual será o preço do imposto destacado na nota de compra, separadamente, inclusive nas hipóteses de regimes jurídicos tributários diferenciados dos respectivos fabricantes, varejistas e prestadores de serviços, quando couber, como já ocorrem vários países do exterior.

Poderá até ser afixado em local visível do estabelecimento, ou por qualquer outro meio eletrônico ou impresso, de forma a demonstrar o valor ou percentual, ambos aproximados, dos tributos incidentes sobre todas as mercadorias ou serviços postos à venda.

Serão informados inclusive os valores referentes ao imposto de importação, PIS/Pasep/Importação e Cofins/Importação, na hipótese de produtos cujos insumos ou componentes sejam oriundos de operações de comércio exterior e representem percentual superior a 20% (vinte por cento) do preço de venda.

Quando o pagamento de pessoal constituir item de custo direto do serviço ou produto fornecido ao consumidor, deve ser divulgada, ainda, a contribuição previdenciária dos empregados e dos empregadores incidente, alocada ao serviço ou produto, para assegurar plena transparência ao consumidor.

É um projeto que emanou do povo brasileiro, realizando a democracia direta que deveria ser mais exercida, uma vez que os representantes esqueceram o significado de tal palavra. Ser representante é realizar a vontade do representado, e não realizar os desejos particulares como tem ocorrido com os representantes desse país, pois os representantes do povo esqueceram os representados.

 

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

É de suma importância que seja garantida a transparência de quanto se paga de impostos indiretos na aquisição de mercadorias e serviços, para que haja possibilidade de ingerência, pelos cidadãos, na administração pública.

É  preceito constitucional que deve ser exercido em todos os níveis de governo. Não há como se falar em democracia participativa se aqueles que devem participar não têm as informações necessárias para fazê-la.

Informar o administrado, nas palavras do festejado Moreira Neto[16] “é o mínimo que todo o Estado de direito deve garantir, seja pela publicidade de seus atos, seja pela orientação franqueada ao administrado, seja pela publicidade dos debates e das razões de decidir.”

O direito à informação constitui um dos novos direitos do cidadão em face da Administração Pública, situando-se entre os direitos de 4ª geração, ou seja, aqueles direitos que se prestam a garantir a democracia.

Cumpre-nos, neste momento, distinguir o direito de informação do direito à informação. Pois bem, o direito de informação caracteriza-se por ser um direito individual por excelência. É o direito de poder se expressar, de manifestar opiniões, enfim é o direito de quem fornece a informação.  A Constituição, quando fala da comunicação social,  garante a liberdade de informar, de manifestar pensamento, que deve ser visto juntamente com o artigo 5º, IV, que garante a liberdade de manifestação de pensamento. 

Já o direito à informação, à transparência tributária, que é o que abordamos neste trabalho tem, ao contrário do anterior, a característica de ser um direito coletivo, ou utilizado, basicamente, em prol da comunidade, podendo também ser utilizado em defesa de interesses pessoais, pois a lei não excepciona este caso. Mas em regra o que está em jogo é o interesse geral sobre o individual. É o interesse da coletividade em detrimento do segredo da administração, que é pública.

Não se pode admitir um estado envergonhado de mostrar as suas fontes de receita, suas destinações e o quanto  de tributo incide em cada aquisição de mercadoria e serviços, pois tal omissão vai contra um Estado Democrático de Direito.

A transparência fiscal deve ser o mecanismo para que os administrados possam dela se utilizar para fazer suas ponderações, avaliar os administradores, e se insurgirem contra os que dilapidam o dinheiro público.

 

 

3.1. REFERÊNCIA

 

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously: University of Chicago: Law Review, 1967.  

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales: S.l. s.n. 1997.

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileir: in Temas de direito constitucional. S.l. s.n. 1987.

SILVA, José Afonso da.  Aplicabilidade: S.l. s..n. 1999.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário:  São Paulo: Saraiva, 3ª. ed. 2011.

V.NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: Coimbra:Almedina, 1998.

V. COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva: S. l. s. n. 1996.

CASTILHO, Paulo Cesar Barai de. Confisco tributário: S. l. s. n.

V. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentário à Constituição de 1988:  S. l. 7. ed.

CARRZZA, Roque Antonio. Curso de direito tributário: S. l.  24ª. ed. 2001

POCHMANN, Márcio. S.l. 2008 Disponível em:< http://www.agenciabrasil.ebc.com.br/noticia>.Acesso em 07/11/2011.

BARBOSA, Rui.  Oração aos moços:  5. ed.  Rio de Janeiro : Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Participação política:  Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

<http://www.ibpt.com.br> . Acesso em 20 ago. 2011

<http://www.deolhonoimposto.org.br> Acesso em 14 ago. 2011

HERTEL, Daniel Roberto. Reflexos do princípio da isonomia no direito processual. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 761, 4 ago. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7112> . Acesso em: 16 ago. 2011