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BACKLASH: Una lectura desde lo jurídico.
Por Juan Pablo M. Viar
Para los profesionales que trabajamos en la temática desde hace ya varios años, ninguna duda cabe de que en materia de Abuso Sexual Infantil la Argentina está viviendo una etapa de reacción frente a los avances logrados en la temática. De allí que resulte oportuno y necesario efectuar algunas consideraciones acerca de la misma y especialmente acerca de los siguientes ítems: 1. El carácter obligatorio de la denuncia judicial frente a cualquier forma de Maltrato Infantil; 2. La bibliografía estadounidense que se cita en sustento del backlash argentino; 3. La postura de la jurisprudencia norteamericana y 4. Los peligros que el backlash acarrea consigo.
1. La obligatoriedad de la denuncia.- Las leyes argentinas de Violencia Familiar prevén la obligación de denunciar situaciones de Maltrato Infantil. La misma recae en sus representantes legales, en los profesionales de la salud, los servicios sociales y educativos y en funcionarios públicos en razón de su profesión.
El carácter obligatorio de la denuncia en los casos de Maltrato Infantil se ve reforzado por la norma constitucional del artículo 19.2 de la “Convención sobre los Derechos del Niño” (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) que establece: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio, o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Estas medidas de protección deberán comprender, según corresponda procedimientos eficaces, para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación de los casos antes descritos de malos tratos al niño, y según corresponda, la intervención judicial” (lo destacado me pertenece).
La jurisprudencia civil de Capital Federal –con criterio aplicable a todas las leyes proteccionales locales- ha señalado que “basta la sospecha del maltrato ante la evidencia psíquica o física que presente el maltratado, y la verosimilitud de la denuncia para que el juez pueda ordenar medidas cautelares” . En consecuencia, ante la sospecha del Maltrato Infantil -y a partir de la misma- nace esta obligación legal de denunciar.
En otros países se utiliza como requisito que el denunciante sepa sobre el maltrato del niño y que el grado de certeza que de ello tiene sea “razón para creer” o “causa razonable para creer o sospechar” .
Debe destacarse particularmente que los obligados a denunciar no investigan el hecho, sino que lo sospechan razonablemente: la investigación acerca de si un/a niño/a sufrió maltrato físico y/o emocional por parte de algún miembro de su grupo familiar es exclusiva atribución jurisdiccional.
La omisión de denunciar la comisión de hechos constitutivos de Maltrato Infantil en cualquiera de sus sub-tipos (maltrato físico, maltrato emocional, abandono físico, abandono emocional, abuso sexual, corrupción, maltrato prenatal, inhabilidad parental, desaparición forzada de menores) puede constituir -más allá de cuestiones deontológicas profesionales- un ilícito derivado de incumplir la normativa referida. Por ejemplo, el progenitor no maltratador se haría pasible de la sanción de privación de la patria potestad por tolerar la conducta abusiva del autor para con su hijo/a; o bien podría encuadrar en el tipo penal de abandono de personas agravado por el vínculo. Ello sin considerar que además puede constituir una manifiesta complicidad con el maltrato ejercido por el ofensor.
Por ende, ningún reproche puede merecer la persona denunciante por cumplir con una obligación legal de suprema trascendencia jurídica como lo es la protección psico-física de los niños, que encuentra además sustento legal en lo dispuesto en el 1er. párrafo del artículo 1071 del Código Civil y en el art. 34 inciso 4 del Código Penal.
La importancia de la denuncia ha sido resaltada muy especialmente por Suzanne Sgroi, una de las investigadoras más lúcidas en el campo del Abuso Sexual Infantil, al sostener: “Encontré instructivo observar las actitudes sobre la responsabilidad pública para reconocer y prevenir el abuso y la negligencia en un país donde no hay obligación de denunciar. Esta experiencia me recordó la impotencia profesional y la falta de voluntad para tomar acciones de protección en beneficio de los niños que también prevalecieron en los Estados Unidos de Norteamérica en las décadas de los 70 y 80. Si bien aún existen muchos vacíos y deficiencias, hicimos avances significativos en nuestro sistema de protección infantil y en el nivel de los servicios profesionales disponibles para las víctimas en las dos décadas pasadas” .
Toda vez que la carga de denunciar es obligación legal, cuyo incumplimiento genera reproche civil y penal, y que los obligados a ello no investigan los hechos denunciados, sino que se trata de un mecanismo para reconocer y prevenir el Maltrato Infantil, no existe posibilidad alguna de hacer referencia a “abusos de denuncia de maltrato infantil”.
2.- Las fuentes bibliográficas del “backlash” argentino.- A los fines de este trabajo se hará breve referencia sólo a dos autores: Richard Gardner y Ralph Underwager .
Con relación al médico psiquiatra norteamericano Richard A. Gardner, una breve antología de sus textos puede ilustra acerca de sus concepciones: “En la actualidad, el niño sexualmente abusado es generalmente considerado como la víctima, a pesar de que el niño pueda iniciar encuentros sexuales ‘seduciendo’al adulto” . “La sexualización de los niños puede tener propósitos procreativos, porque un niño sexualizado puede reproducir a una edad más temprana. Cuanto más joven la máquina de supervivencia en el momento que aparecen los impulsos sexuales, más largo será el lapso de capacidad creativa, y mayor la probabilidad de que el individuo cree más máquinas de supervivencia en la próxima generación” . “Si el [padre abusador] no sabe ya esto, debe ser ayudado a darse cuenta que la paidofilia ha sido considerada la norma por la vasta mayoría de los individuos en la historia del mundo. Debe ser ayudado a darse cuenta que, aún hoy, es una práctica generalizada y aceptada entre literalmente billones de personas. Él tiene que darse cuenta que en nuestra sociedad occidental especialmente, asumimos una posición muy punitiva y moralista respecto a tales iniciaciones” .
Gardner es quien acuñó una expresión muy usada en el backlash argentino: el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.), que se basa en la idea de que uno de los progenitores lava el cerebro del hijo/a para -conciente y sistemáticamente- programarlo para criticar y/o denigrar al otro. Según su autor el S.A.P. está presente en forma exclusiva en disputas por divorcios y tenencia de hijos, y lo define como un desorden psiquiátrico originado en el intento de atacar las defensas del adversario en juicio.
Sin embargo, pese a las copiosas y reiteradas publicaciones de Gardner -más de 250 entre libros y artículos publicados por su propia editorial - los más prestigiosos especialistas del área en los Estados Unidos discrepan con su metodología y sus conclusiones principalmente por: a) su falta de fundamentos científicos que avalen las hipótesis propuestas; b) su consecuente nula credibilidad y c) por exponer a los niños/as a verdaderas situaciones de riesgo. Repárese en que Gardner señala que no existen criterios de validación para distinguir las falsas denuncias de Abuso Sexual Infantil de las verdaderas, lo que -de por sí- es un contrasentido.
En cuanto a Ralph Underwager, una breve cita basta para descalificarlo como autor de referencia en la temática de Abuso Sexual Infantil. Junto a su esposa Hollida Wakefield sostuvo en la revista “Paidika”, publicación especializada en paidofilia: “Los paidofílicos pueden, en forma audaz y valiente, sostener lo que ellos eligen. Pueden decir que lo que quieren es encontrar la mejor forma de amar... Los paidofílicos pueden hacer valer que lo que ellos eligen es la búsqueda de la intimidad y el amor. Con arrojo pueden decir, ‘Yo creo que esto es de hecho parte de la voluntad de Dios’ ” .
Tanto Gardner como Underwager, aún con la más amplia concepción que se pueda tener del valor “libertad”, quedan categórica e irremisiblemente destronados para sostener cualquier debate serio en la temática del abuso sexual incestuoso.
3. El derecho judicial estadounidense y el S.A.P.
El pensamiento de Gardner ha sido descalificado por varios fallos que revelan su acientificidad. Es paradigmática la sentencia del caso Jackson Tomey, nº 206.168 dictada por el Tribunal Superior de California el 15 de abril de 1996. Partiendo de una metodología interdisciplinaria dicho Tribunal consideró que el S.A.P. es una "teoría apócrifa". En el fallo se hace hincapié en que: a) el S.A.P. no configura un verdadero síndrome, en razón de que no es indicativo del conjunto de síntomas de una enfermedad mental que padecería el progenitor que alega Abuso Sexual Infantil; b) los expertos en la temática no reconocen al S.A.P. bases científicas porque se basan en investigaciones unilaterales de Gardner no corroboradas en la práctica; c) el S.A.P. no está incluído en el DSM IV (Diagnostical and Statistical Manual of Mental Disorders IV versión); d) Pese a dichos impedimentos, la aceptación del S.A.P. traería perjuicios para las partes, para los niños/as y para el Tribunal en razón de la excesiva dilación del período probatorio comparado con los métodos tradicionales de validación/invalidación del Abuso Sexual Infantil.
Está bien probado que los profesionales, en búsqueda de la determinación de los hechos, tienden a adjudicarle a los expertos un alto nivel de confianza y credibilidad cuando tratan con materias identificadas como métodos médicos o científicos, síndromes, indicadores y similares. Es por esta razón entre otras, que es importante que estos "métodos", "síndromes" e "indicadores" sean fiables y generalmente aceptados entre las comunidades de las que emergen, lo que no sucede con el S.A.P.
En “Pueblo v. McDonald” la Corte Suprema declaró que el procedimiento debe considerarse fiable en “la comunidad científica en la que se desarrolla". Basándose en dicho precepto se sostuvo inaceptable atacar la credibilidad de un niño con una teoría que no sea reconocida por la comunidad científica. A la teoría del S.A.P. le falta la revisión y confirmación de sus pares, se auto proclama y es apoyada por documentación escrita autopublicada sin ningún estudio sólido o estadísticas confiables sobre los que apoyarse. Más aún: los expertos en la comunidad testificarán que el S.A.P. todavía no ha sido probado en la comunidad científica y que es inválido.
Richard Gardner expuso el S.A.P. en su libro “El Síndrome de Alienación Parental y la Diferenciación entre el Abuso Sexual Infantil Inventado y el Genuino” y continuó adhiriendo a “su teoría” de que uno de los padres, generalmente la madre, puede “lavarle el cerebro” a su hijo/a para denigrar al otro padre en una disputa por la custodia del niño/a. Allí Gardner sostuvo: "Reconozco que habrá algunos que concluirán ...que no tengo ninguna evidencia científica para apoyar mis conclusiones. Estoy de acuerdo en no tener ningún estudio para apoyar mi hipótesis y que mis conclusiones están basadas en mis propias experiencias". En breve, el propio Gardner –a sabiendas de su falta de rigor científico- intenta introducir evidencia de un síndrome sin fundamentos y sin que hubiese sido examinado por la comunidad científica. Además de inadmisible científicamente, en la práctica no resulta confiable.
En efecto, el S.A.P. no fue diseñado para ser usado en el diagnóstico del Abuso Sexual Infantil. Aunque dicha “teoría” pudiese tener limitado uso en terapia su falta de carácter científico no lo hace fiable y admisible para demostrar o refutar el abuso. Es más, la fiabilidad global del S.A.P. ha estado sujeta a más cuestionamientos y desacuerdos que a su aprobación y apoyo. Psiquiatras, psicólogos e investigadores legales especializados en Abuso Sexual Infantil, es decir expertos en la materia, se han negado a aceptar al S.A.P. basados en que no es confiable e incluso han dicho que "está poniendo a muchos niños en riesgo”.
El efecto de admitir evidencia que no ha sido revisada y validada por pares y la comunidad científica especializada ni reconocida por el Diagnóstico y el Manual Estadístico de Desórdenes Mentales (DSM) sería poderosamente perjudicial, engañosa y podría tener un profundo efecto perjudicial induciendo a conclusiones erróneas en otras cortes y otros casos futuros. De allí que esta clase de evidencia sea inadmisible.
4.- Las consecuencias de mantener la invisibilidad del Maltrato Infantil.- Esta ideología extranjera en la que abreva el backlash argentino ha sido recientemente ratificada por algunos grupos e incluso por profesionales otrora adscriptos a la defensa de la infancia maltratada y avanza significativamente en sentido contrario a los progresos alcanzados después de años de trabajo por la desinvisibilización del fenómeno.
Actualmente, las defensas que plantean los abusadores sexuales de sus hijos ya no serán la fantasía y la fabulación del niño o de la niña. Ahora las estrategias defensivas se sofistican al mencionar la alienación parental, la co-construcción, la inducción maliciosa y otro tipo de pseudo-argumentos defensivos que intentan descalificar desde el inicio la sospecha de abuso sexual incestuoso y específicamente silenciar la voz de los niños y de las niñas víctimas.
En el Maltrato Infantil en general y en especial en el Abuso Sexual Incestuoso, la realidad -lejos de indicar un “abuso de denuncias”- muestra un subregistro de las mismas. En el Taller de Justicia de los “Foros de Discusión sobre avances y obstáculos en el abordaje de la violencia contra niños, niñas y adolescentes” -que contó con la presencia de varios jueces de familia- se concluyó que el ataque a los profesionales especializados en la temática, la autoexclusión del sector de salud con relación al Maltrato Infantil y una interpretación errónea de la noción de “judicialización” han influido poderosamente -desde mediados del 2000- en la disminución abrupta de las denuncias por violencia intrafamiliar.
Dicha conclusión es ratificada por el dato incontestable que significa la comparación de las estadísticas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil entre las denuncias por violencia familiar en los términos de la ley 24.417 y las formuladas en los términos de la figura cautelar de la Protección de Persona para los casos de niños/as y adolescentes en situación de riesgo (art. 234, Cód. Procesal) :
AÑO DENUNCIA POR
VIOLENCIA FAMILIAR PROTECCION DE
PERSONA
1995 1.009 979
1996 1.601 1.239
1997 1.820 1.114
1998 2.167 1.562
1999 2.160 1.454
2000 1.269 1.141
Contra el backlash argentino la legislación en Violencia Familiar de provincia de Buenos Aires ha sabido resaltar el valor de la obligación de denunciar casos de Maltrato Infantil. Así, el art. 4 de la ley 12.569 destaca que: a) La obligación de denunciar nace a partir de que los obligados toman conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de que puedan existir; b) Dicha carga se extiende a los obligados por alimentos con el niño/niña víctima; c) Cuando los obligados son renuentes a cumplir con su obligación, el juez puede citarlos de oficio a la causa y/o aplicar una multa y/o remitir las actuaciones a la Justicia Penal; d) Idéntico procedimiento deberá aplicar el juez respecto del tercero o superior jerárquico que por cualquier medio obstaculizara o impidiera la denuncia.
Estos contenidos son claros indicadores de que al legislador bonaerense lo inspira una incontestable ideología de respeto por los Derechos Humanos y por la protección integral de las personas de los niños y niñas.
5. A modo de cierre.- Se ha señalado que la temática del Maltrato Infantil ha superado –en los países desarrollados- la etapa en la que se debía luchar por la atención pública y la aceptación.
La siguiente etapa se caracteriza “por el accionar de abogados defensores cada vez más especializados y mejor organizados que –además- han desarrollado una crítica sistemática de las prácticas investigativas, de las técnicas terapéuticas, y de la evidencia resultante de las investigaciones, así como sus propios cuadros de testigos expertos” .
Esta etapa parece haber llegado a nuestro medio. No obstante, el compromiso de los profesionales involucrados en esta problemática es grande e inclaudicable.
Esta senda tendiente al pleno reconocimiento y efectivización del Derecho de los Niños/as a una vida exenta de Violencia Familiar no parece ser errada. Así lo demostró recientemente el legislador de la provincia de Buenos Aires en la ley 12.569 de Protección contra la Violencia Familiar brevemente comentada. Por nuestra parte, los profesionales involucrados en la temática debemos estar preparados para cumplir con el mandato ético-legal.
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