Contrato de licença de uso de software transferência de tecnlogia

INTRODUÇÃO

O mundo contemporâneo notabiliza-se, indubitavelmente, pela revolução digital iniciada em meados do século passado. A utilização de computadores, interligados por uma rede mundial (Internet), é uma constante nas relações sociais humanas e nas atividades econômicas, mercantis e políticas. Enfim, tornou-se impossível não constatar que um sem número de atos humanos dá-se sob o meio informático.

Nesse contexto, o Direito, como instrumento de regulação social, não pode escusar-se de análise aprofundada no que tange aos numerosos fatos sociais trazidos no bojo das interações de caráter eletrônico. Caráter esse, em particular, que dificulta a normatização, notadamente porque os atos jurídicos ocorridos em meio virtual, ou em virtude dele, acontecem com uma rapidez não comportada pela dinâmica da seara jurídica.

O presente trabalho, pois, volta-se para a abordagem dos contratos de licença de software. Tais instrumentos, hodiernamente, são importantíssimos para a operacionalidade dos computadores e, por conseguinte, das relações sociais e de demais pactos que podem sobrevir. Não se pretende esgotar o tema, mas sim trazer à baila os principais temas atinentes a esse tipo contratual, como natureza jurídica e origem histórica.

1. 1.      CONCEITOS GERAIS

Em um primeiro momento, é importante fazer uma distinção entre contratos eletrônicos e informáticos. Os primeiros, simplificadamente, são aqueles celebrados por meio eletrônico, que prescindem de assinatura, ou a exigem na forma codificada.[1]São contratos de compra e venda de bens e serviços pela Internet, por exemplo. Embora também sejam de inquestionável importância, não é a temática principal deste trabalho.

A análise aqui pretendida é quanto ao segundo tipo contratual: os contratos informáticos, dentro dos quais se encontra a figura do contrato de licença de uso de software. Aqueles são avençados tendo por objeto um produto ou serviço de informática, que podem ser obtidos tanto por meio eletrônico quanto de forma convencional, com a presença física dos contraentes.[2]

Note-se, destarte, que não há equívoco, sendo distintos os dois conceitos. Sem prejuízo do rigor metodológico, entretanto, pode-se dizer que muitas vezes as terminologias usadas imiscuem-se, como também suscita Emir Iscandor Amad[3], uma vez que o Direito digital ainda busca consolidação doutrinária e jurisprudencial.

1.1  Conceito de contrato de licença de software

Feitas tais considerações, Manoel J. Pereira dos Santos assim define o contrato de licença de uso de software:

É uma modalidade de negócio jurídico através do qual alguém, denominado Licenciante, concede a outrem, denominado Licenciado, o direito de exploração econômica e/ou utilização do programa de computador.[4]

Importa aqui notar que essa é apenas uma das modalidades de contrato que tem por objeto o software. Destarte, da mesma forma que pode ser objeto do contrato a licença do software, também pode versar o contrato sobre outros inúmeros objetos. Por exemplo, desenvolvimento do programa para uma finalidade específica ou mesmo suporte ao contratante que adquire o software. Cumpre lembrar que a ampla quantidade das transações mercantis encontra situação extremamente favorável com as novas tecnologias pertinentes ao campo digital, oportunizando o surgimento de novos tipos contratuais.

O conceito, ainda que genérico devido às amplas possibilidades fáticas que podem subsistir neste tipo contratual, é de suma importância. Isso porque, a partir dele, iniciar-se-ão as próximas persecuções teóricas relativas à modalidade contratual em análise.

A partir desse momento, portanto, a licença e a natureza jurídica são o foco dos tópicos seguintes neste trabalho. A primeira por ser um elemento essencial do conceito, visto que não há possibilidade de dissertar sobre o contrato de licença de programas de computadores e não se ater para o que de fato seja "licença", como conceito jurídico. Igualmente importante é orientar-se no sentido de buscar a natureza jurídica do contrato, tendo em vista a classificação a que pertence essa avença.

1. 2.      LICENÇA NOS CONTRATOS DE USO DE SOFTWARE

A lei que trata da comercialização dos programas de computadores é Lei nº 9.609/98 ("Lei do software"). Em seu artigo 9º, traz a previsão de que o programa de computador será objeto de licença.

Licença, pois, é o ato pelo qual o licenciante, sem prescindir do direito patrimonial sobre seu produto, confere a possibilidade de exploração pelo licenciado. No caso específico dos softwares, a licença pode se dar em variados tipos e, ademais, contemplar a possibilidade de licenciar o próprio código – fonte do programa, para que o licenciado adapte-o para certo uso específico.

A licença de uso de software, propriamente dita, é aquela na qual o titular do direito autoral permite ao usuário adquirente do programa o uso para fins determinados. Os desdobramentos desse tipo de licença serão analisados mais oportunamente.

Essa é principal modalidade concernente aos softwares. Mas há outras, destacando-se[5]: licença para comercialização do software, que se subdivide em licença para distribuição (determina a forma de distribuidor comercializará o programa), sublicença para revenda, licença de comercialização simples, contrato de VAR ("value added reseller", que contempla a hipótese de licenciar programas pré-instalados em máquinas); e licença para desenvolvimento de sistemas.

O presente estudo, contudo, foca-se na licença de uso de software. O produto físico do programa de computador, o comprado nas lojas de informática, por exemplo, recebe a denominação programa – produto. Importa analisar dois meios pelo qual a licença toma forma: a "shrinkwrap license" e a "clicwrap license".

      2.1 "Shrinkwrap license"

Com a comercialização em grande escala dos programas de computadores, as softwarehouses[6] tiveram de buscar um mecanismo que se adequasse a tal conjuntura. Isso porque, se quando os programas eram estritamente específicos e produzidos sob medida, os contratos eram avençados diretamente entre as partes, isso não era mais possível ante a massificação.

A solução encontrada, então, foi a chamada "shrinkwrap[7]license", pela qual o consumidor poderia verificar as condições de uso e o contrato de licença propriamente dito embalados em material transparente junto ao produto. O rompimento do invólucro da embalagem, então, configura a aceitação ao contrato estipulado. Tornou-se um instrumento eficaz justamente por resguardar econômica e juridicamente os direitos da fabricante.

Na lição de Emir Iscandor Amad[8], tal tipo de instrumento apresenta as seguintes características: não são assinadas pelo usuário; estão impressas e contidas na embalagem ou impressas na própria caixa; não há possibilidade do usuário negociar as cláusulas; limitam o direito de uso e disposição do programa; visam estabelecer uma relação contratual entre o produtor e o usuário; vinculam as partes a partir da abertura da embalagem contendo o programa.

Percebe-se que a referida licença intenta limitar o uso do adquirente, protegendo o direito autoral da fabricante. Entretanto, ainda que seja um mecanismo deveras válido pela natureza desse tipo de comercialização, o que ocorre muitas vezes, na prática, é o usuário só tomar conhecimento dos termos do contrato depois de já aberta a embalagem e utilizado o produto.

2.2 "Cickwrap license"

Esta é uma forma eletrônica, e on-line, da licença comentada anteriormente. Muito utilizada no comércio eletrônico, pressupõe o consentimento dos termos do pacto por meio da ação de clicar em ícones virtuais com "sim" ou "eu aceito". Em suma, derivou-se da "shrinkwrap license".

Tal contrato dá-se quando o usuário está prestes a realizar uma compra de software pela Internet, e esta só será realizada caso sejam aceitos os termos do contrato. Note-se que a essência da "shrinkwrap license" permanece a mesma para a modalidade aqui tratada.

Acerca da compra de software, notadamente, esse instrumento deve conter todas as informações e clausulas compatíveis com aquelas impressas nas licenças que acompanham os produtos físicos. Dentre outras informações que devem constar no consentimento virtual, pode-se destacar[9]: informação do preço do software; dar ao usuário a oportunidade de não aderir aos termos, encerrando a tratativa então; lembrar ao futuro licenciado que o uso do programa fica condicionado às restrições imposta pela licença e que só haverá contratação caso o usuário aceite tais limites; oportunizar ao contratante que reveja os termos e que concorde, inequivocamente, ao clicar em botão virtual de aceitação.

1. 3.      NATUREZA JURÍDICA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

A análise da natureza jurídica de qualquer instituo é de vital importância, pois, ao direcionarmos uma abordagem teórica para tal matéria, podemos delinear claramente o instituto estudado em face de outros. Isso implica em localizar, nos diversos institutos jurídicos, características peculiares que os distinguem entre si.

Para atingir tal escopo, deve-se desmembrar o conceito de contrato de licença de software. Como visto, tal avença é formada pela licença que o licenciante outorga ao licenciado para explorar um software. A licença, por sua vez, é um ato no qual não há prejuízo no que concerne ao direito de propriedade da softwarehouse, a despeito dessa exploração. Entrementes, os softwares, para efeitos de análise de natureza jurídica, são obras intelectuais suscetíveis à proteção provida pelo Direito além de se constituírem em serviços que deverão ser prestados pelo advento do contrato. (art. 4, da Lei 9.610/98 "Lei de Softwares"). 

Nota-se, pois, que na persecução jurídica do contrato de licença de software, fez-se mister a decomposição de seu conceito para melhor enquadramento de tal pacto. Assim, a avença em destaque tem natureza jurídica de prestação de serviços e não de locação de coisas como muitos pensam, pelos fatos que doravante serão esclarecidos.

Se for afirmado que a natureza jurídica do contrato de licença de software é de locação de coisa, dever-se-á observar semelhanças entre alguns institutos do contrato de locação para com este, no entanto, não se vê aqui uma das características principais do contrato de locação que é a contraprestação efetuada de modo parcelado pelo uso do bem, muito pelo contrário, o contrato de licença de software apresenta, nesse ponto, uma maior semelhança com o contrato de compra e venda, pois, a partir da celebração do contrato de licença de software o licenciado passa a ter direito ad perpetum pelo seu uso. Porém os serviços advindos dessa espécie contratual são mantidos de forma constante para o pleno aperfeiçoamento do contrato, pois se do contrario fosse o software contratado cairia na obsolência em pouco tempo por não possuir a manutenção e o suporte devido, fazendo com que o motivo da celebração do contrato se perca.

A análise aqui apresentada é uma das várias visões possíveis acerca do tão dificultoso tema da natureza jurídica. É eminente ressaltar que as questões fáticas relativas ao direito eletrônico ainda são temas em constante construção doutrinária e jurisprudencial. Isso devido tratar-se de um tema relativamente recente e que sofre influência direta das modificações tecnológicas em um ritmo que nem sempre é compatível com a atividade legiferante.

4         ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO BRASIL

Antes de iniciar o caminho desde a origem até a atualidade da proteção jurídica no Brasil, é necessário discutir e descrever a evolução histórica da economia brasileira. A primeira lei relativa à informática é numerada como 7.232 do ano de 1984, neste ínterim o processo de repressão política estava chegando ao fim.

No período da ditadura militar o crescimento econômico foi ditado por grandes obras e investimentos, sendo que a sustentação deste luxo se deu por busca no exterior por recursos. Sendo assim, a dívida externa aumentou e o capital adquirido não foi investido da forma mais rentável, porém o Brasil se colocou em oitavo lugar na economia do mundo. O capital alienígena penetrou no país, mas com a década de 70, crise do petróleo, os juros ficaram altos e o que sustentava a economia que era o capital estrangeiro ficou caro em demasia. O governo, consequentemente teve que alcançar meios para adimplir os juros altos. A medida foi buscar o superávit da balança comercial, exportando mais, provendo subsídios fiscais, e por fim, promovendo a política de desvalorização cambial.

A primeira lei, n° 7.232/84, que dispõe sobre a Política Nacional da Informática, estava em consonância com as diretrizes do governo da década de 80, no seu artigo 4°, inciso VIII, a lei prescreve que um dos instrumentos da Política esta relacionado com o controle de importação de produtos e serviço[10].

Esta medida, principalmente demonstrada no art. 9° da Lei da Informática, visava que toda a tecnologia que fosse de empresa estrangeira poderia ser adquirida, porém o requisito para a aceitação de tecnologia externa estava condicionado à comprovação de importância para o desenvolvimento da tecnologia interna. Ou seja, as empresas estrangeiras poderiam adentrar no mercado interno, porém estavam condicionadas à aprovação do CONIN (Conselho Nacional de Informática e Automação), órgão técnico, sendo que parte da renda da empresa deveria ser aplicada no desenvolvimento interno do país na área da informática.

Para melhor elucidação do que seriam empresas nacionais, o art.12 da lei 7.232/84 descreveu que são pessoas jurídicas, com sede no Brasil, em que haja controle e que necessariamente pessoas físicas domiciliadas no país, ou por pessoa jurídica de direito público interno esteja na titularidade do controle tecnológico.[11]

Logo, os investimentos estrangeiros começaram a minguar, pois a atividade do controle tecnológico impunha um rigor na aprovação das empresas estrangeiras. Esta reserva ao mercado externo trouxe mais prejuízos para a plataforma tecnológica brasileira, isto é, a falta de capital estrangeiro estagnou ainda mais o mercado.[12]

A lei 7232/84 não teve nenhuma disposição referente à proteção do software e muito menos dispunha sobre a relação entre empresas nacionais e estrangeiras (joint venture[13]) quanto à transferência de dados. KANTHACK citando VON ILHERING[14], discrimina duas espécies de contratos, quais sejam, os de sociedade, no qual existe comunhão de objetivos, e os contratos de transferência de tecnologia, estes são contratos de intercâmbio, sendo que nesta espécie não existe comunhão de escopos, e as vontades e objetivos são divergentes, portanto,  cada parte contratante reveza da melhor maneira a obtenção de vantagens e desvantagens.

Portanto existe uma suposição sobre que tipo de contrato há na relação entre empresas nacionais e estrangeiras; na verdade o fato da proprietária de tecnologia, nesse caso a empresa estrangeira, conceder por empréstimo dados tecnológicos necessariamente influencia empresas nacionais que estão elencadas no art.12 da Lei de Informática. Contudo, este artigo prescreve que o controle seja total destas últimas, o que não ocorre se existir um contrato com objetivo comum, joint venture.

Tudo isso levou o CONIN a mudar a forma da política tanto na transferência de tecnologia quanto nas associações entre empresas, com reformas e criação de novos projetos, leis e regulamentos.

A partir da segunda parte do século XX houve uma preocupação jurídica quanto ao software, diferentemente do hardware, que possuía natureza jurídica diferente. Através dos ditames da Convenção de Berna entendeu-se que seria melhor dar o mesmo tratamento das obras literárias aos programas de computador, pois estas possuem características semelhantes como autoria, originalidade e criatividade. E, necessariamente, crescia a preocupação dos produtores de software quanto às formas não autorizadas de reprodução e divulgação dos programas.[15]

A Lei 7.646/87 foi promulgada em uma década em que se discutia a proteção legal e a sua relação com o direito autoral e a propriedade intelectual dos programas de computadores. A Lei do Software dispõe sobre a propriedade intelectual e no seu artigo segundo prescreveu que o regime de proteção esta ligada a Lei Autoral, n. 5.988/73. Nesse sentido os artigos 12 e 28 trouxeram normas referentes à proteção do mercado, porém o artigo primeiro da Lei 7.646/87 demonstrou liberal a produção e comercialização de origem estrangeira.

KANTHACK analisa que existem problemas no texto da lei além desse demonstrado, redundância de conceitos na Lei e Regulamento. Não obstante deixar de lado referências sobre manuais e documentação técnica.[16]

Em síntese, a proteção do direito do autor na Lei 7.646/87 resguardava-se no prazo de vinte cinco anos a partir do lançamento, ou seja, a partir da exteriorização da obra; deveria haver um registro na SEI[17], e um registro de caráter facultativo e conforme a natureza da obra no INPI[18], procedimentos e definições para o proprietário do software.

Já no ano de 1998 foram promulgadas duas leis sobre direitos autorais relacionados com software. A primeira foi denominada Lei do Software, buscando se apresentar de forma simples e sem formalidades exacerbadas, e sendo tutelado pelas normas de direitos autorais e conexos.

Os artigos 23 ao 27 da Lei de Software possuem disposições sobre a relação de consumo entre o proprietário e os usuários dos programas. O legislador buscou garantir ao consumidor a fiscalização do produto, tanto no cadastramento do programa quanto em relação à assistência técnica. No seu art.24, determinou que o comerciante que vende o software deverá prestar assistência técnica divulgando erros eventuais e, também, cumprir o prazo da validade técnica sem retirar os produtos de circulação. No entanto, se fizer e causar prejuízos deverá indenizar e, além disso, assegurar ao consumidor que o programa tenha um bom funcionamento.

A Lei 9.610/98 afirma que os programas de computadores possuem a mesma natureza jurídica dos direitos autorais, da mesma forma a ligação entre software e propriedade intelectual existente nas leis n.7.646/87 e a 9.609 permaneceram. Assim a transferência de tecnologia deve existir no registro do contrato obrigatoriamente.

Logo, fica definido que o software, no contexto atual, é determinado como obra literária, científica ou artística, porém não é tutelado por direitos conexos; existe na verdade diferenças entre software e outras obras, pois para o primeiro há diferente normatização. São exemplos da distinção: o tempo de proteção dos softwares que é fixado em 50 anos; sigilo dos códigos-fonte de aplicativos; os programas criados com vínculo empregatício são de propriedade do empregador, sendo que quando não houver tal vínculo, será de propriedade do empregado; e por fim, cabe esclarecer que não existe legislação correlata sobre alugueis com finalidades comerciais.

O programa de computador ficou novamente conceituado, no art.1° da Lei do Software; porém não mudou a definição em relação ao que estava prescrito na Lei 7.646/87, trazendo com isto um possível risco. Isto porque a evolução tecnológica permanece a todo tempo e a lei poderia já ser promulgada de maneira desatualiza e não condizente com a realidade social.

5         CLASSIFICAÇÃO

Percorridos os meandros teóricos que possibilitaram a adequação do contrato de licença de software como contrato de adesão, volta-se para sua classificação. Não se intenta, aqui, abarcar toda e qualquer classificação, mas somente aquelas mais pertinentes ao assunto.

O pacto em análise trata-se de contrato bilateral e oneroso. Não há necessidade de pormenores, visto que é assim classificado por criar obrigações, proveitos e sacrifícios para ambas as partes contratantes.

Consoante o posteriormente discutido, pode ser contrato de adesão, opondo-se à espécie paritária. De fato, nos softwares de prateleiras, não há possibilidade de discussão das clausulas entre as partes, ficando a autonomia da vontade restrita à realização ou não da compra.

Poderá ser paritário caso seja hipótese de software por encomenda ou mesmo nos casos onde a extensão, complexidade ou mesmo a individualização do código-fonte sejam exigidas.

Por fim, a licença de software pode configurar-se um contrato de trato sucessivo. Na execução do contrato, há a possibilidade de que ela seja feita de por meio de atos reiterados. É o que ocorre, por exemplo, nas licenças que exijam prestações pecuniárias periódicas para serem renovadas.

6         CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE E CONTRATOS DE ADESÃO

A massificação das relações de consumo anseia por um instrumento contratual que, simultaneamente, facilite a contratação e abranja o maior número possível de compradores. Assim como na disponibilidade de serviços públicos essenciais, como energia e água, o instrumento utilizado no comércio de bens e serviços em larga escala, pelas empresas privadas, é o contrato de adesão.

O contrato de adesão é um pacto que se contrapõe ao tipo paritário. Isso implica em dizer que o primeiro apresenta peculiaridades no sentido de não ser constituído amplamente sob a égide do princípio da autonomia das vontades. Destarte, as cláusulas do contrato de adesão são gerais, uniformizadas, rígidas e já pré-determinadas pelo fornecedor. A liberdade de contratar, portanto, manifesta-se somente com a aceitação ou não das clausulas anteriormente postas, sem que seja facultado ao particular rediscuti-las.

Uma das formas pelo qual o contrato de licença dos programas de computador, especificamente o chamado software de prateleira, pode ser celebrado é justamente por contrato de adesão. Bem verdade que não se aproxima daqueles contratos impostos pela Administração Pública, por faltar-lhe o elemento "serviço público essencial".

Entretanto, todas as demais qualidades essenciais mínimas para a configuração de um contrato de adesão estão presentes nesse tipo de licença. De fato, as clausulas dos contratos de licença de software de prateleira são gerais, posto que, se assim não fossem, não haveria razão em existir dessa licença, uma vez que são dirigidas a uma quantidade inominável de adquirentes. Ademais, as clausulas são pré-determinadas pelas "softwarehouses" e trazem consigo a rigidez, ou seja, não podem ser alteradas por quem compra o programa-produto.

Sucintamente, o contrato de licença de software (aquele adquirido nas lojas de informática) é um tipo de contrato de adesão. Ante a possibilidade de leitura das clausulas pré-estabelecidas nas embalagens dos softwares, o pactuante escolhe comprar e romper o lacre ou não, aderir ao pacto ou não.

Importa ressaltar que essa característica não subsiste, por óbvio, em todos os tipos de contrato de licença de software, podendo ele ter caráter paritário. É o que ocorre, por exemplo, quando o licenciado requisita um programa de computador sob encomenda. Ante a especificidade da situação, em sentido contrário ao contrato de adesão, há o momento negocial entre as partes pactuantes, em que é possível a discussão das clausulas.

7         ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE LICENÇA DE SOFTWARE

Tratar-se-á a partir desse momento dos elementos essenciais do contrato de licença de software, sendo que os tópicos doravante tratados constituem elementos de validade do contrato, portanto, devem constar do pacto firmado sob pena, de nulidade do negócio jurídico.

7.1   Dos Sujeitos

Segundo o entendimento do doutrinador Wilson Furtado[19], a partir do contrato de licença de software a pessoa que registrou determinado programa computacional de acordo com a Lei n. 9609/98, portanto proprietário e detentor dos direito autorais, concede a outrem uma licença permanente, não exclusiva e não transferível de copia de programa de computador, para uso próprio em seu equipamento pessoal ou mesmo para uso de uma empresa ou estabelecimento comercial. Portanto há nessa espécie contratual, no mínimo, duas partes, o licenciante e o licenciado, os quais são necessários para a configuração e estabelecimento do pacto ora tratado.

No entanto pode haver também a figura do usuário final, que nada mais é que o destinatário final de determinado programa, sendo que este nem sempre se confunde com a figura do licenciado, pois o licenciado pode adquirir a licença de uso para revendê-la e o usuário final não, como exemplo cita-se o contrato de licença de uso do sistema operacional Windows. Nesse contrato há duas formas de adquirir a licença do software, quais sejam, através da forma OEM sigla de "Original Equipament Manufacturer" ou através da forma FPP sigla de "Full Packaged Product".

A primeira maneira é aquela na qual o empresário do setor de hardwares celebra  contrato de licença de uso de software do sistema Windows para instalar tal software nos computadores que vende, nesse caso o licenciado será a pessoa jurídica que celebra contratos de compra e venda de hardware e o usuário final do software será o adquirente do hardware, sendo que este jamais poderá revender sua licença de uso e nem mesmo aplica-la em outro suporte físico.

A segunda forma denominada de FPP, é aquela onde o licenciado adquire o sistema operacional Windows através das chamadas closed box as quais não estão vinculadas a nenhum outro produto. Nesse caso o licenciado será o próprio usuário final e poderá instalar seu software em um número pré-pactuado de computadores, pois é possuidor do direito de uso do mesmo além de ser o usuário final.

Acerca, dos sujeitos no contrato de licença de software, leciona Fábio Ulhoa Coelho:

Um programa de computador pode ser objeto de contrato entre empresários (cessão ou licença de uso ou, ainda, transferência de tecnologia) ou entre o titular dos direitos de comercialização e o usuário. Quanto a este último, previu a Lei n. 9.609/98 (arts. 7 e 8), as seguintes condições, destinadas à tutela do usuário do programa (consumidor): a) obrigatória menção na embalagem, nos suportes físicos e no instrumento contratual, do prazo de validade técnica do logiciário; b) garantia da prestação de serviços técnicos complementares, com vistas ao adequado funcionamento do software.[20]

In tanden, os sujeitos nessa espécie pactual podem ser pessoas físicas ou mesmo pessoas jurídicas, podem também ser denominados de licenciantes, licenciados e usuários finais, dependendo das particularidades de cada contrato.

7.2   Do Objeto

É comum o pensamento de que o objeto do contrato de software é o programa ou aplicativo virtual, porém esse pensamento é bastante errôneo como se passa a demonstrar.

Se se acreditar que objeto do contrato ora tratado é consubstanciado por determinado software estaremos afirmando que com o contrato de licença de uso estará transferindo a propriedade além dos direito autorais do aplicativo, o que descaracteriza totalmente esta espécie contratual, na verdade o que se transfere com a celebração do contrato nada mais é que o direito de uso de determinado software em sua versão standard, apenas de uso, não pode o licenciado mudar suas características basilares ou mesmo tornar o software objeto de contrato de compra e venda. Portanto o objeto contratual nada mais é que o direito de uso de determinado software em sua versão padrão, é não o próprio software.

7.3   Da Declaração Negocial

 Assim como qualquer contrato bilateral, é necessária a anuência de ambos os contratantes para a celebração do pacto. Nesse ponto destaca-se que nessa espécie contratual em especifico, a anuência exteriorizada das partes pode se dar das mais diversas maneiras possíveis, dificultando, como se verá, a prova da declaração de vontade das partes. Essa declaração negocial pode se realizar via internet através de sites on line, pode se dar via aplicativo virtual off line com o simples clique na caixa de "aceito os termos contratados", conforme já exposto, além de poder se dar, também, através do  consentimento das partes que assinam em instrumento contratual próprio. Na maioria dos casos vislumbramos o simples pacto de adesão, que também é possível nos contratos de licença de software, nesse caso poderá se observar todas as modalidades já descritas.

7.4   Do Preço

Nessa espécie contratual deverá haver também um valor contratual estipulado de comum acordo pelas partes, o que nem sempre acontece, pois como dito alhures na maioria das vezes os contratos de licença de software são celebrados através de contratos de adesão onde o licenciante previamente estipula todas as clausulas contratuais, inclusive o valor. Isso não quer dizer que não possa haver contratos dessa espécie onde o instrumento contratual é estipulado e decidido clausula a clausula pelas partes. Essa hipótese ocorre mais comumente em contratos onde o software a ser cedido o uso trata-se de um programa de alto teor de especificidade ou de alto teor de complexidade, como exemplos citam-se os softwares desenvolvidos para gerir empresas de um determinado setor ou mesmo aqueles criados especificadamente para caixas eletrônicos de banco.

Em todo caso deve ser estipulado clausula contratual versando sobre o valor do contrato, sendo este um elemento essencial dessa espécie contratual.

8         OBRIGAÇÃO DAS PARTES NO CONTRATO DE LICENÇA DE SOFTWARE

Inicialmente cabe esclarecer que o contrato de licença de software não deve ser visto como um simples contrato, pois como se verá adiante, muitas das vezes o contrato de licença é cumulado de um ou mesmo vários contratos anexos que tratam da manutenção e do suporte do software. Nesse sentido, as obrigações das partes advindas dessa espécie contratual estarão ora em um contrato principal, o de licença do software, ora em um contrato anexo o qual tratará da manutenção e suporte, portanto, deve se ter sempre em mente essa divisão para que não se caia em erro.

Logo de inicio trataremos das obrigações do licenciante e do licenciado no que se refere ao contrato de licença de software, destacando de maneira geral as obrigações advindas dessa espécie contratual.

As obrigações do licenciante no contrato de licença são advindas da transferência do uso de determinado software, sendo assim o que se transfere inter partes nessa espécie contratual não é o direito relativo à propriedade intelectual e industrial e sim o direito de uso, ou seja, não se transfere aqui os direitos autorais do software, a partir daí pode-se traçar algumas obrigações do licenciante, as quais, tratar-se-ão a seguir.

Primeiramente deve-se destacar como obrigação primordial para o adimplemento do contrato, a entrega da copia do software em sua versão standard, ou seja, em sua versão padrão, pelo licenciante ao licenciado em prazo estipulado pelo contrato firmado entre as partes. Posteriormente a essa entrega que poderá ser feita através de via magnética, deverá o licenciante adaptar tal software as exigências do licenciado por um procedimento denominado de implantação de software o qual é feito diretamente no sistema operacional, ou seja, no hardware do licenciante para que assim se atenda exigências do usuário final. Essa implantação, quando se tratar de softwares de uso padrão, os quais não necessitam de especificidades para seu funcionamento, pode ser realizada através de programas autoexecutáveis que automatizam sua instalação, possibilitando que o próprio licenciado faça a instalação do software contratado. No entanto quando se tratar de software de alta complexidade como os de administração empresarial, será necessário que o licenciante adapte a versão standard às necessidades do licenciado e posteriormente faça a instalação do software no sistema operacional do usuário final, pois do contrario o software não terá serventia alguma para seu adquirente.

Outra obrigação do licenciante consiste na entrega do software ao licenciado de acordo com a legislação vigente no país do licenciado, no caso de omissão do contrato nesse sentido será necessário que o software possua possibilidade de ser customizado para atender esse requisito, pois do contrario o software não poderá ser usado pelo usuário final.

Durante a fase de desenvolvimento contratual deverá também o licenciante se responsabilizar por qualquer defeito ou erro de concepção que venha a apresentar seu produto, a fim de atender a Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.

A partir de desse momento passar-se-á a elencar algumas obrigações que deverão ser observadas pelo licenciado no uso do software contratado, sendo que o rol aqui apresentado é meramente exemplificativo, cabendo a analise do instrumento contratual concreto para que se verifiquem as obrigações do licenciado em sua plenitude.

 Destarte cabe frisar como dito alhures que se trata aqui de transferência de uso de determinado software, portanto deverá o licenciado usa-lo de acordo com o que foi previamente pactuado pelas partes no contrato de licença. No mesmo sentido deverá o licenciado resguardar o direito do licenciante no que tange sua propriedade, ou seja, deverá o licenciado guardar, zelar e cuidar do software como se dono fosse impedindo que terceiro ou pessoa mal intencionada obtenha acesso ao mesmo.

Deve também o licenciado resguardar os direitos autorais do licenciante no sentido de coibir a pratica de pirataria ou copias indevidas do software contratado, cabendo a copia do mesmo somente para efeitos de back-up, ou seja, como copia de reserva.

Outra obrigação de destaque é a proibição do licenciado que, possuindo o uso do software, aproveita de seu código fonte para alterar alguns aspectos funcionais e posteriormente fazer desse programa objeto de contrato de compra e venda. Essa proibição se deve pelo fato de que o licenciado, para obter lucro próprio, se vale da má fé na celebração do contrato visando burlar os direitos autorais do licenciante. Nesse mesmo sentido deve o licenciado, resguardar, inclusive, as informações técnicas de constituição funcional que são emanadas do software, pois assim resguardará os direitos autorais do licenciante.

Cabe esclarecer que no contrato de licença deverá haver clausula estabelecendo a forma de uso do software pelo licenciado, para que assim se delimite o campo de utilização do usuário final, sendo assim o licenciado deverá usar o software de acordo com o indicado pelo licenciante que ainda é o proprietário do aplicativo e do código fonte, em contratos que o código fonte e cedido ao licenciado essa obrigação se torna inexistente, pois se transferirá, nesse caso, inclusive o direito de propriedade do software.

Como última obrigação geral do licenciado cita-se a obrigação de instalar o software dentro dos limites e características do ambiente operacional escolhido no momento da contratação, pois o software é desenvolvido pelo licenciante baseando-se em determinado banco de dados e em determinado hardware; sendo que se for feita alteração nesse banco dados ou mesmo no hardware poderá haver incompatibilidade entre o objeto do contrato de licença e o equipamento do licenciado, ocorrendo assim graves erros ou mesmo o congelamento total do sistema operacional. Portanto para que haja qualquer espécie de alteração deverá haver a prévia homologação do licenciante, o qual se responsabilizará pelo funcionamento do software, caso isso não o corra a responsabilidade pela utilização recairá, in totum, sobre a figura do licenciado.

1. 9.      CONTRATO DE MANUTENÇÃO E SUPORTE DE SOFTWARE

Primeiramente para que se vislumbre o contrato de serviço de manutenção e suporte de software é necessário que se compreenda a estrutura desse contrato para que posteriormente sejam analisadas suas características e obrigações recíprocas.

Nesse sentido, é possível observar que na maioria dos casos o contrato de manutenção e assistência de software é cumulado com o contrato de licença de uso de uma maneira sui generis, pois suas clausulas contratuais gerais fazem parte de um documento integrante do contrato de licença ou mesmo do corpo principal do contrato. No entanto, sua previsão específica está contida em contratos ou documentos anexos, como exemplos de clausulas gerais citam-se as que tratam do valor, forma de pagamento e prazos, as demais se apresentam, portanto, em instrumento contratual em apartado.

Dessa maneira é possível que haja em um mesmo contrato de licença de software vários contratos anexos, os quais se referirão à assistência técnica e manutenção, sendo possível observar, que desta feita, basta que se aparte os anexos do contrato principal para que se tenha um regramento uniforme para os referidos serviços a todos os usuários do software. Sendo assim, é possível que cada licenciado possa escolher a maneira mais adequada ao seu perfil para a contratação dos serviços de suporte e manutenção.

É de extrema importância esclarecer que tratamos aqui de software cujo conteúdo base é constituído de dados complexos, portanto, seu regramento contratual no que tange ao suporte e manutenção deve ser feito de maneira anexa, pois um simples contrato de licença padrão não é suficiente para abranger todas as questões possíveis para o pleno desenvolvimento contratual. Porém, quando se diz respeito a contratos onde o objeto contratual é um software cujo código fonte é constituído de maneira simplória, não há nada que obste que o contrato de licença já trouxesse em seu bojo conteúdo suficiente para abranger toda questão referente ao suporte e manutenção.

Destarte cabe observar que nessa espécie de contrato, quais sejam os contratos de serviço de manutenção e suporte de software, os anexos não devem ser observados como meros coadjuvantes na celebração do contrato, mas sim como verdadeiros acessórios de cunho obrigatório do contrato de licença de uso do mesmo software. Isso deve-se pelo fato de que o contrato principal não lograria êxito sem a devida assistência e manutenção técnica do objeto contratual, caso em que se perderia a finalidade óbvia do contrato, pois seu objeto se tornaria obsoleto em um curto espaço de tempo. Porém torna-se necessário a analise de uma exceção a essa regra, que é quando a pessoa, seja ela física ou jurídica, celebra contrato de licença de software com clausula de transferência do código-fonte. Nesse caso o licenciado ficaria livre do contrato de assistência e manutenção do aplicativo, no entanto necessitará de um contrato que firme a assistência e manutenção do código-fonte, pois, do contrario, o aplicativo poderá até funcionar no sistema operacional do licenciado, porém, da mesma forma, se tornará obsoleto em um curto espaço temporal.

O contrato anexo aqui tratado deve observar, portanto, os serviços de manutenção assim como os casos gerais de suporte, estes contemplam as consultas relacionadas ao uso correto do software, as consultas relacionadas aos erros advindos da utilização do software ou mesmo os casos de congelamento total do sistema operacional do licenciado.

Tratar-se-á de manutenção quando o contrato de licença de software preveja hipótese de atualização do aplicativo padrão contratado, nesse caso haverá a possibilidade dos chamados patches que nada mais são que atualizações do software primário que visam manter o desempenho e a funcionalidade do software contratado evitando assim a obsolência do mesmo. A manutenção pode visar também a distribuição de uma nova versão do software que em período posterior à data de instalação do aplicativo no sistema operacional do licenciado, venha a ser criado pelo proprietário do software. Ressalta-se que o contrato principal aqui tratado concede tão somente a licença do uso de determinado programa e não sua propriedade.

Cabe ainda esclarecer o suporte normativo no que se refere à manutenção do software no contrato de licença: prescreve o artigo 8° da Lei n. 9.609/98 que os serviços decorrentes do licenciamento devem ser assegurados enquanto durar a validade técnica estabelecida no contrato principal. Porém tal artigo, que é o único que trata sobre a manutenção de software no ordenamento jurídico nacional, deixa obscuro para o intérprete da norma quais são as hipóteses desses serviços prestados e de qual maneira deverão ser prestados, o que dá a entender que o legislador deixou essa tarefa aos contratantes, tratando-se, portanto de grave lacuna na Lei, pois na prática o que ocorre é a omissão dos contratantes quanto aos prazos é momento ideal para que o proprietário ajuste o software licenciado a sua nova atualização, versão ou melhoria.

Resta tecer alguns comentários sobre o suporte de software no contrato de licença, pois estes devem constar em rol taxativo em peça contratual firmada pelas partes, isso se deve pelo fato de que somente dessa forma, licenciante e licenciado, saberão quais são suas obrigações e direitos. Além de que, trata-se aqui de hipóteses que devem ser estabelecidas pelas partes, pois somente elas, saberão quais são os serviços de suporte necessários para o pleno e eficaz processamento do software individual contratado. Deve também constar no instrumento contratual, em rol taxativo, as hipóteses excepcionais onde o suporte não será prestado pelo licenciante, evitando assim que recaia sobre as partes o regramento contratual civil geral, pois dessa feita poderá advir graves prejuízos para o licenciante ou mesmo graves dúvidas para o licenciado no momento da requisição do serviço.

1. 10.  TRATAMENTO TRIBUTÁRIO

A questão sobre a tributação do software é controversa. Primeiramente, o que deve ser considerado é a natureza material ou não dos programas de computadores. Na verdade é importante para haver tributação a delimitação do objeto. No caso do software, a discussão começa neste ponto. A Lei 9.609/98 no seu artigo primeiro define o conceito de software, mas tal conceito é amplíssimo, impossibilitando, assim, que se saiba ao certo se se trata de direito tangível ou intangível, nem ao menos é possível saber, com certeza, se é direito relativo a prestação de serviço ou se se constituem em um bem móvel. Os julgados buscaram dirimir tais divergências criando dois conceitos, que na verdade já existia previsão em doutrinas estrangeiras[21], quais sejam, software de prateleira e software de encomenda. O primeiro se define como aqueles que são comercializados sem individualização do usuário e, portanto são considerados mercadorias. Os softwares de encomenda são comercializados e vendidos para usuários específicos, e com diferentes regras, e, portanto são considerados serviços.

Julgados do Egrégio Tribunal Superior de Justiça (Recurso Especial 216.967/SP) e Supremo Tribunal Federal (1ª Turma, Recurso Extraordinário 176.626-3) usaram desses conceitos para firmar o entendimento de que se o programa fosse comercializado por encomenda iria incidir ISS, imposto que tributa os serviços, sendo cobrados pelo município que vai 2% a 5% a alíquota. Por outro lado, se o produto fosse produzido em massa e vendido sem individualização do usuário, ou seja, software de prateleira, iria incidir o ICMS, pelo fato deste imposto estar relacionado à circulação de mercadorias.

Porém alguns doutrinadores analisam que a distinção se funda nestas definições, mas a natureza jurídica do contrato é relevante. Assim sendo, quando o contrato de licença de software possuir natureza contratual paritária, seus agentes forem determinados e as vontades pactuais estiverem em consonância, tratar-se-á de software por encomenda. Por outro lado, os contratos de licença de software de prateleiras, são meros contratos de adesão, pois são  aqueles que uma das partes é indeterminada e aceita o contrato sem prévia discussão sobre as clausulas[22]. Logo, para efeito de tributação o julgador não deve ter respaldo apenas na diferenciação entre programas de computador de prateleira e encomenda, devendo levar em conta a forma de adesão do contratante.

A divergência mais previsível da tributação de tal espécie contratual, advinda desse desentendimento doutrinário, está na constante contenda entre Estados é Municípios, pois os Municípios acreditam que os programas personificados e massificados são espécies de serviços, e por isso, estão na competência tributaria do Município, e os Estados creem que os programas são meras mercadorias e, portanto, deve incidir o ICMS sobre eles.

Cabe esclarecer ainda, que o fator gerador do direito de tributar no caso do software de encomenda está relacionado com a operação de saída da mercadoria, ou seja, a base de cálculo é o valor cobrado por tal operação. Sendo assim, no caso do imposto sobre mercadoria tributável pelos Municípios, o fator gerador incide sobre a criação e posterior entrega do programa de computador personalizado de acordo com o desejo do consumidor, devendo este, se tratar de pessoa determinada, sendo que nesse caso, a base de cálculo está relacionada sobre os serviços que foram prestados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O que se buscou com a presente obra foi demonstrar ao leitor a importância dos contratos de licença de software no mundo jurídico globalizado em que vivemos. Tal espécie contratual é de extrema importância, haja vista que o licenciante, busca através desse pacto, que possui caráter oneroso, conceder a outrem licença de determinado programa em sua versão padrão, para que seja usado, pelo licenciado ou pelo usuário final, em caráter definitivo, ou seja, ad perpetum. Nesse sentido não há o que se falar, como dito, em transferência de propriedade e sim em direito de uso de determinado software.

In tandem, buscou-se analisar as obrigações das partes contidas nessa espécie contratual, à medida que se foi esmiuçando a natureza jurídica e os elementos essenciais para que tal contrato seja válido e produza seus efeitos no mundo jurídico. Buscou-se ainda, analisar a evolução histórica do contrato de licença de software ao mesmo tempo em que se procurou observar a evolução do regramento normativo ao qual se refere tal tema. Além disso, coube ressaltar, a importância do tratamento tributário dispendido ao contrato de licença de software, sendo de suma importância, as diretrizes e parâmetros usados para sua aplicação.

[1]GLANZ, Semy. Internet e contrato eletrônico, in RT 757/72 apud MATIOLI, Jefferson Luiz; VANCIM, Adriano Roberto. Direito e Internet: Contrato eletrônico e responsabilidade civil na Web. Leme: Ed. Lemos e Cruz, 2011, p. 29.

[2]COLARES, Rodrigo Guimarães. Modalidades contratuais ganharam novas terminologias in KAMINSKI, Omar (org). Internet legal: o direito na tecnologia da informação. 1ª ed (2003), 6ª tiragem. Curitiba: Ed. Juruá, 2008, p. 111.

[3]"As expressões ‘software'e ‘programa de computador' não são sinônimas, apesar de serem amplamente usadas com tal. (...) o ‘software' representa uma rotina de procedimentos altamente técnicos, que englobam a sua criação intelectual - a idéia -, seguida da fase de desenvolvimento, quando o software é efetivamente ‘escrito' em linguagem técnica, culminado com o programa de computador propriamente dito (...)". AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software "shrinkwrap licences" e "clickwrap licences". Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, p. 7.

[4]SANTOS, M. J. P. dos. A Nova Lei do Software:Aspectos Controvertidos da Proteção Autorali, p. 39 apud  AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software "shrinkwrap licences" e "clickwrap licences". Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, p. 79.

[5]AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software "shrinkwrap licences" e "clickwrap licences". Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, p. 82-84.

[6]As empresas desenvolvedoras dos softwares.

[7]  Do inglês, "shrink"= romper, "wrap" = embrulho.

[8]AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software "shrinkwrap licences" e "clickwrap licences". Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, p. 96.

[9]SCOTT, M. D. Eletronic Contracting: The Use of "Clickwrap" Licenses, p. 4 apud AMAD, Emir Iscandor. Contratos de software "shrinkwrap licences" e "clickwrap licences". Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, p. 106.

[10]Lei 7.232, de 29 de outubro de 1984, artigo 9, caput: Para assegurar adequados níveis de proteção às empresas nacionais, enquanto não estiverem consolidadas e aptas a competir no mercado internacional, observados critérios diferenciados segundo as peculiaridades de cada segmento específico de mercado, periodicamente reavaliados, o Poder Executivo adotará restrições de natureza transitória à produção, operação, comercialização, e importação de bens e serviços técnicos de informática.

[11]Lei 7.232, de 29 de outubro de 1984:Art. 12. Para os efeitos desta Lei, empresas nacionais são as pessoas jurídicas constituídas e com sede no País, cujo controle esteja, em caráter permanente, exclusivo e incondicional, sob a titularidade, direta ou indireta, de pessoas físicas residentes e domiciliadas no País, ou por entidades de direito público interno.

[12]PEREIRA, Elisabeth Dias Kanthack. Proteção Jurídica do Software no Brasil. Ed. n.1. Curitiba: Juruá, 2001, p.59.

[13]Acordo entre empresas por tempo determinado com a finalidade de compartilhar receitas, despesas e ativos.

[14]VON IHERING apud PEREIRA, Elisabeth Dias Kanthack. Proteção Jurídica do Software no Brasil. Ed. n.1. Curitiba: Juruá, 2001, p. 60.

[15]AFONSO, Otávio. Direito Autoral Conceitos Essenciais. Barueri: Manole, 2009,  p. 76.

[16]PEREIRA, Elisabeth Dias Kanthack. Proteção Jurídica do Software no Brasil. Ed. n.1. Curitiba: Juruá, 2001, p.118.

[17]Secretaria Especial de Informática

[18]Instituto Nacional de Propriedade Intelectual

[19]FURTADO, Wilson; FURTADO, Schreiter Cristine. Dos Contratos e Obrigações de Software. São Paulo: Iglu, 2004, p. 21.

[20]ULHOA DE MELO, Fabio coelho. Manual de direito comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 484

[21]CASTRO, Marco Túlio de Barros e. Tributação de software e a nova lei do ISS. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 240, 4 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 12 dez. 2011.

[22]CASTRO, Marco Túlio de Barros e. Tributação de software e a nova lei do ISS. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 240, 4 mar. 2004. Disponível em: >. Acesso em: 12 dez. 2011.