A divergência jurisprudencial acerca do delito de peculato previsto no art. 312 do código penal

PECULATO MALVERSAÇÃO (ART. 552- CLT)

O STJ decidiu que o referido artigo mantém sua vigência no ordenamento jurídico, conforme ementa do julgado a seguir transcrito:

PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PECULATO POR EQUIPARAÇÃO. ART. 552 DA CLT. ENTIDADE SINDICAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. OS ATOS QUE IMPORTEM EM MALVERSAÇÃO OU DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO DAS ASSOCIAÇÕES OU ENTIDADES SINDICAIS FICAM EQUIPARADOS AO CRIME DE PECULATO JULGADO E PUNIDO NA CONFORMIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL. 2 NÃO É PELO FATO DE ENCONTRAR-SE A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE PECULATO INSERIDA NO  TÍTULO DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NO CÓDIGO PENAL, QUE HAVERÁ A INCIDÊNCIA DA REGRA CONSTITUCIONAL QUE DEFINE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 3. O SIMPLES FATO DA NECESSIDADE DE REGISTRO DOS SINDICATOS NO MINISTÉRIO DO TRABALHO NÃO APONTA O MÍNIMO INTERESSE DA UNIÃO NA AÇÃO PENAL PARA O PROCESSO  E O JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA ELES PRATICADOS. 4. INEXISTE OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO, DE SUAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS OU EMPRESAS PÚBLICAS, RESTANDO AFASTADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 5. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ITUVERAVA/SP, SUSCITADO (STJ, 3ª SEÇÃO, CC 31.354/SP, REL. MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA, J. 13/12/2004)

 

"O PRESIDENTE DE ASSOCIAÇÃO OU ENTIDADE SINDICAL QUE, EM RAZÃO DA FUNÇÃO, APROPRIA-SE DE QUANTIA OU PARTE DELA POR ELE RECEBIDA E DESTINADA AO PAGAMENTO A ASSOCIADOS, POR FORÇA DE ACORDO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, PRATICA O CRIME DE QUE CUIDA O ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL, ÀVISTA DO QUE DISPÕE O ART. 552 DA CLT" (TJRJ, RT 520/460, CITADO POR MIRABETE, JULIO FABBRINI. CÓDIGO PENAL INTERPRETADO, 6ª EDIÇÃO:ATLAS, 2007, P. 2361).

 

PECULATO DESVIO

"UM DOS RÉUS, VALENDO-SE DA CONDIÇÃO DE PRESIDENTE E DA DISPONIBILIDADE JURÍDICA QUE DETINHA SOBRE OS  RECURSOS DESTINADOS AO TRT-2ª REGIÃO, DESVIOU VALORES PARA SI E PARA OS DEMAIS CO-RÉUS, REALIZANDO LIBERAÇÕES, DE TAIS VERBAS, SEM QUE, EM UM PRIMEIRO MOMENTO, NEM MESMO TIVESSE ASSINADO O CONTRATO DE EXECUÇÃO DA OBRA DO FÓRUM TRABALHISTA, E, DEPOIS, SEM QUE SEQUER TIVESSE SIDO INICIADA A EDIFICAÇÃO, ISTO NO PERÍODO DE FEVEREIRO DE 1992 A JUNHO DE 1992, EM UM TOTAL DE 08 LIBERAÇÕES, ALCANÇANDO UM MONTANTE DE CR$ 65.500.000.000,00" (TRF-3ª REGIÃO, AC 20061810011981/SP, REL.SUZANA CAMARGO, 5ª TURMA, 03/05/2006- CASO TRT/SP)

  

PECULATO DE USO:

CRIME MATERIAL OU FORMAL EM RELAÇÃO AO PECULATO-APROPRIAÇÃO E O PECULATO DESVIO?

O STJ DECIDIU INICIALMENTE QUE O PECULATO- DESVIO SERIA CRIME FORMAL (NÃO SE EXIGINDO A PRODUÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; PORÉM, EM JULGADO RECENTE (2008), FIXOU O ENTENDIMENTO QUE O CRIME SERIA MATERIAL (SENDO IMPRESCINDÍVEL A DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO NATURALÍSTICO, OU SEJA, O EFETIVO PREJUÍZO PARA O ENTE PÚBLICO, EM DECORRÊNCIA DO DESVIO EFETIVADO PELO AGENTE). CITAR

      

STJ (CRIME FORMAL):

CRIMINAL. RHC. PECULATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. DELITO FORMAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. O delito de peculato-apropriação consuma-se no momento em que o funcionário público, em razão do cargo que ocupa, inverte o título da posse, agindo como se fosse dono do objeto material, retendo-o, alienando-o, etc, não sendo exigível que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito. II.             A expressão posse, utilizada no tipo penal do art. 312, caput, do Código Penal, não deve ser analisada de forma restrita, e sim, tomada como um conceito em sentido amplo, que abrange, também, a detenção. Dessa forma, o texto da lei aplica-se à posse indireta, qual seja, a disponibilidade jurídica do bem, sem apreensão material. III. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade. IV. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação e em flagrante prejuízo à defesa do réu. Recurso desprovido. (STJ, Rel. Gilson Dipp, RHC 10845/SP, 5ª Turma, 13/03/2001)     CRIMINAL. HC. PECULATO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. DEFICIÊNCIA NA DENÚNCIA E PREJUÍZO À DEFESA NÃO-DEMONSTRADOS. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA OBTENÇÃO DOS DOCUMENTOS ENSEJADORES DA ORIGINAL. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM DENEGADA. I.                Tratando-se de crime formal, o peculato-desvio não exige que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito, sendo que o momento consumativo é aquele em que o funcionário público, em razão do cargo que ocupa, determina destino diverso ao dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, empregando-os com fins que não os próprios ou regulares. II. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade. III.         Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação e em flagrante prejuízo à defesa do réu. IV. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para o exame de alegações que exijam o reexame do conjunto fático-probatório – como a aduzida ilicitude na obtenção de documentos que ensejaram a exordial acusatória – tendo em vista a incabível dilação que se faria   necessária. Ordem denegada. (STJ, HC 12136/RJ,  5ª TURMA, REL. GIILSON DIPP, 06/03/2001)   STJ- CRIME MATERIAL   Peculato na modalidade desvio (crime material). Ausência de prejuízo(caso). Tipicidade (não-ocorrência). Súmula 7 (aplicação). 1. O crime de peculato na modalidade desvio (art. 312, caput, segunda parte, do Cód. Penal) é crime material. Em outras palavras, consuma-se com o prejuízo efetivo para a administração pública. 2. Na hipótese, afirmou o acórdão recorrido inexistir tal prejuízo. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame vedado pela Súmula 7. 3. Agravo regimental a que se negou provimento (STJ, AgRg no Ag 905635/SC, 6ª Turma, Rel. Nilson Naves, 16/09/2008)

 

STF (PLENÁRIO) DENUNCIA RECEBIDA CONTRA DEPUTADO FEDERAL Q DESTINOU VERBA DE GABINETE PARA PAGAMENTO DE SERVIÇOS NÃO PRESTADOS POR SUA EMPREGADA PARTICULAR,  ou seja, o pagamento, que tinha por destino a retribuição de serviço prestado em prol da Câmara, foi desviado para sua empregada particular, a qual laborava em sua empresa. O objeto material da conduta  foi o dinheiro (e não a prestação de serviço, que é atípica).

VEJAMOS A EMENTA:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA. ART. 312, CAPUT, CP. PECULATO-DESVIO. ART. 41, CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. RECEBIMENTO. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato mínimo probatório que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395, do mesmo diploma legal. 2. De acordo com o direito brasileiro, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais exigências se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, como também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador. 3. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa), revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso em se tratando de crimes de competência originária do Supremo Tribunal Federal. 4. Registro que a denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo é de cognição imediata, incidente, acerca da correspondênci a do fato à norma jurídica, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como narrado na peça acusatória. 5. A imputação feita na denúncia consiste no suposto desvio de valores do erário público, na condição de deputado federal, ao indicar e admitir a pessoa de Sandra de Jesus como secretária parlamentar no período de junho de 1997 a março de 2001 quando, na realidade, tal pessoa continuou a trabalhar para a sociedade empresária "Night and Day Produções Ltda", de titularidade do denunciado, no mesmo período. 6. Houve preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395). 7. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima. 8. Denúncia recebida (STF, PLENO, INQ. 1926, Rel. Ellen Gracie, 09/10/2008)

STF: CRIME DE MÃO PRÓPRIA (CONDUTA INFUNGÍVEL, SINGULAR, DE ATUAÇÃO INSUBSTITUÍVEL)?

"PECULATO E CONCUSSÃO. EXASPERAÇAÕ DA PENA-BASE EM VIRTUDE DO CARGO DE DELEGADO EXERCIDO PELO PACIENTE. OS CRIMES DESCRITOS NOS ARTS. 312 E 316 DO CÓDIGO PENAL SÃO DELITOS DE MÃO PRÓPRIA; SÓ PODEM SER PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO. O LEGISLADOR FOI MAIS SEVERO, RELATIVAMENTE AOS CRIMES PATRIMONIAIS, AO COMINAR PENA EM ABSTRATO DE 02 A 12 ANOS PARA O CRIME DE PECULATO, CONSIDERADA A PENA DE 01 (UM) A 04 (QUATRO) ANOS PARA O CRIME CONGÊNERE DE FURTO. DAÍ QUE O ACRÉSCIMO DA PENA-BASE, COM FUNDAMENTO NO CARGO EXERCIDO PELO PACIENTE, CONFIGURA BINS IN IDEM(....)"

(STF, HC 88.545/SP, 2ª Turma,  Rel. Min. Eros Grau, j. 12/06/2007)

 

O STF contrariou o entendimento majoritário da doutrina, já que o peculato é considerado crime próprio (admite co-autoria, participação e autoria mediata), e não de "mão própria".

O crime próprio de  peculato admite co-autoria, em razão de haver comunicação da elementar "funcionário público" aos particulares (art. 30 CPB), desde que estes tenham efetiva ciência da qualificação funcional do servidor.

Com efeito, crimes próprios são aqueles que somente podem ser praticados por uma categoria especial de agentes, enquanto os de mão própria (ou de atuação infungível,  personalíssima) apenas são perpetrados por determinado sujeito ativo (testemunha- artigo 342-CP), sem possibilidade de delegação,  atuação conjunta ou por interposta pessoa.

PECULATO FURTO:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

STJ: NÃO APLICA O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: BEM JURÍDICO É  A MORALIDADE ADMINISTRATIVA (INSUSCETÍVEL DE AFERIÇÃO PECUNIÁRIA)

RECURSO ESPECIAL.  PENAL.  PECULATO.  CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. 2. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso provido para determinar o prosseguimento da ação penal. (STJ, RESP 655946/DF, 5ª Turma,  Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 26/03/2007).     STF: ACEITA O PRINCÍPIO DA BAGATELA     HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar. 2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqüenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, é significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário. 3. A manutenção da ação penal gerará graves conseqüências ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida (STF, 1ª Turma, HC 87478, Rel. Eros Grau, 29/08/2006)  

CRIME PERPETRADO POR PREFEITO- INAPLICABILIDADE

HABEAS CORPUS - JUSTA CAUSA. A concessão de ordem baseada em conclusão sobre a ausência de justa causa surge no âmbito da excepcionalidade maior, somente cabendo se os fatos narrados não consubstanciarem crime. CRIME - REGÊNCIA - DECRETO-LEI. Aprecia-se o aspecto formal referente a previsão de crime a partir do quadro constitucional existente. Valia do Decreto-Lei nº 201/67 ante a Carta da República à época vigente. CRIME - INSIGNIFICÂNCIA MATERIAL - DECRETO-LEI Nº 201/67. O Decreto-Lei nº 201/67 está voltado não apenas à proteção do patrimônio público como também da moral administrativa, pelo que não há como agasalhar a óptica do crime de bagatela

(STF, HC 85184/RS, Rel. Marco Aurélio, 1ª Turma, 15/03/2005)

PECULATO CULPOSO

§2º SE O FUNCIONÁRIO CONCORRE CULPOSAMENTE PARA O CRIME DE OUTREM:

PENA-DETENÇÃO, DE TRÊS MESES A UM ANO

O funcionário que, por negligência, imprudência ou imperícia, propicia a perpetração de crime (doloso) por terceiro, o qual pode ser um particular ou mesmo outro funcionário público. Se servidor público, este responderá por peculato (em uma das modalidades); se particular, responderá por furto, estelionato, etc...

 

ARTIGO 313-A( peculato eletrônico):

"INSERIR OU FACILITAR, O FUNCIONÁRIO AUTORIZADO, A INSERÇÃO DE DADOS FALSOS, ALTERAR OU EXCLUIR INDEVIDAMENTE DADOS CORRETOS NOS SISTEMAS INFORMATIZADOS OU BANCOS DE DADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O FIM DE OBTER VANTAGEM  INDEVIDA OU CAUSAR DANO":

PENA- RECLUSÃO: DE DOIS A 12 ANOS, E MULTA

AS FRAUDES PREVIDENCIÁRIAS CONSTITUEM QUAL DELITO?

 

       PECULATO- DESVIO: TRF 2ª REGIÃO:

    PENAL. PECULATO-DESVIO. DEFESA PRELIMINAR. ART. 514 DO CPP. DENÚNCIA BASEADA EM INQUÉRITO POLICIAL. SÚMULA 330 DO STJ. AUSÊNCIA DE RESULTADO DO EXAME GRAFOTÉCNICO E DA JUNTADA DO AUTO DE ACAREAÇÃO REALIZADO EM SEDE POLICIAL. NULIDADE. PRECLUSÃO. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DO BEM. 1. A notificação do funcionário público para apresentação de defesa preliminar, nos crimes afiançáveis de responsabilidade de funcionário público, somente é imprescindível quando a denúncia vier acompanhada apenas de documentos ou justificação, mostrando-se dispensável quando lastreada em inquérito policial.   2.                 Súmula 330 do STJ: "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial". 3. Inexiste nulidade por cerceamento de defesa pela ausência de resultado do exame grafotécnico e pela falta de juntada do auto de acareação realizado em sede policial, tendo em vista que, tratando-se de nulidade relativa, ocorreu a preclusão, uma vez que o réu não as argüiu no momento oportuno. 4. O apelante possuía a disponibilidade jurídica das verbas destinadas ao pagamento de benefícios previdenciários e realizou esse pagamento a pessoa que não fazia jus, configurado o peculato na modalidade de desvio do dinheiro público em proveito alheio. 5. Tratando-se de concessão indevida de somente um benefício de aposentadoria por tempo de serviço, não há que se falar em continuidade delitiva. 6. Apelação parcialmente provida. (TRF-2ª REGIÃO , 2ª Turma Especializada, ACR 3850,  proc. 199451010410413, Rel. Liliane Roriz,  DJU 15/02/2007)
STJ- ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO (ART. 171,§3ª, DO CPB):
CRIME PERMANENTE- CONTAGEM DO LAPSO PRESCRICIONAL A PARTIR DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO FRAUDULENTO.     PENAL. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. FRAUDE COMETIDA POR SERVIDOR DO INSS. OBTENÇÃO IRREGULAR DE BENEFÍCIO EM FAVOR DE TERCEIRO. TIPIFICAÇÃO. ART. 171, § 3º DO CP. I - Inviabiliza o conhecimento do recurso especial, no que tange ao dissídio pretoriano, a simples transcrição de ementas ou votos, não tendo sido realizada a demonstração do dissenso entre as teses tidas como divergentes e ausente o imprescindível cotejo analítico, nos termos do art. 255 do RISTJ. (Precedentes). II - Comete o crime previsto no art. 171, § 3º, do CP e não o crime de peculato-furto o agente que, na qualidade de servidor autárquico, obtém de forma indevida a concessão de benefício previdenciário junto ao INSS, em favor de terceiro. Recurso especial desprovido. (STJ,  Resp 774918/PA, 5ª Turma, Rel. Felix Fischer, DJ 26/02/2007)     AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. ESTELIONATO. FRAUDE. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRIME PERMANENTE. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 111, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. 1. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. 2. Este Superior Tribunal de justiça firmou jurisprudência no sentido de que o crime de estelionato praticado contra a Previdência Social, ensejando a percepção sucessiva e indevida de benefícios previdenciários, constitui delito permanente, e não delito instantâneo de efeitos permanentes. 3. Agravo regimental desprovido (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag. 1068130, Rel. Ministra Laurita Vaz, 29/04/2009)     HABEAS CORPUS. ESTELIONATO CONTRA O INSS. PERCEPÇÃO DE APOSENTADORIA INDEVIDA. ART. 171, § 3o. DO CPB. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO DO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO INDEVIDO. ORDEM DENEGADA. 1.  Não há divergência, nesta Corte Superior, quanto ao caráter permanente do crime de estelionato praticado contra a Previdência Social, protraindo-se no tempo enquanto durar a percepção do benefício. 2.  O termo inicial do prazo prescricional se dá com a cessação do recebimento do benefício previdenciário indevido, nos termos do art. 111, inciso III, do Código Penal. 3.   Não se admite o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base em pena virtual, a dizer, aquela que provavelmente seria fixada em caso de condenação, hipótese não contemplada na legislação de regência. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ, HC 90541/RJ, 5ª Turma,  Rel.Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 19/12/2008)     TRF- 5ª REGIÃO- CRIME PERMANENTE OU INSTANTÂNEO DE EFETIOS PERMANENTES- DEPENDENDO DA CONDUTA DO AGENTE:

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. ART. 171, PARÁG. 3o. DO CP. CRIME PERMANENTE OU INSTANTÂNEO A DEPENDER DA PARTICIPAÇÃO DO SUJEITO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES. PARECER DO MPF FAVORÁVEL. EXAME DO MÉRITO PREJUDICADO. SÚMULA 241 DO TFR.

1. A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva tendo por base a pena in concreto, cujo termo inicial pode ser a data do fato, fluindo até o recebimento da denúncia ou queixa, ou entre esta e a sentença condenatória. 2. Estelionato previdenciário pode ser crime permanente ou instantâneo, a depender da participação do sujeito. É considerado de natureza permanente para o beneficiário da Previdência Social, porque o delito se prolonga no tempo e perdura até o recebimento do último benefício indevido, dependendo da vontade do agente a cessação da consumação. É delito instantâneo para o co-autor que apenas participou da ação fraudulenta, entretanto não recebeu vantagens advindas da fraude, pois esse agente, após a consumação, não tem o poder de cessar a conduta delituosa. 3. Tendo ocorrido o trânsito em julgado para a acusação e comprovado o transcurso de prazo entre a data da consumação do fato delituoso (21.02.90), praticado por JOSÉ ALVES DA SILVA (crime instantâneo), e a data do recebimento da denúncia (08.08.00, fls. 6), há de se reconhecer a extinção da punibilidade do agente, em virtude da ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, uma vez que transcorreu lapso de tempo superior a 10 anos e o decreto condenatório não excedeu a 4 anos de reclusão; assim, a prescrição em comento se opera em 8 anos, enquadrando-se na hipótese elencada no art. 109, inciso IV, c/c o art. 110 e parágrafos do Código Penal. 4. O mesmo raciocínio se estende aos réus, ANTÔNIO ARAÚJO BEZERRA, Oficial do Registro Civil, condenado a 2 anos e 8 meses de reclusão e EDERALDO RODRIGUES CALDEIRA, vereador a pedido de quem foi falsificada a Certidão de Nascimento, condenado a 1 ano e 4 meses de reclusão, restando também prescritas suas penas. 5. Para APOLÔNIO FELIX DA CRUZ, beneficiário de aposentadoria por velhice, o crime é de natureza permanente, porém o recebimento do benefício cessou em 93 e o recebimento da denúncia ocorreu em 08.08.00. Condenado a 1 ano e 4 meses de reclusão, a prescrição se opera em 4 anos, restando igualmente prescritas as suas penas. 6. À pena pecuniária e às penas restritivas de direitos aplicam-se os mesmos prazos prescricionais das privativas de liberdade (arts. 109, parágrafo único, e 114, II, do CP). 7. A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal. (Súmula 241 do TFR). 8. Extinção da punibilidade dos réus, face à ocorrência da prescrição retroativa. Apelações prejudicadas

(TRF-5ª Região, ACR- 2000850000031578, 2ª Turma,  Rel. Amanda Lucena, DJ 29/07/2008)

 

  TRF- 1ª REGIÃO - PECULATO DESVIO- 3ª TURMA

   

PENAL E PROCESSO PENAL. SERVIDORES DO INSS. CONCESSÃO DE APOSENTADORIAS PREVIDENCIÁRIAS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. PECULATO. QUADRILHA. PERDA DO CARGO PÚBLICO.

1. Oferecer dinheiro a servidor do INSS para que pratique ato de ofício, consistente na habilitação, concessão e formatação de aposentadoria, caracteriza o crime de corrupção ativa, mormente quando tal vantagem não foi só oferecida, mas, efetivamente, concedida aos servidores.

2. O desvio, pelo servidor, ainda que sem o animus rem sibi habendi, de dinheiro, em seu próprio proveito ou em proveito alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de servidor público, configura o crime de peculato desvio, previsto no § 1º do art. 312 do Código Penal. Na hipótese, os servidores do INSS, ao facilitarem a aposentadoria de pessoas que não preenchiam os requisitos legais, alteravam o destino do dinheiro público, desencaminhando-o.

3. Comprovado nos autos que alguns réus recebiam os processos, encaminhados por outro réu, que agenciava os "clientes", e concediam os benefícios previdenciários, de forma ilegal, sendo inúmera a clientela por eles atendida, estão claras a divisão de tarefas e a permanência caracterizadoras do crime de quadrilha, tipificado no art. 288 do Código Penal.

4. É decorrência da sentença penal condenatória a perda do cargo de servidor público, quando a pena é superior a um ano e o crime foi cometido com violação do dever para com a Administração Pública.

5. Apelos não providos. Sentença condenatória mantida

(TRF- 1ª Região, ACR- 200434000452319, Rel. Tourinho Neto,  3ª Turma, DJF1 17/04/2009)

 

TRF-1ª REGIÃO - PECULATO-FURTO- 4ª TURMA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. INSS. BENEFÍCIO. HABILITAÇÃO. FRAUDE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONCURSO DE AGENTES. ELEMENTAR DO TIPO. PENA. DOSIMETRIA.

1. A autoria, em relação à acusada Maria José Soares, restou devidamente comprovada pelo interrogatório do co-réu João de Oliveira Quaresma e pelo Laudo Pericial de fls. 148/152, que atesta que o lançamento aposto no campo "assinatura" do Requerimento de Benefício de fl. 08 partiu do punho da mesma. 2. Tendo sido o laudo documentoscópico (elaborado a partir de padrões existentes no arquivo da SECRIM/SR/DPF/PA) trazido aos autos, onde foi devidamente submetido à apreciação pelas partes, não sendo alegado por nenhuma delas qualquer vício naquela prova, infundada a alegação de ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório. 3. A existência de continuidade delitiva, no presente caso, não extingue o processo, uma vez que o eventual reconhecimento dessa deverá ser analisado e considerado, se for o caso, em sede de execução penal. O crime continuado, na realidade, são vários delitos que a lei trata como se único fossem por razões de política criminal.

4. A alegação do réu Walter Ferreira Ribeiro de que não foi o responsável pela concessão indevida do benefício não é crível, na medida em que os documentos de fls. 08 e 18, utilizados para elaborar a contagem de tempo e liberação da aposentadoria fraudulenta para o segurado apresentam sua assinatura, o que foi confirmado pelo Laudo Documentoscópico de fls. 148/152.

5.Suas declarações prestadas perante a comissão de Auditoria Estadual do INSS, nas quais confessou a prática de diversas fraudes na concessão de aposentadorias, mostram-se plenamente aptas a corroborar com a fundamentação de um decreto condenatório, porquanto mesmo que não ratificadas em Juízo, encontram-se em consonância com as demais provas produzidas.

6. O crime perpetrado trata-se de peculato-furto e não estelionato. A conduta praticada se amolda perfeitamente ao tipo descrito no art. 312, §1º, do CP, porquanto o Apelante, valendo-se de sua condição de funcionário, concorreu para subtração de valores da autarquia previdenciária, sendo irrelevante que o meio utilizado para subtração tenha sido a concessão de um benefício previdenciário de forma fraudulenta a outrem. O tipo em questão é expresso ao afirmar que a subtração pode ser em proveito próprio ou alheio, este o caso.

7. A qualidade de funcionário público, sendo elementar do tipo penal do delito em questão, comunica-se a todos os autores e partícipes do delito por força do disposto na parte final do art. 30 do CP.

8. Comprovadas a materialidade e autoria do delito de peculato em relação aos Apelantes, não merece reforma a sentença apelada.

9. Maus antecedentes pressupõem condenação transitada em julgada, o que não restou demonstrado nos autos em relação à apelante Maria José Soares de Freitas.

10. A conduta, os motivos e conseqüências do delito mencionados na sentença a quo não se prestam, também, a justificar maior exasperação da pena-base dos apelantes, uma vez que são circunstanciais normais aos crimes de peculato. 11. Recurso de apelação da defesa parcialmente provido para reduzir as penas fixadas

(TRF-1ª Região, ACR – 200239000040890, Rel. Klaus Kuschel, DJF1 18/07/2008)

 

TRF- 2ª REGIÃO- ART. 313-A

PENAL E PROCESSO PENAL. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. EMENDATIO LIBELLI. ARTIGO 313-A DO CP. CO-AUTORIA. LIAME SUBJETIVO. PROVA.1. Por não serem funcionários públicos, e nem equiparados como aconteceu com WILMAR, a notificação para apresentar resposta preliminar não se estende aos co-réus WILSON e WANDERLEY. 1. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência dos tribunais superiores vem se firmando no sentido de ser dispensável a notificação prévia do funcionário público quando a denúncia se apóia em inquérito policial, como se verifica no caso vertente.

2. Tendo em vista que o desvio de numerário se deu através da manipulação do sistema de dados informatizados do INSS para reativar benefícios previdenciários, procede-se a emendatio libelli (CPP, art. 383) classificando o fato como sendo o delito do artigo 313-A do Código Penal. Tal corrigenda não traz qualquer surpresa aos réus, eis que se defenderam dos fatos narrados na denúncia, que não se modificaram, e não da capitulação dela constante. Nenhuma modificação será feita na pena, que é a mesma para o peculato doloso tradicional: reclusão de dois a doze anos e multa.

1. Para a prática do crime em tela, apesar de não se exigir a efetiva obtenção da vantagem indevida para si ou para outrem, exige-se que a conduta tenha tal finalidade. Quando ela se concretiza, há exaurimento do crime, que repercute na fixação da pena (CP, art. 59) aumentando-a.

4. Os apelantes WILSON e VANDERLEI foram responsáveis por uma parte do fato, eis que cooperaram concretizando a finalidade do crime (saque do numerário proveniente dos benefícios reativados indevidamente), mantendo o domínio funcional do fato. Ainda que digam que não conheciam os funcionários do INSS, houve o liame subjetivo entre eles, ou seja, a consciência de que contribuíram para a realização do fim comum.

5. As provas são robustas e harmônicas no sentido de serem os recorrentes co-autores do crime em tela.

6. Apelação de WILSON e VANDERLEI parcialmente provida e a de WILMAR improvida

(TRF-2ª Região, ACR 200151015294021, Rel. Paulo Barata, 3ª Turma, DJU 08/07/2004)

 

TRF- 3ª REGIÃO- ART. 313-A DO CPB.

INFORMATIZADO DO INSS. PREJUÍZO COM SAQUES FRAUDULENTOS DE RESÍDUOS. FALSOS BENEFICIÁRIOS. ARTIGO 313-A DO CÓDIGO PENAL. COMUNICAÇÃO DE ELEMENTAR FUNCIONÁRIO PÚBLICO A CO-RÉU. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PERDIMENTO DE NUMERÁRIO APREENDIDO: POSSIBILIDADE. CRIME CONSUMADO. TRANCAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: NÃO CABIMENTO.

1. Apelações interpostas pelas Defesas contra sentença que condenou a co-ré SANDRA à pena de três anos de reclusão, e o co-réu JOSÉ à pena de sete anos e seis meses de reclusão, ambos como incursos no artigo 313-A do Código Penal. 2. Embora o crime do artigo 313-A do Código Penal tenha, primordialmente, como sujeito ativo o funcionário público autorizado que, insere ou facilita a inserção de dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração, tal premissa não isenta de responsabilização aquele que adere à conduta do funcionário público, agindo em conluio para o êxito da empreitada criminosa. 3. No caso concreto, extrai-se da denúncia que Sandra - servidora do INSS - alterou dados no sistema informatizado da autarquia previdenciária, com o fito de gerar crédito contra o INSS, ensejando a falso beneficiário o recebimento de valores, os quais eram na quase totalidade repassados ao réu José Ivanildo e a sua namorada Sandra. Assim, segundo a denúncia, José Ivanildo sabendo que sua namorada, como servidora do INSS, tinha acesso ao sistema informatizado, ajustou com ela a prática delitiva. Portanto, o conhecimento pelo réu de circunstância elementar do tipo (funcionário público) faz incidir a regra do artigo 30 do Código Penal, que preconiza a não comunicação de circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 4. Materialidade demonstrada pelos extratos do Sistema Único de Benefícios DATAPREV dando conta da concessão de "Pagamento de Resíduos do Benefício" a José Ivanildo, emitido por Sandra. 5. Autoria comprovada. José Ivanildo foi preso em flagrante ao deixar as dependências da agência do Banco do Brasil, após sacar o montante de R$ 7.320,66. Os co-denunciados que figuraram como falsos beneficiários da Previdência, interrogados, confirmaram a narrativa da inicial acusatória de que foram abordados por José Ivanildo e este lhes pediu nomes e números de documentos pessoais. As afirmações dos co-denunciados são harmônicas e revelam a forte atuação de José Ivanildo arregimentando terceiros que pudessem servir de falsos beneficiários da Previdência Social. As testemunhas ouvidas afirmaram o envolvimento do réu nos ilícitos perpetrados. 6. O MM. juiz de primeiro grau não majorou a pena-base por entender que o réu ostenta maus antecedentes, mas sim em virtude de conduta social e personalidade do réu voltadas para a prática de crimes. Contudo, o patamar de aumento revela-se exarcebado, tendo em vista que a pena-base sofreu aumento além do dobro do mínimo legal, pautado unicamente nas apontadas circunstâncias. A pena-base da co-ré Sandra em dois anos de reclusão - mínimo legal -, não se vislumbrando qualquer circunstância objetiva na prática delitiva que desse suporte à majoração da pena-base. Dessa forma, se a co-ré que teve participação crucial no êxito criminoso, modificando efetivamente os dados arquivados nos sistemas informatizados do INSS, foi penalizada com pena-base no mínimo, não se antevê razão para o estabelecimento superior ao dobro do mínimo para co-réu, fundada em circunstâncias de cunho subjetivo. 7. O vultoso numerário não encontra lastro na profissão/ocupação do acusado. Diante do contexto fático-probatório, a alegação de que o dinheiro apreendido na residência do acusado foi obtido de forma lícita não convence e assim, acertada a decretação de perda do dinheiro. 8. Os depoimentos e documentos dão conta que a ré efetivamente usufruía do dinheiro sacado ilicitamente. O comprovante de depósito em conta-corrente da ré, apreendido com José Ivanildo no momento de sua prisão em flagrante, depósito no valor de R$ 5.320,66, efetuado no mesmo dia do saque realizado pelo co-réu José Ivanildo, demonstrando que Sandra e José Ivanildo dividiram o montante de R$ 7.320,66 sacado por ele. 9. É irrelevante para a caracterização do delito em relação à ré o fato de superior hierárquico ter que autorizar o pagamento dos resíduos, porquanto a alteração dos dados já havia sido perpetrada pela ré, com o fim de obter vantagem indevida, conduta que se amolda integralmente ao tipo do artigo 313-A do Código Penal. Assim, ao submeter seu trabalho para a Chefia do Posto do INSS, a ré havia percorrido todo o iter criminis descrito no artigo 313-A do Código Penal. Não há que ser falar, portanto, em mera tentativa do delito. 10. Incabível o pleito diante da manutenção da condenação de primeiro grau. Somente teria influência na esfera administrativa sentença absolutória motivada na inocorrência de crime e não envolvimento da ré no delito, situações não verificadas no caso dos autos.

(TRF- 3ª Região, ACR 200461810033830, 1ª Turma,  Rel. Marcio Mesquita, DJF1 05/08/2009)

  

TRF- 3ª REGIÃO- ART. 313-A

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ALTERAÇÃO DE DADOS NO SISTEMA INFORMATIZADO DO INSS. PREJUÍZO COM SAQUES FRAUDULENTOS DE RESÍDUOS. FALSOS BENEFICIÁRIOS. ARTIGO 313-A DO CÓDIGO PENAL. COMUNICAÇÃO DE ELEMENTAR FUNCIONÁRIO PÚBLICO A CO-RÉU. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PERDIMENTO DE NUMERÁRIO APREENDIDO: POSSIBILIDADE. CRIME CONSUMADO. TRANCAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: NÃO CABIMENTO.

1. Apelações interpostas pelas Defesas contra sentença que condenou a co-ré SANDRA à pena de três anos de reclusão, e o co-réu JOSÉ à pena de sete anos e seis meses de reclusão, ambos como incursos no artigo 313-A do Código Penal. 2. Embora o crime do artigo 313-A do Código Penal tenha, primordialmente, como sujeito ativo o funcionário público autorizado que, insere ou facilita a inserção de dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração, tal premissa não isenta de responsabilização aquele que adere à conduta do funcionário público, agindo em conluio para o êxito da empreitada criminosa. 3. No caso concreto, extrai-se da denúncia que Sandra - servidora do INSS - alterou dados no sistema informatizado da autarquia previdenciária, com o fito de gerar crédito contra o INSS, ensejando a falso beneficiário o recebimento de valores, os quais eram na quase totalidade repassados ao réu José Ivanildo e a sua namorada Sandra. Assim, segundo a denúncia, José Ivanildo sabendo que sua namorada, como servidora do INSS, tinha acesso ao sistema informatizado, ajustou com ela a prática delitiva. Portanto, o conhecimento pelo réu de circunstância elementar do tipo (funcionário público) faz incidir a regra do artigo 30 do Código Penal, que preconiza a não comunicação de circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 4. Materialidade demonstrada pelos extratos do Sistema Único de Benefícios DATAPREV dando conta da concessão de "Pagamento de Resíduos do Benefício" a José Ivanildo, emitido por Sandra. 5. Autoria comprovada. José Ivanildo foi preso em flagrante ao deixar as dependências da agência do Banco do Brasil, após sacar o montante de R$ 7.320,66. Os co-denunciados que figuraram como falsos beneficiários da Previdência, interrogados, confirmaram a narrativa da inicial acusatória de que foram abordados por José Ivanildo e este lhes pediu nomes e números de documentos pessoais. As afirmações dos co-denunciados são harmônicas e revelam a forte atuação de José Ivanildo arregimentando terceiros que pudessem servir de falsos beneficiários da Previdência Social. As testemunhas ouvidas afirmaram o envolvimento do réu nos ilícitos perpetrados. 6. O MM. juiz de primeiro grau não majorou a pena-base por entender que o réu ostenta maus antecedentes, mas sim em virtude de conduta social e personalidade do réu voltadas para a prática de crimes. Contudo, o patamar de aumento revela-se exarcebado, tendo em vista que a pena-base sofreu aumento além do dobro do mínimo legal, pautado unicamente nas apontadas circunstâncias. A pena-base da co-ré Sandra em dois anos de reclusão - mínimo legal -, não se vislumbrando qualquer circunstância objetiva na prática delitiva que desse suporte à majoração da pena-base. Dessa forma, se a co-ré que teve participação crucial no êxito criminoso, modificando efetivamente os dados arquivados nos sistemas informatizados do INSS, foi penalizada com pena-base no mínimo, não se antevê razão para o estabelecimento superior ao dobro do mínimo para co-réu, fundada em circunstâncias de cunho subjetivo. 7. O vultoso numerário não encontra lastro na profissão/ocupação do acusado. Diante do contexto fático-probatório, a alegação de que o dinheiro apreendido na residência do acusado foi obtido de forma lícita não convence e assim, acertada a decretação de perda do dinheiro. 8. Os depoimentos e documentos dão conta que a ré efetivamente usufruía do dinheiro sacado ilicitamente. O comprovante de depósito em conta-corrente da ré, apreendido com José Ivanildo no momento de sua prisão em flagrante, depósito no valor de R$ 5.320,66, efetuado no mesmo dia do saque realizado pelo co-réu José Ivanildo, demonstrando que Sandra e José Ivanildo dividiram o montante de R$ 7.320,66 sacado por ele. 9. É irrelevante para a caracterização do delito em relação à ré o fato de superior hierárquico ter que autorizar o pagamento dos resíduos, porquanto a alteração dos dados já havia sido perpetrada pela ré, com o fim de obter vantagem indevida, conduta que se amolda integralmente ao tipo do artigo 313-A do Código Penal. Assim, ao submeter seu trabalho para a Chefia do Posto do INSS, a ré havia percorrido todo o iter criminis descrito no artigo 313-A do Código Penal. Não há que ser falar, portanto, em mera tentativa do delito. 10. Incabível o pleito diante da manutenção da condenação de primeiro grau. Somente teria influência na esfera administrativa sentença absolutóriamotivada na inocorrência de crime e não envolvimento da ré no delito, situações não verificadas no caso dos autos

(TRF3 - ACR - Apelação Criminal – 23354Relator: JUIZ CONVOCADO EM SUBSTITUICAO MÁRCIO MESQUITA. Decisão em: 21/07/2009)

 

STF- CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES PRESCRIÇÃO- CONTA-SE A PARTIR DA PRIMEIRA PARCELA REFERENTE AO BENEFÍCIO AUFERIDO:

AÇÃO PENAL. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência. Estelionato contra a Previdência Social. Art. 171, § 3º, do CP. Uso de certidão falsa para percepção de benefício. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Diferença do crime permanente. Delito consumado com o recebimento da primeira prestação da pensão indevida. Termo inicial de contagem do prazo prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP. HC concedido para declaração da extinção da punibilidade. Precedentes. É crime instantâneo de efeitos permanentes o chamado estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do Código Penal) e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva

(STF, 2ª Turma, HC 82965,  Rel. Cezar Peluzo, 12/02/2008)

 

AÇÃO PENAL. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência. Estelionato contra a Previdência Social. Art. 171, § 3º, do CP. Uso de certidão falsa para percepção de benefício. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Diferença do crime permanente. Delito consumado com o recebimento da primeira prestação do adicional indevido. Termo inicial de contagem do prazo prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP. HC concedido para declaração da extinção da punibilidade. Precedentes. É crime instantâneo de efeitos permanentes o chamado estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do Código Penal) e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva

(STF, HC 90684/RJ, 2ª Turma, Rel. Cezar Peluzo, 14/08/2007)

 

O STF ANTERIORMENTE ENTENDIA QUE O FATO SERIA CRIME PERMANENTE, SENÃO VEJAMOS:

ESTELIONATO QUALIFICADO (CP, ART 171, § 3º). FRAUDE NA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. 1. Cuidando-se de estelionato qualificado - fraude contra o INPS - que visou o recebimento de benefício previdenciário a terceiro, não há cogitar do crime de certidão ou atestado ideologicamente falso. Quanto à prescrição, dada a natureza permanente da conduta, o prazo começa a fluir a partir da cessação da permanência e não do primeiro pagamento do benefício. Precedente (HC 83.252). 2. HC indeferido (STF, HC 83967/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, 17/08/2004).

QUESTÕES PROCESSAIS PERTINENTES AO TEMA

ART. 514 DO CPP:

"NOS CRIMES AFIANÇÁVEIS, ESTANDO A DENÚNCIA OU QUEIXA  EM DEVIDA FORMA, O JUIZ MANDARÁ AUTUÁ-LA  E ORDENARÁ A NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO, PARA RESPONDER POR ESCRITO, DENTRO DO PRAZO DE 15 DIAS"

 

 

TRATA-SE DO INTITULADO CONTRADITÓTIO PRELIMINAR OU PRÉVIO, JÁ QUE REALIZADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

 

VEJAMOS AS POSIÇÕES DOS TRIBUNAIS ACERCA DO TEMA:

1-STJ (SÚMULA 330)

 

"É DESNECESSÁRIA A RESPOSTA PRELIMINAR DE QUE TRATA O ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NA AÇÃO PENAL INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL"

 

1. 1.     Como se vê, para o STJ, se a denúncia do MP estiver lastreada em inquérito policial (que envolve crime praticado por funcionário público, no exercício funcional), será prescindível (DISPENSÁVEL) a notificação preliminar do funcionário público (denunciado), presumindo-se que na fase do IPL o respectivo servidor tenha tido oportunidade para ilidir eventuais imputações arbitrárias ou temerárias alusivas ao suposto crime funcional.

2- TODAVIA, O STF ENTENDE QUE A NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR É IMPRESCINDÍVEL, AINDA QUE A DENÚNCIA ESTEJA LASTREADA EM INQUÉRITO POLICIAL.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. DENÚNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE, ALÉM DE CRIMES FUNCIONAIS, CRIMES DE QUADRILHA E DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. PROCEDIMENTO RESTRITO AOS CRIMES FUNCIONAIS TÍPICOS. ORDEM DENEGADA.

I - A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF).

II - O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos, o que não ocorre na espécie. Precedentes.

III - Habeas corpus denegado

(STF, HC 95969/SP, 1ª Turma, Rel. Ricardo Lewandowski,  12/05/2009)

 

A AUSÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR CONSTITUI NULIDADE?

"Habeas corpus". - A nulidade relativa da não-observância da formalidade prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal, sendo sanada se não alegada no momento processual oportuno, tem sido reconhecida por ambas as Turmas desta Corte. Precedentes. - Improcedência das alegações de cerceamento de defesa e de "mutatio libelli". - O processo penal não contempla o princípio da identidade física do Juiz. - Os oficiais de registro e notário são servidores públicos em sentido lato (RE 178.236, Plenário). - Os emolumentos judiciais são tributos da espécie taxa. Precedentes do S.T.F. Por isso são abarcados pela expressão "tributo" contida no artigo 316, § 1º, do Código Penal, na redação dada pela Lei 8.137/90. "Habeas corpus" indeferido

(STF, HC 74131/MG, 1ª Turma,  Rel. Moreira Alves, 18/02/1997)

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PECULATO. AUSÊNCIA DE NOTIFIAÇÃO PRÉVIA (ART. 514 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NULIDADE RELATIVA. ARGÜIÇÃO DA NULIDADE APÓS TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO: PRECLUSÃO. PRECEDENTES. EXACERBAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA CONTRA A DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO: VIA PROCESSUAL INADEQUADA. PRECEDENES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL IMPOSTA AO PACIENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR TER NEGADO AO PACIENTE O DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO: OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONHECIDO PARCIALMENTE E NA PARTE CONHECIDA DEFERIDA PARCIALMENTE A ORDEM.

1. 1.                 A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser argüida oportunamente, sob pena de preclusão. Precedentes. Inobservância do procedimento ocorrida em razão de equivocada classificação jurídica do fato na denúncia, vício que deveria ter sido afastado pelo juiz da causa no ato de recebimento da inicial.

2. A decretação da perda do cargo público não se discute em habeas corpus por se tratar de via processual inadequada para discutir sua validade, dado que não representa ameaça à liberdade de locomoção. Precedentes.

3. Discussão relativa à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos que surgiu quando o Superior Tribunal de Justiça afastou a agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea g, do Código Penal e provocou efetivo prejuízo para o Paciente em razão de poder ele pleitear o benefício perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, mediante o ajuizamento de revisão criminal.

4. Habeas corpus parcialmente conhecido e na parte conhecida deferida parcialmente a ordem

(STF, 1ª Turma, HC 91760/PI, Rel. Carmem Lúcia, DJE 28/02/2008)

 

NULIDADE ABSOLUTA?

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES FUNCIONAIS AFIANÇÁVEIS. DENÚNCIA LASTREADA EM INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 514 DO CPP. VIOLAÇÃO DA GARANTIA DA AMPLA DEFESA (CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LV).

Crimes funcionais típicos, afiançáveis. Denúncia lastreada em inquérito policial, afastando-se o rito estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal. A não-observância de formalidade essencial em procedimentos específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa. Ordem concedida

(STF, HC 95402/SP, Rel. Eros Grau, 2ª Turma, 31/03/2009)

 

PREFEITOS PRATICAM PECULATO?

SE HOUVER UTILIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS, RESPONDERÁ POR CRIME PREVISTO NO DECRETO-LEI 201/67 (ARTIGOS 1º, II, E §1º DO DEC.-LEI 201/67); LOGO, O PREFEITO SÓ PRATICA PECULATO-FURTO OU IMPRÓPRIO (EM RELAÇÃO ÀS PENAS PREVISTAS NO ART. 312,§1º,  DO CPB).

PRATICANDO AS CONDUTAS PREVISTAS COMO PECULATO-APROPRIAÇÃO OU DESVIO, RESPONDERÃO PELOS CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 1º,I, DO DECRETO-LEI 201/67, CUJAS SANÇÕES, DENTRE OUTRAS, ABRANGEM A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA POR 05 ANOS.

 

QUAL A DIFERENÇA PRÁTICA ENTRE O PECULATO-APROPRIAÇÃO OU DESVIO PRATICADO PELO FUNCIONÁRIO PÚBLICO E A MESMA CONDUTA PERPETRADA POR PREFEITO?

NESSE SENTIDO, VEJAMOS O RECENTE JULGADO DO STJ:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PERDA DO CARGO. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA (ART. 1º, §2º, DO DL 201/67). EFEITO DA CONDENAÇÃO. A imposição das penas de perda do cargo e de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública (art. 1º, §2º, do Decreto-Lei nº 201/67) é decorrência da própria condenação, não ficando, portanto, ao critério do magistrado a sua aplicação ou não (Precedentes do STF e do STJ). Recurso provido.

(STJ, RESP 1072206, 5ª Turma, Rel. Felix Fischer, DJE 23/03/2009)

R- A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, IN ABSTRATO, É A MESMA (02 A 12 ANOS- ARTIGO 1º, I DO DECRETO-LEI 201/67); TODAVIA, A DIFERENÇA RESIDE NA AUTOMÁTICA INCIDÊNCIA DA PERDA DO CARGO E INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA POR 05 (CINCO) ANOS, CONSOANTE DISPOSTO NO §2º DO ARTIGO 1º DO DECRETO EM COMENTO.

AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO NO MOMENTO DA DENÚNCIA

 

TRF-2ª REGIÃO- FAVORÁVEL (para qualquer funcionário público):

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DENÚNCIA POR CRIME FUNCIONAL. AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES. LEGALIDADE. SUSPENSÃO DE VENCIMENTOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTE.

1. Trata-se de apelação em mandado de segurança interposta contra sentença que concedeu a segurança para determinar o restabelecimento da remuneração do Impetrante, excluídas, apenas, as vantagens pecuniárias decorrentes do efetivo exercício do cargo ou função, desde que a suspensão do pagamento decorra da decisão judicial mencionada na exordial.

2. Em razão de denúncia por suposta prática de crime, o ora Apelado sofreu afastamento do cargo e cancelamento de sua senha de acesso ao sistema, em decorrência da decisão judicial proferida no bojo de ação penal em curso perante o Juízo da 4ª Vara Federal de Volta Redonda, que tramita sob segredo de justiça.

3. Com efeito, segundo orientação do Colendo STJ, "o afastamento do servidor, em face de denúncia em ação penal pela prática de crime contra a Administração Pública, não se reveste de ilegalidade, visando apenas, no interesse da Administração, retirar o funcionário do seu local de trabalho, evitando óbices à apuração regular da falta ou do delito". Mais adiante, ressalta que "garantido pelo princípio da irredutibilidade dos vencimentos, continua o servidor afastado a perceber seus ganhos salariais, incluídas aí as denominadas vantagens pessoais, bem como, aquelas que independem do exercício do cargo ou função e que decorrem da mera relação funcional. Não, porém, as que desaparecem quando cessa a atividade". (ROMS 1803, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ 29/11/93).

4. Destarte, não se afigura razoável considerar que a decisão de suspensão das atividades do Apelado possa trazer como conseqüência a suspensão dos seus vencimentos, o que só pode ocorrer através da existência de um processo administrativo prévio, o que demonstra que houve violação expressa do princípio constitucional do devido processo legal.

5. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e improvidas

(TRF-2ª Região,  2ª Turma Especializada, AMS- 200451040031382, Rel. Carmen Silvia de Arruda Torres, DJU 17/08/2009)

 

STJ- PRECEDENTES FAVORÁVEIS À TESE:

PARA QUALQUER FUNCIONÁRIO PÚBLICO

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FUNCIONARIO. CRIME FUNCIONAL. DENUNCIA. AFASTAMENTO. O AFASTAMENTO DO SERVIDOR DENUNCIADO POR CRIME FUNCIONAL, ADOTADO NA LEI ESTADUAL, QUE TERIA SIDO PRATICADO NO EXERCICIO DA FUNÇÃO, NÃO AFRONTA O PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCENCIA, POIS QUE TAL CAUTELA OBJETIVA IMPEDIR A INFLUENCIA DO ACUSADO NA APURAÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA COGITADA. RECURSO IMPROVIDO (STJ, RMS 1711/PR, Rel. César Asfor Rocha, 1ª Turma, j. 15/02/1995)   PARA PREFEITO - PREVISÃO ESPECÍFICA EM LEI   HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67. AFASTAMENTO DO CARGO DE PREFEITO MUNICIPAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O afastamento do Prefeito do cargo é, na letra do inciso II, parte final, do artigo 2º do Decreto-Lei nº 201/67, medida cautelar, de induvidosa legalidade quando motivada na existência de risco concreto à instrução criminal. 2. Atribuída ao paciente a demora na instauração da instrução, não há falar em excesso de prazo para ao seu encerramento. 3. Ordem denegada (STJ, HC 38381/MG, 6ª Turma, Rel. Hamilton Carvalhido, Dje 22/09/2008)     TRF- 5ª REGIÃO- SÓ SE HOUVER NECESSIDADE COMPROVADA NO CASO CONCRETO       PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNIC