1 INTRODUÇÃO

Hoje no Brasil é freqüente a utilização da fase de execução como verdadeira fase de conhecimento. O feito executivo tem em sua essência a necessidade de tornar uma prestação jurisdicional passível de efetivação, ou seja, passar à pratica de atos tendentes a realização do direito já reconhecido, sendo legítimo para este fim, a adoção pelo Estado de medidas coercitivas e sub-rogatórias capazes de conservar o império da ordem jurídica.

Não obstante, mesmo com tais medidas, existem diversos fatores que acabam por sobrestar a efetividade da execução, em especial a trabalhista, como lacunas na lei e principalmente a incessante evasão das empresas executadas, sempre com o objetivo de desvirtuar a execução, eximir-se do adimplemento da obrigação, ou mesmo retardá-lo ao máximo, tornando o título judicial conquistado, dotado de habitual inefetividade, negando ao exeqüente um direito fundamental da pessoa humana: a eficácia da jurisdição.

O legislador trabalhista estabeleceu na Consolidação das Leis do Trabalho poucos artigos voltados a esta fase, que, veemente, são insuficientes para dirimir seus infinitos problemas, nos levando a preencher suas lacunas com institutos jurídicos que em nada se aproximam dos princípios trabalhistas. Torna, de tal modo, a execução mais complexa que nos juízos cíveis, o que causa imensa injustiça social e afronta aos referidos princípios, com o agravante de estarmos em presença de créditos de natureza alimentar, que prontamente necessitam de maior celeridade na sua prestação.

Por outro viés, a pessoa jurídica, em qualquer de suas formas, acobertam seus sócios, em nome da autonomia patrimonial inerente a ela, os quais a utilizam, por muitas vezes para fins ilícitos e fraudulentos, buscando o proveito próprio em detrimento de terceiros. Diante, pois, destas insatisfações, os tribunais deram início à repressão ao uso indevido da personalidade jurídica pelas empresas, buscado meios de responsabilizar aos sócios quando se verificasse a intenção de fraudar a lei para inadimplir suas obrigações.

É neste cenário que surge o estudo da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, também chamada Disregard of Legal Entity ou Disregard Doctrine, ato em que o juiz em determinado caso concreto desconsidera a personalidade jurídica, retirando a autonomia da sociedade, para atribuir responsabilidades aos sócios, com a finalidade de impedir tais abusos e fraudes, e trata-se hoje de um dos meios mais eficazes na Justiça do Trabalho de efetivação das sentenças trabalhistas.

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2 EXECUÇÃO TRABALHISTA

A execução trabalhista é um celeiro de discussões. Há necessidade que tais processos sejam mais céleres e eficazes em virtude da natureza dos créditos que o compõe, fazendo com que os magistrados utilizem diversos meios para buscá-la.

As divergências se asseveram diante das lacunas na Consolidação das Leis do Trabalho ^[01] e quando da investigação de qual lei melhor se adequaria aos anseios trabalhistas, como ocorre na aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica na Justiça do Trabalho, local de maior utilização do instituto.

Entre as críticas argüidas quanto a sua aplicação na fase executiva, encontra-se o desvirtuamento do objetivo maior desta fase, e a possibilidade de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, além de outras divergências trazidas pelas modificações recentes do Código de Processo Civil ^[02], o que será prontamente esclarecido adiante.

2.1 CONCEITO DE EXECUÇÃO

Dificilmente a sentença condenatória é espontaneamente cumprida pelo executado, havendo quase sempre, resistência em admitir os comandos pronunciados pelo órgão jurisdicional, surgindo assim, a obrigação pelo próprio Estado de fazer valer o comando que ele mesmo proferiu, e ao mesmo tempo, buscando uma relação de equilíbrio, em que, de um lado haja o restabelecimento do direito já declarado, e de outro, cause o menor dano possível ao vencido na relação. ^[03]

Execução em seu conceito mais simples significa realizar, cumprir, tornar a efeito. ^[04] É aquele que tem por objetivo alcançar, através de um processo judicial, sem a concordância da vontade do executado, a conseqüência prática que mais se aproxima à norma jurídica insatisfeita. ^[05] Versa, portanto, sobre o meio pelo qual o Estado, tendo por base um título judicial ou extrajudicial, efetiva e realiza a execução dos bens para solver a dívida. ^[06]

Nota-se pela própria essência da palavra, a intenção de dar efetividade, que em sede judicial se consubstancia numa sentença ou acórdão transitado em julgado, ou mesmo em um título executivo extrajudicial, do qual não trataremos, para não fugir ao enfoque principal deste trabalho, que serão os títulos judiciais.

Ocorre, pois, quando há certeza quanto ao direito do credor, declarada por sentença definitiva, onde se "[...] utiliza a coação estatal sobre o patrimônio do devedor, para, independentemente da vontade deste, realizar a prestação a que tem direito o primeiro. ^[07]

Esses atos processuais executivos são realizados por meio de técnicas processuais de sub-rogação e de coerção, que possuem como finalidade a satisfação da pretensão executiva, sendo destinados a criar formas que torne concreta a pretensão do título executivo, seja este provisório ou definitivo. ^[08]

Entende-se por meios sub-rogatórios aqueles em que haverá a substituição de uma pessoa por outra na mesma relação jurídica, ou seja, o Estado substitui a vontade do executado e faz realizar o direito do exeqüente. Como exemplo a penhora de bens e a expropriação em hasta pública. ^[09]

Já a coerção se caracteriza por independer da vontade do executado, por atuar diretamente sobre ele, como uma pressão psicológica a incitar o cumprimento da obrigação, permitindo uma atuação concreta deste, e o levando a entender que seria melhor o adimplemento voluntário do crédito exeqüendo, sendo exemplo de tais medidas, a multa diária e a execução civil nas prestações alimentícias. ^[10]

2.2 NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO TRABALHISTA

Estudar a natureza jurídica de determinado instituto, como a execução trabalhista, consiste em investigar acerca da autonomia, no caso, da execução na Justiça do Trabalho, pois não é uniforme essa caracterização, principalmente depois das reformas do processo civil perpetradas.

Neste contexto, surgiram duas correntes que se propõe a descobrir a melhor forma de processamento da execução trabalhista. A primeira corrente sustenta que se trata de um processo autônomo, tendo em vista a existência de diploma legal que determina a citação pessoal do executado por oficial de justiça, inserta no artigo 880 da CLT. ^[11]

Acredita-se que o legislador, impregnado pelo pensamento processual civilista, tenha, no momento da feitura da CLT, determinado a aludida citação de forma a sistematizar as legislações vigentes à época, já que somente após 2005, com a edição de leis que modificaram o seu procedimento, que se pôde vislumbrar a possibilidade da intimação do executado, para uma nova fase processual.

Essa influência foi sentida por Carlos Henrique Bezerra Leite, quando explica que, assim como as reformas processuais civis atuais têm influenciado nas normas trabalhistas vigentes, isso também ocorria quando da reforma empregada pelo CPC de 1973, com a edição do antigo processo autônomo de execução, ditando os contornos da legislação trabalhista da época,:

A execução decorre da inter-relação sistemática entre o processo do trabalho e o processo civil, sabido que este com o advento do CPC de 1973, passou a dedicar livro próprio e especifico apenas para a execução, dando-lhe seguramente, uma caracterização autônoma em relação ao processo de conhecimento, inclusive com previsão de ação executória (forçada) de titulo judicial e da ação executiva de titulo extrajudicial (documentos com força executiva). ^[12]

No entanto, devemos averiguar esta inter-relação, de forma que os preceitos de direito privado, em nome dessa ligação entre os ramos jurídicos, não impeça a concretização do fim almejado, que, em caso do trabalhador, sempre será o adimplemento de suas verbas.

Continuando acerca dos argumentos trazidos pela primeira corrente, esta ainda afirma que, com a nova redação dada ao artigo 876 da CLT, editada pela Lei nº 9.958/00 ^[13], criou-se a possibilidade de execução de títulos extrajudiciais, que por sua essência, são processos autônomos, permitindo assim a utilização para os títulos judiciais de procedimento nos mesmos moldes. ^[14]

A primeira corrente tem sido paulatinamente abolida pela presença das recentes normas de direito processual civil, por mais que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ainda esteja muito resistente em atender aos anseios das varas trabalhistas, que defendem uma adequação de tais normas à execução, como defende a segunda corrente que discute a natureza jurídica desta fase processual.

Não obstante, entendem os defensores desta segunda corrente que a execução trabalhista não é um processo independente, mas uma fase do processo de conhecimento. Pautam a sua afirmação no fato da execução ser processada nos mesmos autos, não havendo necessidade de que seja instaurado novo processo.

O segundo argumento levantado por esta corrente, expõe a possibilidade da execução poder ser processada de ofício pelo magistrado trabalhista, conforme dispõe artigo 878 da CLT, sendo apenas um "apêndice ao processo de cognição", como define Renato Saraiva. ^[15]

A discussão volta-se ao artigo 880 da CLT, porém, desta vez afirmando que, o legislador ao mencionar o requisito da citação do executado, quis determinar a sua intimação para cumprimento da obrigação imposta por sentença. Acredita-se que quando o processo trabalhista era chamado de autônomo, mesmo possuindo feições de fase processual, utilizava-se as regras semelhantes ao processo civil. Agora com tais reformas, verifica-se que o mesmo processo civil em diversos pontos tenta mirar-se no processo trabalhista, com as devidas atualizações.

Desta forma, seria incongruente não ser utilizada uma legislação que em mais se aproxima do que já é realidade na Justiça do Trabalho, em vez de repudiar tais inovações como se em nada se adequassem a esta seara.

Entre os defensores desta teoria, encontram-se Manoel Antonio Teixeira Filho, Eduardo Gabriel Saad, e Carlos Henrique Bezerra Leite, o qual defendia primeira corrente, mas hoje reconhece a execução trabalhista como uma fase do processo de conhecimento. ^[16]

Explica, pois, que os argumentos que definem a execução como autônoma estão superados, e que hoje deve ser vista sob duplo enfoque, pois existem duas espécies de títulos executivos, a extrajudicial, iniciado com uma ação de execução, e o judicial, em que não se trata de uma ação, mas de uma fase procedimental posterior a sentença, fazendo com que o processo do trabalho fique mais rápido, e haja maior efetivação da obrigação imposta. ^[17]

Assim, ratificando este entendimento afirma Bezerra Leite que "[...] essa substancial alteração do processo civil implica automática modificação do processo do trabalho, no que couber, tendo em vista a existência de lacuna ontológica, do sistema de execução de sentença que contém obrigação de pagar previsto na CLT". ^[18]

Quando o autor se refere a lacuna ontológica, não quis falar sobre a inexistência de norma na CLT, mas que havendo a norma, esta não atendendo aos anseios sociais, há necessidade de constante adaptação da legislação celetista aos novos contornos, trazidos com o progresso, além de diversos outros fatores que impedem o normal andamento processual, como novamente explica:

A regra do artigo 769 da CLT apresenta duas espécies de lacuna, quando comparada com o novo processo sincrético inaugurado com as recentes reformas introduzidas pela Lei 11.232/05, a saber:

a) lacuna ontológica: pois não há negar o desenvolvimento das relações políticas, sociais, e econômicas desde a vigência da CLT (1943) até os dias atuais revelam que inúmeros institutos e garantias do processo civil passaram a influenciar diretamente o processo do trabalho (astreintes, antecipação de tutela, multas por litigância de má-fé e por embargos procrastinatórios, etc.), além do processo técnico decorrente da constatação de que, na prática, raramente é exercido o ius postulandi pelas próprias partes, e sim por advogados cada vez mais especializados na área trabalhista.

b) lacuna axiológica: pois a regra do artigo 769 da CLT, interpretada literalmente, mostra-se muitas vezes injusta e insatisfatória em relação ao usuário da jurisdição trabalhista quando comparada com as novas regras do sistema do processo civil sincrético que propiciam situação de vantagem (material e processual) ao titular do direito deduzido na demanda.

Para acolmatar as lacunas ontológica e axiológica do artigo 769 da CLT, torna-se necessária uma nova hermenêutica que propicie um novo sentido ao seu conteúdo devido ao peso dos princípios constitucionais do acesso efetivo à justiça que determinam a utilização dos meios necessários para abreviar a duração do processo. ^[19]

Portanto, torna-se imprescindível uma nova interpretação das normas, com a finalidade de tornar o processo rápido e efetivo. Percebe-se que o artigo 769 da CLT funcionava como uma barreira para impedir que as normas processuais civis invadissem o processo trabalhista.

Acrescenta ainda o autor que essa heterointegração deverá ser feita mediante a utilização do diálogo das fontes, que normalmente é utilizada com freqüência no CDC, e que, de acordo com o autor poderá ser utilizado no processo trabalhista. ^[20]

2.3 FASE EXECUTIVA TRABALHISTA: SUA FUNÇÃO E EFETIVIDADE

Verifica-se, pois, que as modificações introduzidas recentemente no processo civil, nada mais são que a busca por maior celeridade, conseqüência da visível morosidade que se encontra o Judiciário, adotando atualmente o processo sincrético, já utilizado de certa forma pela Justiça do Trabalho.

Infelizmente, em sede trabalhista, mesmo com a utilização do sincretismo processual, se perpetua a morosidade. Contudo, não somente este aspecto tem preocupado os doutrinadores justrabalhistas: a crescente ineficácia de tais sentenças, concretizada graças à intensa evasão das empresas executadas, têm desvirtuado o que conhecemos por execução, obrigando os tribunais a unir esforços na busca de mecanismos que modifiquem este quadro.

Como supra mencionado, o ordenamento pátrio é formado por duas etapas distintas no processo: uma chamada de conhecimento, que é iniciada pela provocação do Poder Judiciário, e encerra-se com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão, formando um título executivo judicial, que, quando não cumprido, está passível de execução. ^[21]

Deste modo, expirados os prazos sem o respectivo adimplemento pela empresa reclamada, chegamos à fase executiva, objeto de nosso estudo. Trata-se de fase em que se busca a eficácia do título executivo judicial, através de meios de sub-rogação e de coerção, com a finalidade de tornar este título munido de efetividade. Esta fase nada mais é do que um momento de compelir o executado ao adimplemento da obrigação imposta pela sentença definitiva.

Em outros termos, podemos dizer que na fase de cognição se concretiza o direito material almejado, enquanto na fase executiva, o direito processual buscará tornar eficaz o direito anteriormente reconhecido. É o entendimento de Humberto Theodoro Junior quando afirma que

[...] devemos encontrar a efetividade do direito material por meio dos instrumentos materiais, em que o ponto culminante se localiza, sem dúvida, na execução forçada, visto que é nela que, na maioria dos processos, o litigante concretamente encontrará o remédio capaz de pô-lo de fato, no exercício efetivo do direito subjetivo ameaçado ou violado pela conduta subjetiva de outrem. ^[22]

Assim, tornar a execução de título judicial um processo sincrético, implica em dar maior celeridade à prestação jurisdicional, para também evitar que o executado tenha tempo para tornar fraudulentas suas ações em detrimento do exeqüente.

Mesmo com toda a transformação que tem ocorrido no processo trabalhista, este não atinge os seus objetivos principais, o que ocorre também em função da ampla dilação probatória transformando esta fase em verdadeira fase cognitiva, ou mesmo quando trata o título judicial como se extrajudicial fosse, o que impossibilita, como deveras esmiuçado, a eficácia judicial.

O fundamental é saber diferenciar estas fases, como ensina Valentin Carrion, "[...] sob o ponto de vista conceitual, é que a finalidade do processo de cognição é uma (o reconhecimento de uma obrigação de dar ou de fazer geralmente) e a do de execução é outra (realização forçada de um interesse que já é certa a tutela)". ^[23]

Apesar da máquina do judiciário se mover no intuito de dar efetividade a obrigação imposta, determina ainda o princípio do menor sacrifício possível, que, quando houver uma pluralidade de caminhos para a execução da obrigação o magistrado trabalhista deverá optar pelo que causar menor gravame ao executado, como determina o artigo 620 do CPC, não deixando em função deste princípio, de efetivar a devida contrição, valendo ainda acrescentar:

Não se deve esquecer, no entanto, que tanto o direito laboral quanto o processo do trabalho são permeados de princípios que objetivam proteger o trabalhador hiposuficiente, em geral credor da execução, o qual, muitas vezes, encontra-se desempregado e em situação econômica delicada. Nesse contexto, muitos juizes doutrinadores acabam, no âmbito laboral, invertendo este princípio, para determinar que a execução trabalhista seja processada pelo modo menos gravoso ao credor (trabalhador hiposuficiente).

Torna-se necessário o aprimoramento dos estudos da execução trabalhista, e uma atuação mais incisiva dos magistrados, com a finalidade de fazer elevar a efetividade de seus julgados, e se concretize a obrigação imposta por sentença. Essa preocupação já recebeu tamanha repercussão, que a Emenda Constitucional 45 de 2004, em seu artigo terceiro, criou o Fundo de Garantia da Execução Trabalhista:

Art. 3º A lei criará o Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, além de outras receitas. ^[24]

Pretende assegurar que os empregados que possuem sentenças trabalhistas em seu favor, não fiquem a mercê do inadimplemento perpetrado pelos empregadores ao não pagarem suas dívidas, ou quando não possuem bens para suportar a execução da mesma.

Estabelece a referida emenda que, o Congresso Nacional deveria elaborar lei que regulamentasse o Fundo de Garantia da Execução Trabalhista, o que até o momento não foi feito. A criação deste fundo ratifica a enorme preocupação porque tem passado os processos trabalhistas, levando o Estado a se munir de meios que possam tornar o procedimento jurisdicional passível de melhor efetivação.

2.4 LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA DA EXECUÇÃO TRABALHISTA

2.4.1 Legitimidade Ativa

Uma das particularidades da execução trabalhista é a possibilidade de ser promovida de oficio pelo magistrado. No que se refere à competência para esta execução, determina o artigo 877 da CLT, que será o juiz presidente do tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o recurso. ^[25]

Apesar do artigo 878 da CLT fazer menção a expressão "qualquer interessado" somente poderá ser promovida a execução pelo credor, devedor, Ministério Público do Trabalho e pelos legitimados do artigo 567 do CPC, de aplicação subsidiaria, face a lacuna normativa da CLT neste ponto. ^[26]

Portanto ainda podem exercer a execução: o espólio, os herdeiros e os sucessores do credor, caso este faleça, o cessionário, quando o direito do título executivo for transferido por ato intervivos e o sub-rogado legal ou convencional. No entanto, estes dois últimos legitimados são de difícil emprego em âmbito trabalhista, por dois motivos: pela natureza personalíssima destas lides, por sempre versarem sobre relação empregatícia ou relação de trabalho, e pela incompetência da Justiça do Trabalho em ações compostas de pessoas que não participam da relação jurídica que ensejou o processo. ^[27]

Esclarecendo este incidente, no que diz respeito ao cessionário, o artigo 51 do antigo provimento 6 do TST/CGJT, hoje, no artigo 100 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:

Art. 51. A cessão de crédito prevista em lei (art. 1.065 do Código Civil) é juridicamente possível, não podendo ser operacionalizada no âmbito da Justiça do Trabalho, sendo como é um negocio jurídico entre empregado e terceiro que não se coloca em quaisquer dos pólos da relação processual trabalhista. ^[28]

Art. 100. A cessão de crédito prevista no artigo 286 do Código Civil não se aplica na Justiça do Trabalho. ^[29]

Ademais, caberá exceção com o advento da Lei 11.101/2005 que permitiu a cessão de créditos trabalhistas à terceiros, desde que, quando cedidos, passem a figurar como créditos quirografários. ^[30]

Em relação ao Ministério Público do Trabalho, haverá a necessidade de verificação do pólo em que se encontra na relação primitiva. Nas hipóteses em que atuou como parte na fase de conhecimento, independentemente de ser me primeira ou segunda instancias, poderá promover a execução. Entretanto, quando atua como custus legis, sua intervenção estará condicionada a interesse público que a justifique. ^[31]

Quando, porém, se tratar de título extrajudicial, como o termo de ajustamento de conduta, terá a legitimação exclusiva, além de ser substituto processual do menor, nos termos do artigo 793 da CLT, e nas ações civis coletivas em que houver abandono da ação pelo autor. ^[32]

2.4.2 Legitimidade Passiva

Quando se pensa em processo trabalhista, vem em mente a relação entre empregado e empregador. Este último é quem normalmente figura no pólo passivo da execução trabalhista, comportando exceções, nos casos em que o próprio empregado poderá figurar neste pólo, como devedor de custas, honorários periciais, indenização ao empregador pelos prejuízos causados, e etc. ^[33]

Pode-se encontrar em legislações, súmulas e até mesmo a própria CLT outros sujeitos que poderão responder por uma execução, a começar pela Lei de Execuções Fiscais de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, estabelecem como legitimados passivos, o devedor, o fiador, o espólio, a massa, o responsável tributário, e os sucessores a qualquer título, vindo a quase se repetir no artigo 568 do CPC. ^[34]

Entre as demais hipóteses, deverá ser mencionado o responsável subsidiário, nos casos de intermediação de mão-de-obra e terceirização trazidas pela Súmula 331 do TST ^[35], assim como os donos-de-obra em contratos de empreitada, estabelecido na OJ nº 191, da Seção de Dissídios Individuais – I, do TST ^[36], e o empreiteiro nos contratos de subempreitada, conforme aduz o artigo 455 da CLT. ^[37]

Por derradeiro, também podemos destacar na sucessão de empregadores que, quando devidamente comprovada, ensejará a responsabilidade da empresa sucessora assumindo o pólo passivo da execução trabalhista, conforme disciplinado nos artigos 10 e 448 da CLT.

Lembrando ainda que, em se tratando de sociedade limitada que não arcar com suas obrigações em uma execução por quantia certa, imposta por sentença transitada em julgado, haverá a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica deste ente, passando a figurar no pólo passivo da execução, em lugar da empresa insolvente, os seus sócios e administradores, situação tratada anteriormente.

2.5 PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA DIANTE DA NOVA SISTEMÁTICA APRESENTADA PELAS REFORMAS DO PROCESSO CIVIL

Em 2005, com a publicação da Lei 11.232, que alterou os artigos do Código de Processo Civil, trouxe ao processo do trabalho muita divergência quanto a sua aplicação nesta seara, por se tratar de procedimento mais célere do que o trabalhista. Entre os doutrinadores que defendem esta aplicação subsidiária, está Carlos Henrique Bezerra Leite que a justifica da seguinte maneira:

A prestação jurisdicional é um serviço público, então constitui um ato essencial a administração da justiça. Logo, deve, também, o Judiciário como um todo, inclusive a Justiça do Trabalho, buscar incessantemente a operacionalização dos princípios da eficiência (artigo 37 da CF/88) e da duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, da CF/88). ^[38]

Deste modo, não somente com base nos argumentos supra, estão sendo aplicados no processo do trabalho, todos aqueles dispositivos em que se verificou ser mais benéfico ao trabalhador hipossuficiente, sejam estes do CPC ou da CLT. No entanto, esta aplicação tem sido somente no âmbito das Varas e Tribunais Regionais do Trabalho, encontrando certa resistência por alguns ministros do Tribunal Superior do Trabalho, como a Caputo Bastos, Ministro relato da decisão abaixo transcrita:

MULTA. ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE.

1. Segundo previsão da CLT (artigo 769), bem como entendimento doutrinário, a aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho.

2. Tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas (CLT, artigo 880).

3. A normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal. Precedentes do TST.

4. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n º TST-RR-136/2007-005-13-00.5 , em que é Recorrente SOCIEDADE ANÔNIMA DE ELETRIFICAÇÃO DA PARAÍBA - SAELPA e é Recorrida ROSÂNGELA FONSECA VIEIRA.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 351/356, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, mantendo, contudo, a r. sentença no tocante ao ônus da prova dos recolhimentos do FGTS, bem como à multa do artigo 475-J do CPC. Opostos embargos de declaração pela reclamada (fls. 358/362), o Tribunal Regional deu-lhes provimento para sanar omissão no v. acórdão embargado (fls. 367/370). A reclamada interpõe recurso de revista, buscando a reforma da decisão recorrida quanto ao ônus da prova dos recolhimentos do FGTS e à multa do artigo 475-J do CPC. Indica afronta aos artigos 5º, LIV, e 7º, XXIX, da Constituição Federal; 818 da CLT; 331, I, do CPC; contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 e dissenso pretoriano (fls. 372/385). Despacho de admissibilidade às fls. 387/388. Foram apresentadas contra-razões (fls. 391/392). O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos. É o relatório.

V O T O I. CONHECIMENTO 1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade (fls. 371/372), a representação regular (fl. 35) e o preparo (fls. 337/338), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1. FGTS. ÔNUS DA PROVA

2.2. MULTA. ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE

O Colegiado Regional manteve a condenação relativa à aplicação da multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC, em caso de a reclamada não cumprir a obrigação no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da decisão. Assim decidiu:

Quanto à aplicação da multa do art. 475-J, alega ser inaplicável ao Processo do Trabalho, pois a CLT não é omissa quanto a este procedimento, já que em seu art. 880 disciplina a matéria, devendo, portanto, ser afastada a referida multa. É certo que a aplicação dessa multa no processo trabalhista tem sido objeto de discussão entre os doutrinadores e aplicadores do direito e a corrente majoritária está se posicionando no sentido da sua aplicabilidade, por imprimir maior celeridade ao andamento processual, posto que a liquidez do título passa a ser do conhecimento do devedor, a partir da publicação da sentença. A intimação da sentença torna desnecessária a expedição de mandato de citação, já que, como afirmado anteriormente, o devedor passa a ter conhecimento do cálculo a partir da publicação da sentença, podendo dela recorrer e impugnar os cálculos apresentados. A fixação do prazo de 15 dias, previsto no CPC, é até mais benéfico ao devedor que o prazo de 48 horas, previsto na CLT. Além do mais, tal multa somente será aplicada se o devedor não efetuar o pagamento no prazo ali fixado, o qual é contado a partir do trânsito em julgado da decisão . Ressalta-se que a aplicação de norma legal vigente não necessita de adoção pelos tribunais, mas impõe-se pela própria vigência e eficácia que incide sobre tal comando legal. (fl. 355) (grifei). No recurso de revista, a reclamada alega que a execução trabalhista está devidamente regulada pela CLT, não havendo qualquer omissão que ensejasse a aplicação subsidiária do artigo 475-J do CPC ao caso em apreço. Alinha julgados para embate de teses (fls. 372/385). Prospera o recurso, pois o terceiro aresto de fls. 381/382 demonstra tese contrária, ao consignar que a disposição contida no artigo 475-J do CPC é incompatível com a execução trabalhista.

Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial.

II. MÉRITO. MULTA. ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE

O artigo 475-J do CPC, introduzido pela Lei 11.232/2005, de 22/12/2005, cuida de penalidade aplicável para o descumprimento de sentença proferida no âmbito do direito comum, tratando-se, pois, de regra inerente ao Direito Processual Civil. Referido preceito legal estabelece que, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, II, desta lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. Segundo previsão da CLT (artigo 769), bem como entendimento doutrinário, a aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho. Ora, tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas (CLT, artigo 880).

Por outro lado, a normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente quanto ao temamulta. artigo 475-J do CPC. direito processual do trabalho. inaplicabilidade , por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a multa do artigo 475-J do CPC.

NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 136/2007-005-13-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 17/10/2008 A C Ó R D Ã O 7ª Turma Brasília, 15 de outubro de 2008. CAPUTO BASTOS Ministro Relator. ^[39]

Observa-se que por diversas vezes, a discussão se refere ao prazo de 15 dias para o pagamento, e nem tanto em relação à multa em si de 10% (dez por cento). Isso ocorre em virtude da forte divergência que ainda existe em diversos tribunais quanto a aplicabilidade ou não deste artigo do CPC.

No entanto, há de ser observado também que a existência de posicionamentos divergentes acerca da multa, não poderá permitir que recursos intempestivos, ganhem "tempestividade" em virtude da multiplicidade de regras, dando ao mesmo tempo, maior prazo para o executado continuar se evadindo.

Em se tratando de execução por quantia certa, que é maioria nas execuções trabalhistas, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença e o conseqüente inadimplemento desta, podemos encontrar três momentos que integram o seu cumprimento, que de acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite, divide-se em quantificação, contrição e expropriação. ^[40]

A quantificação ocorrerá todas as vezes em que não existir sentença líquida, se fazendo necessária a apuração desta para que se possa estabelecer o quantum debeatur da respectiva dívida, de acordo com o artigo 879 da CLT. É a chamada liquidação de sentença, onde serão verificados todos os valores devidos ao para que se inicie uma possível execução em caso do seu inadimplemento. ^[41]

Normalmente, as sentenças que mais necessitam desta liquidação são as que estabelecem obrigações de pagar quantia certa, sempre de rito ordinário. Esta fase, no entanto não ocorrerá caso o processo seja de rito sumaríssimo, cuja petição inicial tem por pressuposto, que já se encontrem líquidos os valores nela acostados, em prol da celeridade processual, passando da sentença diretamente para a execução do valor.

Com base no valor devido, passa-se ao momento de constrição, que ocorrerá quando o devedor for intimado ao seu pagamento sob pena de multa de 10% (dez por cento), o que já está sendo aceito, tanto na jurisprudência como na doutrina:

A aplicação do art. 475-J do CPC ao processo do trabalho, sem dúvida, servirá de estimulo ao devedor para que honre o débito judicial sem a necessidade de movimentação da máquina judiciária através do cumprimento forçado da sentença. Ademais, não haveria violação ao diploma consolidado vez que a multa de 10% seria prevista na própria sentença, portanto, ainda na fase de cognição. Não cumprida espontaneamente a sentença, iniciar-se-ia, normalmente, a fase de execução da dívida trabalhista atualizada, acrescida da multa de 10%, citando o executado para pagar o débito total no prazo de 48 horas sob pena de penhora (art. 880 da CLT). ^[42]

Haverá neste caso uma adequação ao processo trabalhista, sendo esta intimação para pagamento em 8 dias, com o trânsito em julgado da sentença e, de 48 horas, contados da sentença de liquidação se houver. Ainda, em caso do não pagamento, estará sujeito a ver seus bens penhorados em quantidade suficiente para saldá-la, acrescida de juros e correção monetária. ^[43]

Carece lembrar, que esta penhora não mais atende a ordem legal da Lei de Execuções Fiscais, mas o artigo 655 do CPC, conforme determinado pelo artigo 882 da CLT, observadas concomitantemente as regras atinentes à impenhorabilidade de bens, descritas nos artigos 648 e 649 do CPC, que será tratada posteriormente.

O último momento será o da expropriação, em que, sendo mantida a sentença em momento posterior a impugnação ou aos embargos a execução, os bens penhorados serão levados à hasta pública e leiloados, a fim de que sejam finalmente expropriados do devedor e venham a saldar integralmente a dívida. ^[44]

2.5.1 Embargos do Devedor x Impugnação de Sentença

Atualmente, não mais se poderá aceitar que existam os Embargos à Execução, como ação autônoma, mas um incidente dentro do processo de cognição, chamado de Impugnação de Sentença, onde se permite uma adequação do artigo 475-J do CPC combinado com o artigo 884 da CLT. O artigo 475-J poderá ser utilizado de forma mitigada, sendo empregado o menor prazo estabelecido pelo artigo 884 da CLT, que determina cinco dias, não concordando Bezerra leite, a identifica como sendo de 15 dias. ^[45]

No que se refere à esfera de discussão por meio da impugnação, qual seja matéria defesa, esta ficará restrita as alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida, conforme § 1º do artigo 884 celetista, não havendo como se verifica, possibilidade de discussão sobre matérias já argüidas em sede de conhecimento. O artigo 475-L ainda aumenta este rol de possibilidades, mas mesmo assim, não possibilita a desconstituição do que foi definitivamente decidido na fase de cognição. ^[46]

Somente se mostra possível os Embargos à Execução ou mesmo os Embargos do Devedor, em sede de processo de execução de titulo extrajudicial, assunto do qual não nos ocuparemos no presente trabalho.

Posicionamento diverso adverte Renato Saraiva, pois para este autor, as inovações trazidas pelas leis processuais civis não se aplicam, em sua maioria, à esfera trabalhista, pois esta possui regramento próprio a respeito do tema:

Ressalte-se que a Lei 11.232 de 2005, acabou com os embargos a execução no processo civil, mantendo-os apenas para a Fazenda Pública e para a execução dos títulos extrajudiciais, e criou a impugnação ao cumprimento de sentença, conforme previsto nos artigos 475-I e 475-J. todavia, tais dispositivos não são aplicáveis ao processo do trabalho, que possui regramento especifico (art. 884 da CLT). ^[47]

Apesar deste posicionamento parecer mais técnico, em virtude da Justiça do Trabalho realmente possuir regramentos próprios, e somente se utilizar das normas de outros diplomas em caso de lacunas, deverá prosperar o posicionamento de Carlos Henrique Bezerra Leite, onde vislumbra nos ditames perpetrados por tais modificações, a introdução de maior celeridade a execução.

Além do exposto, na Impugnação de Sentença, ainda poderá ser atribuído efeito suspensivo, descrito no artigo 475-M do CPC, e graças ao poder geral de cautela atribuído ao magistrado, desde que este efeito seja requerido e fundamentado os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o que demonstra a aplicação da ampla defesa dada ao executado. ^[48]

2.6 PRESENÇA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NA EXECUÇÃO TRABALHISTA

Determina a nossa Carta Magna em seu artigo 5º, os direitos individuais e coletivos. Entre eles, encontram-se o contraditório e ampla defesa, descriminados no inciso LV. Trata-se de princípios fundamentais do processo, assimilada a idéia de processo justo, pois este deve se adequar de forma a produzir o melhor resultado concreto. ^[49]

Também se destaca como uma "garantia fundamental de justiça", onde o juiz com a sua imparcialidade, se posiciona em uma eqüidistância entre as partes para que possam expor suas razões, e venham a interferir no seu convencimento. ^[50] Conhecido por seu livro Manual do Processo de Execução, Marcelo Abelha explica o princípio do contraditório, e a sua função dentro da fase executiva:

A idéia de contraditório deve ser ligada à noção de diálogo, portanto, de possibilidade efetiva de ser ouvido, com paridade de armas, no "jogo" processual. Isso implica dizer que o contraditório constitui elemento natural do processo, posto que faz parte de sua essência, e atua diretamente como fator de sua legitimação como instrumento realizador do direito.

É o contraditório que dá as partes o direito de serem ouvidas e de que suas alegações sejam consideradas na formação do convencimento do magistrado. O contraditório não está apenas no papel ou na informação sobre o ato do processo, mas nas reais e concretas chances e oportunidades de ser ouvido e se fazer ouvir, por via de instrumento idôneos que coloquem a parte em uma condição de igualdade para emitir suas alegações e defesas. ^[51]

Configura-se o contraditório como "[...] o prisma de igualdade de ambas as partes na lide" ^[52]. Esta igualdade se busca entre o empregado e o empregador desde a tramitação da fase de cognição, impregnando todo o processo, para que na fase de execução da sentença se consiga um provimento justo e humanitário.

Face ao título executivo judicial, e mediante o seu descumprimento pelo executado, inicia-se a fase executiva, na procura de bens que possam saldar inteiramente a dívida. No entanto, quando este executado se volta contra o mandamento judicial por meio da Impugnação de Sentença, haverá a necessidade de atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a fim de que continue existindo o equilíbrio pretendido desde a instauração da Reclamação Trabalhista.

Funciona como uma "mão-dupla", ou seja, requer a bilateralidade da ação, aproveitando tanto o autor como o réu. A ampla defesa por sua vez resta evidenciada, quando há permissão da presença, para defesa, de ambas as partes ao processo, tratamento este, que deverá ser estabelecido em quaisquer ramos jurídicos, não ficando à margem o trabalhista. ^[53]

Insta ressaltar que, por inúmeras vezes os aludidos princípios não são atendidos, causando imensa discussão entre os juslaboristas, principalmente em relação aos sócios da empresa executada, em se tratando de aplicação da teoria da desconsideração ao caso concreto.

Ocorre que também é freqüente o cerceamento de defesa destes sócios, pois poderão ter seus bens penhorados, sem que tenha lhe sido dado prazo para aduzir sua defesa. A referida penhora costuma acontecer concomitantemente a sua intimação, não tendo a possibilidade de se defender antes da realização da mesma. ^[54]

Maior afronta se verifica em decorrência da disseminação da penhora diretamente na conta bancária deste sócio, conhecida como penhora-online, onde se utiliza o sistema Bacen-Jud 2.0 do Banco Central, possibilitando aos magistrados, através de uma senha, bloquearem as contas bancárias dos executados, impedindo nestes casos a sua defesa prévia.

Trata-se, pois, de procedimento de grade valia dentro da Justiça do Trabalho, como meio também de prevenção, para que outras pessoas não se aproveitem deste mecanismo a fim de impedir o adimplemento das obrigações. Verifica-se como um meio extremamente eficaz, dada a sua rapidez e segurança no procedimento, mas que também, poderá ser arma de grandes injustiças, quando impede a defesa de algum cidadão privando o seu sustento e de sua família em nome dos créditos do trabalhador. ^[55]

Apesar de defender que a desconsideração poderá ocorrer diante da insatisfação dos créditos trabalhistas, em virtude da natureza alimentar de tais verbas, não se quer dizer que estaremos concordando com o cerceamento de defesa deste executado, que é por muitas vezes injusta, por recair em indivíduos que nada tem a ver com a lide, necessitando assim da intimação dos sócios, para que, integrando finalmente a demanda, possam aduzir suas defesas, atribuindo desta forma, o contraditório e a ampla defesa às partes.

2.7 BENS IMPENHORÁVEIS E O PRINCÍPIO DO MENOR SACRIFÍCIO AO EXECUTADO

A penhora é um instituto preparatório à expropriação, com o objetivo de compelir o executado ao pagamento da dívida. Entretanto, haverá bens impenhoráveis, ou seja, fora do rol de bens sujeitos a responsabilidade patrimonial. São regras que cuidam da limitação a esta expropriação, se justificam na tese de resguardo da dignidade do executado, conservando um mínimo no patrimônio do devedor, para a manutenção de sua dignidade, e conseqüentemente evitando que a tutela jurisdicional seja dada a somente uma das partes do processo. ^[56]

Sempre que existirem outras formas de busca do patrimônio do executado, a fim de que possa garantir o adimplemento dos créditos do exeqüente, tais serão utilizadas, tendo em vista que mesmo sendo o devedor, este também possui dignidade, e tem direito a manter ao menos, o imprescindível a sua família, não havendo justificativa capaz de permitir a total expropriação dos seus bens.

Então, todas as vezes que a penhora recair sobre os bens do devedor, existirão algumas normas que ordenarão a melhor prática do ato, devendo este se limitar à satisfação da execução, sendo observada uma gradação imposta por lei. Confirmando o entendimento delineado, o Código de Processo Civil designou como impenhoráveis os bens descritos no seu artigo 649, utilizado em sua totalidade no processo do trabalho por haver lacuna tanto na CLT como na Lei de Execuções Fiscais. ^[57]

Com base na descrição do referido artigo, é importante que se façam algumas observações, que mesmo com as alterações perpetradas, continuam a causar injustiças. Ocorre que, a reforma processual civil no artigo 649 do CPC, não se buscou delimitar, nos casos de salários e pensões, um limite para o valor a ser considerado impenhorável, permitindo que grandes fortunas não pudessem ser apreendidas, como desabafa Renato Saraiva: ^[58].

A pura e simples impenhorabilidade de salários, vencimentos, subsídios, sem levar em consideração os valores de tais rendimentos percebidos mensalmente, gera evidente desequilíbrio da Justiça. Não se nega que o executado tem direito fundamental a propriedade e a dignidade pessoal. Porém esse direito não é absoluto. Os direitos fundamentais do executado não podem ofender o princípio da efetividade e isonomia. O exeqüente, em especial o credor trabalhista, também deve gozar do direito a proteção e a sua dignidade pessoa, mormente se estiver em dificuldades financeiras que impossibilitem a sua existência digna. Não parece razoável, justo, proporcional, que um Juiz, um Procurador, um Deputado Federal, um profissional liberal bem sucedido, um alto assalariado, não possam ter parte de seus generosos rendimentos bloqueados pela Justiça para a satisfação de um crédito de natureza trabalhista, logo, de caráter alimentar.

Assim, como reação a esta lacuna, e de forma a tentar coibir o desvirtuamento da execução, no ano de 2007, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília/ DF, foi discutido o tema, o que resultou no enunciado de nº 70:

EXECUÇÃO. PENHORA DE RENDIMENTOS DO DEVEDOR. CREDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ALIMENTAR E PENSÕES POR MORTE OU INVALIDEZ DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POSSIBILIDADE. Tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas e da pensão por morte ou invalidez decorrente de acidente do trabalho (art. 100, §1º-A), o disposto no art. 649, inciso IV, do CPC deve ser aplicado de forma relativizada, observando o princípio da proporcionalidade e as peculiaridades do caso concreto. Admite-se, assim, a penhora dos rendimentos do executado em percentual que não inviabilize o seu sustento. ^[59]

Apesar do enunciado se referir à pensão alimentícia, invoca desde já a preocupação com a efetividade da sentença trabalhista, quando a sua execução recair sobre vultuosos rendimentos, não se mostrando razoável, face ao caráter alimentar de tais verbas, estas não serem pagas pelo executado, como adverte Marcelo Abelha:

O credor não deve ser visto apenas como um simples titular de direito de crédito, mas alguém com direito a tutela jurisdicional justa e efetiva, e, muitas vezes, não pode se esquecer que o prejuízo que lhe foi causado pelo devedor, e que ora tenta ser restabelecido pela tutela executiva, poderá ter causado danos de toda monta (patrimoniais e extrapatrimoniais), ferindo-lhe, igualmente, a dignidade. Exatamente por isso que sempre se sustentou aqui, mesmo na vigência do antigo rol do artigo 649 do CPC, que o magistrado deveria, em cada caso concreto, e fundamentando-se em princípios constitucionais, afastar a imunidade de determinado bem arrolado nos incisos do artigo 6449, por entender que naquele caso concreto o valor jurídico da ‘proteção da dignidade do executado’, não estaria em jogo pelas próprias peculiaridades que envolvessem a causa. ^[60]

Haverá, portanto, a necessidade de que o juiz, diante do caso concreto, verifique se a norma limitadora da tutela executiva estaria realmente protegendo a dignidade do executado, ou se em verdade, estaria sendo usada como artifício para a insatisfação dos direitos do trabalhador, pois o não adimplemento destas verbas causaria um imenso desequilíbrio na relação processual existente, o que é totalmente repudiado pela Justiça do Trabalho, não devendo permitir esta prática. ^[61]

2.7.1 A impenhorabilidade dos Bens de Família

O bem de família é aquele destinado ao domicilio desta, pesando sobre ela "[...] uma verdadeira hipoteca social", como dizia o Papa João Paulo II, considerando como sua real característica a sua inviolabilidade. Assim, estabelece o artigo 70 do Código Civil, a permissão ao chefe de família destinar um prédio ao seu domicílio, com cláusula de isenção de execução por dívidas. ^[62]

Trata-se de bem considerado como impenhorável pela Lei 8.009/90, que em seu artigo 1º descreve que "[...] O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza", incluindo-se nessa regra os veículos e adornos suntuosos que envolverem o imóvel. ^[63]

No entanto, apesar da atualidade em que se encontra esta lei, não é pacifica a sua aceitação no processo do trabalho, pois entram em confronto a natureza alimentar das verbas que compõe o crédito exeqüendo, e a dignidade do executado e de sua família, não merecendo prosperar a primeira proposição, pois estaremos incorrendo em desequilíbrio da relação processual, e conseqüentemente injustiça, pois o executado também é detentor de dignidade. ^[64]

Somente cabendo exceção, nos casos em que a própria lei decidir. A título de exemplo, o artigo 3º da Lei 8.009/90 ^[65] estabelece, em seu primeiro inciso que não serão impenhoráveis os bens de família "em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias". Trata-se de exceção à disciplina da impenhorabilidade de bens, em relação aos créditos trabalhistas, que neste caso, dão prioridade aos empregados domésticos.

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3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA

3.1.A PESSOA JURIDICA E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade de que toda a legislação infraconstitucional a ela se adequasse, ocorrendo o fenômeno conhecido como recepção constitucional. ^[66]

Contudo, a recepção do Código Civil de 1916 trouxe consigo inúmeras discussões diante dos novos preceitos que se instalavam. O diploma era repleto de normas eminentemente patrimonialistas, e que em nada se assemelhavam com os novos princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade.

As discussões porque passaram, levou a inevitável despatrimonialização do Direito Civil Brasileiro, materializada na promulgação do novo Código Civil, em 2002, que, entre outros avanços solidificou tais princípios.

Essa nova perspectiva afetou intimamente a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, uma vez que esta precisou curvar-se a ordem constitucional então vigente, precisando assim, atender a uma função social, que dantes não era imposta, ou seja, submetendo-as agora ao "[...] império protetivo da pessoa humana". ^[67]

Há que se ressaltar, que o objetivo maior dessa nova perspectiva não era abolir esta autonomia patrimonial, mas retirar-lhe a eficácia todas as vezes que fosse empecilho ao atendimento da função social. Explicando o instituto, Nelson Rosenvald nos revela que "[...] a teoria da função social da empresa traz consigo a idéia do estabelecimento de comportamentos empresariais, positivos e negativos, instrumentalizando a utilização do capital a favor da pessoa humana." ^[68]

Observa-se que a função social da pessoa jurídica passa de simples ideal, a conceito a ser inserido neste instituto de forma intrínseca, fato que facilmente se verifica quando a Constituição Federal, ao trazer normas sobre a Ordem Econômica insere diversos princípios entre os quais, à valorização do trabalho humano, a função social da propriedade, redução das desigualdades sociais e regionais e da livre iniciativa, e a dignidade da pessoa humana. ^[69]

A discussão acerca da correlação entre a função social da empresa e a função social da propriedade, parte do pressuposto de que o proprietário possui como dever o de funcionalizar o exercício do seu direito de propriedade, que no caso, é exercido pela pessoa jurídica, para que disponha de proteção legal. O sócio deve ter por objetivo sempre o de conferir função social ao seu empreendimento ^[70]. De igual forma determina o Enunciado nº 53 da Jornada de Direito Civil: "[...] deve-se levar em consideração o principio da função social na interpretação das normas relativas a empresa, a despeito da falta de referencia expressa". ^[71]

O novo entendimento vem pautado na vertente de que "a exploração da atividade econômica, pela via empresarial, é manifestação do direito de propriedade". ^[72] Em artigo acerca dos aspectos processuais da desconsideração da pessoa jurídica, Fredie Didier assevera sobre a função social da empresa:

A personalidade jurídica das sociedades é instrumento fundamental para a chamada iniciativa privada, realizando importantíssimo papel na propulsão da atividade econômica – na verdade, o sistema de apropriação privada dos bens de produção, como o nosso, se organiza fundamentalmente em empresas. É possível, assim, relacionarmos o princípio da livre iniciativa (parágrafo único do artigo 170, CF/88) com o também principio constitucional da função social da propriedade (artigo 5º, XXIII e artigo 170, III, CF/88). É possível falar, portanto, em função social da pessoa jurídica empresaria, corolário da função social da propriedade, o que acaba por demonstrar a relação existente entre esses dois princípios constitucionais. ^[73]

Corroborando com o exposto, o constitucionalista José Afonso da Silva, acrescenta que a Ordem Econômica, segundo a Constituição, tem por fim "[...] assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os ditames do artigo 170 da Constituição Federal, princípios estes que, em essência, consubstanciam uma ordem capitalista". ^[74]

Assim, a pessoa jurídica é um instrumento técnico-juridico desenvolvido para facilitar a organização da atividade econômica ^[75], sendo desta forma exercício legítimo do direito de propriedade, onde sua atuação deverá atender a função social que lhe é imposta, onde um dos instrumentos para tornar eficaz os referidos princípios é o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que passaremos a analisar. ^[76]

3.2.DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA

3.2.1 Conceito

Como vimos o Código Civil de 1916, não trazia quaisquer considerações acerca da possibilidade de atribuir responsabilidades aos sócios por práticas de fraudes ou abusos. Com a difusão pelos tribunais da Desconsideração da Personalidade Jurídica, foram surgindo inúmeros os conceitos dos mais diversos autores.

Na doutrina brasileira, a primeira conceituação conhecida foi empregada por Rubens Requião, para quem a referida teoria significa não considerar os efeitos da personificação, para atingir a responsabilidade dos sócios, chamada por ele de teoria da penetração, por adentrar a pessoa jurídica, sem destruí-la, com a finalidade de vincular o sócio e responsabilizá-lo. ^[77]

Objetiva aferir se o sócio, utilizando a personalidade jurídica da sociedade, buscou de forma fraudulenta, inadimplir suas obrigações em detrimento de terceiros de boa-fé, vinculando tais atos ao ente. Ocorre que, todas as deliberações no âmbito da sociedade se caracterizam por uma convergência de decisões, tomadas pelas pessoas físicas que a compõe, que hão de ser responsabilizadas quando restarem caracterizados tais atos ilícitos.

Assim, a teoria da desconsideração busca o desprezo episódico da personalidade autônoma de uma pessoa jurídica, a fim de permitir que os sócios respondam com seu patrimônio pessoal pelos atos abusivos e fraudulentos sob o véu societário. ^[78]

Utilizando-se da terminologia Superação da Pessoa Jurídica, Amador Paes de Almeida ^[79] defende que essa teoria visa permitir que o juiz, no caso concreto, vislumbrando-se fraude e de má-fé, "[...] desconsidere o princípio de que as pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros e os efeitos dessa autonomia, para atingir os bens particulares dos sócios à satisfação das dívidas da sociedade" ^[80]

Corroborando com este entendimento, Fabio Ulhôa Coelho, ao esclarecer a desconsideração, diz que seu objetivo maior é "[...] possibilitar a coibição de fraude, sem comprometer a própria pessoa jurídica, sem questionar a separação existente entre a sua personalidade e patrimônio em relação aos seus membros" ^[81], e ainda acrescenta:

Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica num caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetrada graças à manipulação de tais regras. Não seria possível a coibição se respeitada a autonomia da sociedade. Note-se, a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica da sociedade não desfaz o seu ato constitutivo, não o invalida, nem importa a sua dissolução. Trata, apenas e rigorosamente, de suspensão episódica da eficácia desse ato. Quer dizer, a constituição da pessoa jurídica não produz efeitos apenas no caso em julgamento, permanecendo válida e inteiramente eficaz para todos os outros fins. ^[82]

Nota-se na passagem supracitada que, todas as vezes que a pessoa jurídica for utilizada, como meio para fugir do adimplemento de uma obrigação, desrespeitando a autonomia patrimonial, deve o juiz, levar em consideração quem está agindo em nome do ente. Esta decisão terá, como se percebe, efeitos inter-partes, continuando a pessoa jurídica autônoma e eficaz em relação a todos os outros entes e pessoas com quem possuir relações jurídicas.

A questão tem sido muito discutida, levando inclusive a disseminação de artigos e teses a esse respeito. Entre eles, esta a tese de doutorado, da Juíza da 61ª Vara do Trabalho de São Paulo, Thereza Chistina Nahas, para quem somente pode-se aplicar a teoria da desconsideração sobre entes dotados de personalidade, onde o tem por fim "[...] penetrar no âmago da personalidade atribuída por concessão legislativa a um ente jurídico, permitindo que se encontre seus administradores a fim de responsabilizá-los por atos praticados através do uso da pessoa jurídica" ^[83]

O ato de desconsiderar, como evidenciado pelos conceitos supra, até o momento somente poderia se concretizar quando se observassem fraudes e abusos. No entanto, foram surgindo outras hipóteses para que se caracterizasse o ato ilícito, de modo que facilitasse ainda mais a sua averiguação, requisitos estes que se solidificaram em momento posterior a Constituição de 1988.

Desta forma, com a promulgação do Código Civil de 2002, pautado na dignidade da pessoa humana, surgiu uma nova sistemática de aplicação da teoria, chamada pela doutrina de concepção objetiva da teoria da desconsideração. Entre os seus defensores estão Fabio Konder Comparato e Carlos Roberto Gonçalves, que assim a explica:

Foi adotada, aparentemente, a linha objetivista de Fabio Konder Comparato, que não se limita as hipóteses de fraude e abuso, de caráter subjetivo e de difícil prova. Segundo a concepção objetiva, o pressuposto da desconsideração se encontra, precipuamente, na confusão patrimonial. Desse modo, se pelo exame da escrituração contábil ou das contas bancarias apurar-se que a sociedade paga dividas dos sócios, ou este recebe créditos dela, ou inverso, ou constata-se a existência de bens de sócios registrados em nome da sociedade, e vice-versa, comprovada estará a referida confusão. ^[84]

A concepção mencionada justifica-se pelo fato de ser praticamente impossível a vítima conseguir demonstrar, no caso concreto, a fraude perpetrada pelo empresário, sendo facilitada, com a simples demonstração da confusão patrimonial para que sejam tutelados os interesses dos credores e de terceiros. ^[85]

Aglutinando os conceitos por ora evidenciados, seria a Desconsideração da Personalidade Jurídica, em conceito mais amplo, um mecanismo utilizado por entes dotados de personalidade jurídica, atribuição esta, imposta por concessão legislativa, em que, diante do caso concreto, autoriza os juizes e tribunais, de forma temporária e restrita, desconsiderar os efeitos dessa personalidade, desde que configuradas fraudes, abusos ou confusões patrimoniais, capazes de causarem prejuízos a terceiros de boa-fé, a fim de responsabilizar os sócios, ou seja, os indivíduos que dão vida ao ente personalizado.

3.2.1.1 Teoria Maior

Pela teoria maior, assim como na teoria menor, o juiz é autorizado a ignorar autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela. Ocorre que nesta modalidade, deverão ser atendidos alguns requisitos estabelecidos legalmente. É considerada como uma teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração. ^[86]

Remete-nos, a teoria maior, o trabalho de Rolf Serick, que a partir da jurisprudência norte-americana, buscou definir os critérios que autorizam a desconsideração, resultando na formulação de quatro princípios, descritos em sua obra nos seguintes termos:

O primeiro afirma que o juiz, diante de abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o principio da separação entre sócio e pessoa jurídica. Entende Serik por abuso da forma qualquer ato que, por meio do instrumento da pessoa jurídica, vise frustrar a aplicação da lei ou o cumprimento de obrigação contratual, ou, ainda, prejudicar terceiros de modo fraudulento. Ressalta, também, que não se admite a desconsideração sem a presença desse abuso, mesmo que para a proteção da boa-fé. O segundo princípio da teoria da desconsideração circunscreve, com mais precisão, as hipóteses em que a autonomia deve ser preservada. Afirma que não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos. Em outros termos, não basta a simples prova da insatisfação de direito de credor da sociedade para justificar a desconsideração. De acordo com o terceiro principio, aplicam-se a pessoa jurídica as normas sobre a capacidade ou valor humano, senão houver contradição entre os objetivos desta e a função daquela. Em tal hipótese, para atendimento dos pressupostos da norma, levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica. É este o critério recomendado para resolver questões com a nacionalidade ou raça de sociedades empresarias. O derradeiro principio sustenta que , se as partes de um negocio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes. Quer dizer, se a lei prevê determinada disciplina para os negócios entre dois sujeitos distintos, cabe desconsiderar a autonomia da pessoa jurídica que o realiza com um de seus membros para afastar essa disciplina. ^[87]

Afirma como evidenciado supra, que tais princípios são pressupostos de aplicação da teoria. Entre os mais importantes destacamos o primeiro princípio, em que é observada sua natureza preventiva, de forma a buscar meios para impedir que o ato ilícito ocorra, e o segundo, onde descreve que não são todos os casos que haverá a necessidade de desprezar a autonomia patrimonial e que não bastará a insatisfação dos direitos do credor para que se justifique a desconsideração. ^[88]

O Código Civil de 2002, conforme já mencionado, adotou a teoria maior da desconsideração, consubstanciada em seu artigo 50, onde determina que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, confirmando a teoria objetiva deveras explanada. ^[89]

3.2.1.2 Teoria Menor

No entanto, existem casos específicos em algumas legislações, onde não há necessidade de atender nenhum dos requisitos acima descritos. Trata-se da teoria menor da desconsideração.

Considerada por Fabio Ulhôa como menos elaborada, defende a desconsideração em todas as hipóteses em que necessitar a execução do patrimônio do sócio condicionada ao afastamento do princípio da autonomia por simples insatisfação do crédito perante a sociedade. ^[90] No que se refere a aplicação as sociedades empresárias, explica:

Ela reflete, na verdade, a crise do principio da autonomia patrimonial, quando referente às sociedades empresárias. O seu pressuposto é simplesmente o desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com a teoria menor da desconsideração, se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela. A formulação menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso na forma. Por outro lado, é-lhe todo irrelevante a natureza negocial do direito creditício oponível a sociedade. Equivale, em outros termos, a simples eliminação do princípio da separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes. Se a formulação maior pode ser considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor deve ser vista como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico. ^[91]

Verifica-se no posicionamento acima levantado, que o aludido autor considera a teoria menor como um retrocesso à teoria menor, pois acredita que sem o atendimento aos requisitos delineados pela teoria maior, estaremos incorrendo em figura sem o devido cabimento no meio jurídico, o que não merece prosperar.

Apesar deste autor não considerar adequada a aplicação da teoria menor, o entendimento majoritário aplicável hoje, dentro das searas que merecem proteção, se configuram a teoria menor como uma evolução em relação à teoria maior.

Sabemos que não são todos os casos que se verificam merecedores de aplicação da teoria acima delineada, mas somente nas hipóteses em que exige maior proteção do Estado para determinados segmentos sociais, como resta comprovado em se tratando de consumidores, empregados, meio ambiente, entre outros, também protegidos em maior escala pela nossa Constituição Federal.

Para a teoria menor, basta a inexistência de bens sociais, para atribuir ao sócio à obrigação da pessoa jurídica. ^[92] Trata-se de novo pensamento trazido pela moderna doutrina frente aos novos conflitos emergentes em nosso ordenamento, que, como descreve Nelson Rosenvald, "[...] emprestando-lhe maior funcionalização diante de determinados casos concretos". ^[93] A título de exemplo de positivação da teoria, está o Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 28, § 5º, deixa clara nova vertente de utilização desta teoria pós Constituição de 1988.

Há de se ressaltar que, a distinção entre as duas teorias trazidas pelo autor, se referem, simplesmente, a questões metodológicas. Iniciado o estudo da desconsideração, pretendia-se investigar quanto à forma de aplicação da teoria, em outras palavras, buscavam-se critérios a serem utilizados, no caso concreto pelos juizes, para tornar justa a desconsideração. Sobre o assunto esclarece novamente o autor:

Cabe falar em formulação menor, e não em desconhecimento dos exatos pressupostos da teoria da desconsideração, por uma questão de método. Em outros termos, não seria propositado apenas dizer que os juizes brasileiros, em momentos de descuido, não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria e passaram a fazer apressado e inadequado uso da expressão ‘desconsideração’. De fato, como a teoria maior nasce do esforço doutrinário, realizado a partir de decisões judiciais, o mesmo método, adotado em vista da jurisprudência brasileira, conduziria ao resultado de uma formulação diferente da teoria. Conforme já assinalado, o objetivo da investigação de Serick era a identificação do critério a partir do qual os juizes norte-americanos consideravam-se autorizados a ignorar a separação patrimonial entre sociedade e sócios. Assim, valendo-se do mesmo argumento, a doutrina brasileira, ao se debruçar sobre os julgados relativos ao assunto proferidos pela Justiça nacional, deve concluir que alguns juizes brasileiros se entendem autorizados a desconsiderar o principio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica tendo como pressuposto unicamente a frustração do credor da sociedade. ^[94]

Por derradeiro, entende-se que a teoria menor não pode ser considerada como um descuido dos juizes no momento de aplicação da mesma, mas de uma utilização diferenciada, para casos específicos, em virtude a natureza do crédito inadimplido que gerou a desconsideração.

Apesar de nos remeter a idéia de que, os tribunais aplicam a teoria menor "em momentos de descuido, quando não se dedicaram ao prévio e suficiente estudo da matéria", e por tal fato, se entendem autorizados a desconsiderar, por simples inadimplemento da obrigação, Fabio Ulhôa Coêlho se antepõe à função social que a pessoa jurídica precisa desempenhar na nova ordem constitucional existente.

O nascimento da teoria menor pode ser considerado como uma conseqüência da inviabilidade apresentada pela teoria maior, quando aplicada a ramos do direito fragilizados com os excessos de abusos e fraudes, como o Direito do Consumidor e o Direito do Trabalho, onde a referida desconsideração não atinge os objetivos para o qual foi criada, obrigando não somente os magistrados, como os legisladores e doutrinadores a evoluírem no seu estudo, fazendo nascer a teoria menor.

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4 A POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA NA EXECUÇÃO TRABALHISTA EM FACE DA AUSÊNCIA DE PATRIMÔNIO A SER EXECUTADO

4.1 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO DO TRABALHO

A Desconsideração da Personalidade Jurídica, como deveras explanado, é uma construção jurisprudencial, que objetiva impedir que as sociedades empresárias, com respaldo em sua autonomia patrimonial, possam causar prejuízos a outrem, por meio de abusos e fraudes cometidos por trás da pessoa jurídica. Para isso, cada ramo jurídico instituiu, ao longo desta construção, as suas respectivas fundamentações, a justificar esta aplicação.

Em âmbito trabalhista, a aludida teoria já vinha sendo aplicada pelos tribunais, desde muito antes da primeira positivação no direito brasileiro. A jurisprudência quase que unânime utilizava o artigo 2º, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (1943) como possibilidade de desconsideração.

Nota-se que este dispositivo era empregado desde a década de 40 no Brasil, e a partir 1990, foi sendo paulatinamente substituído pela aplicação subsidiária do CDC, que se adequa com perfeição aos anseios trabalhistas, por possuir o mesmo caráter protetivo deste. Acrescenta-se ainda a este dado, o fato de que este é o ramo que melhor se adequa a aplicação desta teoria, pois se trata de seara que carece de maior proteção, além de se encontrar no pólo passivo destas ações, quase sempre pessoas jurídicas, as quais de acordo com o artigo 2º da CLT, devem arcar com os riscos do seu empreendimento. É o que esclarece Amador Paes de Almeida:

Na verdade nenhum ramo do direito se mostra tão adequado à aplicação da teoria da desconsideração do que o direito do trabalho, até porque os riscos da atividade econômica, na forma da lei, são exclusivos do empregador. Vem, de forma inequívoca, ampliar as garantias do trabalhador, em face, sobretudo, do uso indevido das sociedades personificadas. ^[95]

A disseminação do uso da desconsideração na Justiça do Trabalho, deve-se ao fato de que, posteriormente à feitura da CLT, visualizava-se no Brasil o crescimento do terceiro setor da economia, e porque não dizer, de mais um segmento que levaria a inevitável exploração do trabalhador, obrigando os tribunais a ficarem atentos aos novos contornos sociais emergentes.

O êxodo rural em virtude do crescimento das cidades, e o conseqüente aumento do desemprego, favoreceram ao desvirtuamento de diversas regras trabalhistas, e também contribuiu para que os tribunais se utilizassem à teoria da desconsideração, mesmo que não existisse qualquer legislação que a determinasse explicitamente a época.

Conquanto pareça inequívoca a utilização do artigo 2º, § 2º da CLT, parte da doutrina não a tem utilizado, pois, apesar de concordar com a aplicação do instituto, não a aceitam como hipótese de desconsideração, por se tratar em verdade de um caso de responsabilidade solidária, como explica Thereza Nahas::

O próprio Rubens Requião, precursor da matéria, ponderou que a legislação trabalhista havia tratado do tema no artigo 2º da CLT quando cuidou da responsabilidade de empresas do mesmo grupo econômico. Não obstante os diversos entendimentos no mesmo sentido, esposados por especialistas do mais alto gabarito, ousamos deles discordar. Entendemos que a CLT não tratou do tema, e, em nenhum momento, previu o legislador trabalhista a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, a qual sempre foi aplicada na esfera trabalhista fundamentada, em entendimento equivocado sobre a norma jurídica invocada. ^[96]

Quis dizer a autora que, a Consolidação das Leis do Trabalho, ao disciplinar a responsabilidade solidária entre empresas de um grupo econômico, não pretendeu em momento algum desconsiderar a personalidade atribuída ao ente, em caso de exercer a direção de outra empresa, mas determinar que esta ficará solidariamente responsável pelos débitos dos trabalhadores, a empresa principal por cada uma das empresas subordinadas.

Para fundamentar a desconsideração, passou a existir legislação com a mesma sistemática protetiva trabalhista, aplicando responsabilidade ao sócio em caso de fraude através da pessoa jurídica, ou então por insuficiência de patrimônio desta, capaz de saldar a dívida exeqüenda. ^[97]

Trata-se de aplicação subsidiária do CDC, em seu artigo 28, § 5º, dispositivo que cai como luvas ao âmbito trabalhista, como tem entendido o Tribunal Superior do Trabalho, conforme se pode observar pela decisão abaixo:

RECURSO DE REVISTA EM SEDE DE PROCESSO DE EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. LITISPENDÊNCIA.

Na espécie, o v. acórdão consagra a tese da desconsideração da personalidade jurídica. Em conseqüência, o julgamento, em última análise, tem motivação fundada no art. 28 da Lei nº 8078/90, sem importar em afronta direta ao inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal. A decisão Regional que determina que a execução se processe sobre os bens do Recorrente independentemente da proporção de sua participação no capital social não guarda identidade com o julgamento proferido em sede mandamental, não havendo que se falar em litispendência, nem, tampouco, em cerceamento do direito de defesa.

Recurso de Revista não conhecido.

TRIBUNAL: TST DECISÃO: 26 03 2003 PROC: RR NUM: 466349 ANO: 1998 REGIÃO: 06 RECURSO DE REVISTA TURMA: 04 ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA. ^[98]

Observa-se pela leitura do julgado que, um dos argumentos contra a aplicação do CDC, diz respeito à suposta ausência de contraditório e ampla defesa, o que não prospera, posto que o executado tem sempre este direito. Além disso, não implicará em impossibilitar o pagamento da dívida com seus bens particulares, pois, caso seja comprovado que se trata de integrante da sociedade empresária a época do inadimplemento, deverá indicar bens da empresa suficientes ao pagamento da dívida, e, inexistindo tais bens, indicar patrimônio próprio (direito ao beneficio de ordem).

Acredita-se que, antes da edição de uma lei que disciplinasse de forma expressa a teoria, havia a necessidade de utilização por analogia de outros dispositivos da CLT, que combinados com os da lei comum, pudessem trazer ao trabalhador a mesma segurança hoje trazida pelo CDC. Ademais, ainda existem diversos julgados que ainda se utilizam de artigos da CLT, porém, quando estiverem presentes grupos de empresas compondo a lide, como se observa no julgado a seguir, da doutrinadora e relatora desta decisão, Alice Monteiro de Barros:

EMENTA: GRUPO ECONÔMICO. SÓCIO COMUM. EMPREGADOR ÚNICO. POSSIBILIDADE DE PENHORA SOBRE BEM DE EMPRESA QUE NÃO FIGUROU NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. A Súmula n. 205 do TST, contrariamente ao disposto no art. 2o., parágrafo 2o., da CLT, e na Súmula n. 129 do mesmo TST (que consideram empregador único as empresas componentes do mesmo grupo econômico), negava à empresa do grupo a possibilidade de ser sujeito passivo na execução, quando não tivesse participado da relação processual e, conseqüentemente, não constasse do título executivo judicial como devedor.Cancelada a Súmula n. 205, no final de 2003, a questão agora é regida à luz do art. 422, do Código Civil de 2002, que referendou o princípio da boa-fé nos contratos, do art. 50, do mesmo diploma, que permite ao juiz, a requerimento da parte ou DO·MINISTÉRIO Público, intervir no processo para que os efeitos de certas obrigações se estendam aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Em conseqüência, mesmo não constando do título executivo judicial, a empresa componente do mesmo grupo econômico do devedor poderá ser sujeito passivo na execução, pois a hipótese é de empregador (devedor) único. Ora, se está autorizada a desconsideração da personalidade jurídica, a ponto de se atingir a pessoa física dos sócios e administradores, com muito mais razão pode- se atingir empresas do mesmo grupo solidariamente responsáveis para efeito da relação de emprego. Em conseqüência, restando evidenciada a condição de empregador único na hipótese vertente, deve subsistir a penhora efetivada sobre bem imóvel de propriedade de empresa pertencente ao grupo econômico da executada.

Processo 00561-2005-032-03-00-0 AP Data de Publicação 20/09/2005 DJMG Página: 1 Relator: Alice Monteiro de Barros. ^[99]

A depender do caso concreto, utiliza-se, tanto da CLT, conforme acima demonstrado, como do artigo 28 do CDC, de plena aplicação a Justiça do Trabalho, conforme pode-se vislumbrar em mais um julgado da Relatora Alice Monteiro de Barros:

EMENTA: PENHORA - BENS PARTICULARES DO SÓCIO - A jurisprudência trabalhista já vinha evoluindo no sentido de autorizar a constrição judicial sobre os bens particulares dos sócios de sociedades de responsabilidade limitada em hipóteses não previstas expressamente na lei (Decreto 3.708/1919), como no caso de dissolução irregular da sociedade, sem o pagamento dos créditos trabalhistas, ou ainda quando evidenciado que a empresa não possui bens suficientes para suportar a execução. Nestes casos, cabe invocar a teoria do superamento da personalidade jurídica (‘disregard of legal entity’), a qual permite seja desconsiderada a personalidade jurídica das sociedades de capitais, para atingir a responsabilidade dos sócios, em aplicação analógica do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 50 do novo Código Civil, por sua vez, veio reafirmar o entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência trabalhistas, através de uma leitura restritiva da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, voltada a impedir a realização de fraudes ou abusos encobertos pelo véu da personalidade. É preciso não perder de vista, no entanto, o equilíbrio justo entre a proteção dos direitos do trabalhador e a segurança jurídica, não se admitindo o uso exagerado e distorcido da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, aplicada de forma indiscriminada e quase automática aos eventuais impasses da execução. Ressalta-se, no entanto, que, inexistindo bens da empresa executada passíveis de suportar a execução, esta deve prosseguir em face dos sócios.

Processo 00809-1999-087-03-00-1 AP Data de Publicação 07/07/2004 DJMG Página: 1 Relator: Alice Monteiro de Barros ^[100]

Verifica-se que, mesmo com a devida atenção dada ao artigo 50 do Código Civil, deverá ser utilizado o CDC, por melhor se adequar ao processo trabalhista, podendo ser executado os bens dos sócios, quando ausentes bens da executada, para adimplir os créditos trabalhistas.

5.2 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À FASE EXECUTIVA TRABALHISTA

5.2.1 Considerações introdutórias

A palavra princípio nos traz a idéia de início, começo da existência de algo. Trata-se de uma proposição fundamental e elementar, diretora da compreensão de uma realidade. Surge como um condutor importante à captação do sentido da norma e do instituto jurídico, ou seja, os princípios do Direito, são de suma importância, pois contribuem para uma compreensão generalizada do universo normativo, que no dizer de Mauricio Godinho delgado, "[...] são diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico, e que, após inferidas, a ele se reportam , informando-o". ^[101]

Pode ser conceituado como regra fundamental de uma ciência, como se fossem, no dizer de Marcelo Alexandrino "colunas de sustentação de um edifício jurídico", atribuindo coerência a determinadas normas. Os princípios são, portanto, proposições genéricas que norteiam a elaboração de diversas normas, além de orientar os aplicadores do direito na interpretação destas. ^[102]

Em relação à Justiça do Trabalho, não poderia haver regramento diverso, pois é composto por inúmeros princípios que norteiam as suas regras, tanto materiais quanto processuais, destacando-se como o mais importante, o Princípio da Proteção.

Ensina Mauricio Godinho Delgado, que este princípio compõe a estrutura do Direito do Trabalho, em suas regras, institutos, e inclusive em outros princípios, nos informando ser "[...] uma teia de proteção à parte hiposuficiente na relação empregatícia – o obreiro – visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho". ^[103]

5.2.2 O Princípio da Proteção no Processo Trabalhista

Como pode-se perceber até o momento, o Princípio da Proteção se mostra como instrumento fundamental à proteção ao trabalhador, no direito individual do trabalho. Mas, não é somente nesta seara que necessitará de proteção, fazendo com que este princípio de espalhasse por todo o direito trabalhista, inclusive na seara processual.

Atualmente a doutrina é quase que unânime em considerar o princípio da proteção como fundamental também ao Direito Processual do Trabalho. Entre os precursores deste entendimento, encontramos Carlos Henrique Bezerra Leite, Sergio Pinto Martins e Wagner Giglio. Trata-se de conseqüência lógica da própria razão de ser do processo do trabalhista, com o objetivo de compensar o desequilíbrio existente entre as partes, pois este pode ser considerado como um instrumento para assegurar tais direitos, alcançando o direito material do trabalho. ^[104]

Podemos conceber o princípio protetivo, em diversas normas processuais trabalhistas, como a gratuidade da justiça e a inversão do ônus da prova concedidos ao trabalhador, para que não dependa nem de subsidio financeiro, e muito menos de meios de prova que pudessem impossibilitar sua defesa.

Entre os outros elementos, cita-se o impulso oficial das execuções trabalhistas, a obrigatoriedade do depósito recursal como garantia de pagamento em uma futura execução, o que por si só já diferencia o tratamento dado na Justiça do trabalho ao exeqüente, melhor até mesmo que na própria legislação consumerista, que, por ser processada por juízos cíveis, não alcança todas as prerrogativas trabalhistas, além de outros preceitos espalhados pela CLT e por outras normas processuais em vigor. ^[105]

Com base em todas essas considerações, que colocam o processo do trabalho como aparelho a consolidar o direito material do trabalho, não se poderia olvidar que em sede de execução trabalhista, este princípio protetivo merece importante atenção, tendo em vista que neste momento processual, já existe o direito material conferido por sentença transitada em julgado, devendo, por sua vez, implicar em trazer maior efetividade ao provimento emitido.

5.2.3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica como Instrumento do Princípio da Proteção

No princípio em análise, que busca a proteção do trabalhador diante da sua posição de desequilíbrio na relação juslaboral, é traço marcante e de suma importância para a compreensão da posição da Justiça do Trabalho quando diante de determinados fases processuais, em especial a executiva. ^[106]

Diante do problema social do inadimplemento dos créditos trabalhistas, e visando-se uma proteção maior ao trabalhador, os tribunais têm se valido de diversos meios para que as sentenças proferidas pelos órgãos jurisdicionais consigam alcançar o seu fim.

A título de exemplo, temos a Desconsideração da Personalidade Jurídica, de ampla utilização na Justiça do Trabalho, que tem por finalidade exatamente evitar que o desequilíbrio afastado pelo princípio da proteção seja restabelecido.

A aplicação deste instituto, face a inexistência de patrimônio a ser executado, apesar de causar repudio a diversos juscivilistas, nada mais é do que também a aplicação do princípios da proteção, a fim de que os créditos do trabalhador hiposuficiente não deixem de serem pagos, para que os sócios, mesmo com a insuficiência de patrimônio na empresa, fiquem integralmente com os lucros gerados por esta, sem que os divida com quem também empenhou força de trabalho para que a sociedade desse frutos.

Diferente elemento que dará causa a aplicação desta teoria, é a natureza alimentar das verbas trabalhistas, que freqüentemente não tem o tratamento ideal no processo trabalhista, em função das evasões das empresas executadas, conforme veremos a seguir.

5.3 A NATUREZA ALIMENTAR DAS VERBAS TRABALHISTAS

Dentre as normas de Direito do Trabalho que norteiam o processo trabalhista está a natureza alimentar de tais verbas, compostas sempre do salário e de outras remunerações que irão fazer parte do sustento do trabalhador e de sua família.

O salário, principal verba alimentar, concentra traços marcantes do Direito do Trabalho, fazendo um papel eminentemente socioeconômico, pois atende, ou deveria atender, as necessidades essenciais do empregado. Trata-se de garantia especial indivisível, não sendo passível de penhora, além de ter preferência na ordem cronológica de pagamento de precatórios, como determina o artigo 100 da Constituição Federal. ^[107]

Com a promulgação da Emenda Constitucional de nº 30 do ano de 2000, que acrescentou o parágrafo primeiro A, ao artigo 100 da nossa Carta Magna, foi determinado o rol das verbas de natureza alimentar, conferindo ao mesmo tempo proteção constitucional. Entre elas, encontram-se os salários, proventos, pensões com suas complementações, benefícios previdenciários, assim como as indenizações por morte e invalidez, conforme se verifica abaixo: ^[108]

Art. 1º O art. 100 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. ^[109]

Como as verbas trabalhistas são quase que em sua totalidade compostas de créditos de natureza alimentar, se faz necessária maior atenção do Estado a esta justiça especializada, tendo em vista ser esta esfera um celeiro de discussões acerca de tais verbas.

Ao promulgar este dispositivo no capítulo pertinente ao Poder Judiciário, quis o Poder Constituinte Derivado que esta esfera conferisse a norma trabalhista maior efetividade, a qual poderá ser dada através de suas decisões, além dos meios de sub-rogação e coerção pertinentes. Assim, em caso de inadimplemento de tais verbas, poderá a Justiça do trabalho impedir que a desobediência a este preceito venha a desrespeitar também outros ditames constitucionais, como o princípio da dignidade da pessoa humana.

A partir do momento que débitos alimentares tornam-se uma garantia constitucional, a execução trabalhista mais do que nunca deverá alcançar o seu fim, através de instrumentos que possam fazer valer tais normas.

Mais uma vez a Desconsideração da Personalidade Jurídica se mostra como meio hábil a tornar eficaz a norma constitucional. Quando a empresa executada não tiver patrimônio suficiente para saldar as verbas trabalhistas, deverá ser aplicada a desconsideração, mesmo que não se configurem abusos ou fraudes através dessa pessoa jurídica.

Neste viés, podemos citar a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que condiciona a aplicação da teoria com base na natureza das verbas trabalhistas:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PENHORA SOBRE BEM DE SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

Partindo da premissa de que os créditos trabalhistas, ante a natureza alimentar de que são revestidos, são privilegiados e devem ser assegurados, a moderna doutrina e a jurisprudência estão excepcionando o princípio da responsabilidade limitada do sócio, com fulcro na teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma que o empregado possa, verificada a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados. Inocorrida afronta a norma constitucional. Recurso de Revista não conhecido.

TRIBUNAL: TST DECISÃO: 19 02 2003 NUMERAÇÃO ÚNICA PROC: RR - 2549-2000-012-05-00 RECURSO DE REVISTA TURMA: 04 ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA. ^[110]

Estar-se-á cometendo em injustiças na ocasião em que sobrepomos os interesses dos sócios em detrimento dos do trabalhador, pois ambos têm direito às suas verbas alimentares, mas não se poderá aceitar que o empregado não receba seus créditos, em função dos lucros dos sócios e insolvência da empresa, que normalmente atribuem a culpa pelo inadimplemento a pessoa jurídica.

Portanto, a natureza alimentar das verbas trabalhistas deve ser vista como mais um requisito a justificar a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução trabalhista, quando não restarem bens para pagar os aludidos créditos, cabendo desta forma aos sócios, o adimplemento destas obrigações como forma de restabelecer o equilíbrio na relação laboral.

5.4 NOVA SISTEMÁTICA DE APLICAÇÃO DA TEORIA

Durante a Revolução Industrial, o trabalhador passou a ser um elemento importante no sistema produtivo que nascia. Passa a ficar separado dos meios de produção, ou seja, juridicamente livre, como diz Maurício Godinho Delgado, porém subordinado ao proprietário desses meios. Com o crescimento da sociedade industrial, e a com a relação de emprego como dominante na sociedade da época, surge o Direito do Trabalho, ramo jurídico especializado, produto das transformações político-sociais e econômicas do século XIII. ^[111]

O Direito do Trabalho possui então, como função, a melhoria das condições de vida do trabalhador, ou seja "[...] da pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica", característica esta, que não poderá ser encarada individualmente, mas sob a ótica coletiva, como um universo de trabalhadores, para que melhor de vislumbre este atributo.

Em âmbito processual, tem como alvo determinante a busca por uma igualdade jurídica entre empregados e empregadores, com a finalidade de alcançar uma justiça social. Entretanto, para concretizar este objetivo, se faz necessário que os justrabalhistas, ao interpretarem tais normas, tenham em mente sempre a busca na dignidade deste trabalhador, que poderá ser aferida se for justa a sua remuneração. ^[112]

Os elementos acima descritos consistem em preceitos essenciais, para que se possa entender o posicionamento da Justiça do Trabalho diante dos inúmeros problemas porque tem passado, entre eles, a inefetividade da sentença trabalhista, o que leva os magistrados a buscarem a sua concreção na responsabilização dos sócios, pelas obrigações descumpridas pelas sociedades empresárias quando estas, são objeto de execução por tais decisões. ^[113]

A CLT traz logo em seus dispositivos iniciais, exemplos de proteção ao trabalhador hiposuficiente como preceito fundamental do Direito do Trabalho. Trata-se do artigo segundo, o qual atribui os riscos da atividade econômica ao empregador. ^[114]

Determina que o empregador, em nenhuma hipótese, poderá transferir os riscos do seu empreendimento ao empregado, por ser tal determinação de ordem pública, e não privada, não permitindo qualquer estipulação em contrário, como poderia ocorrer em um contrato privado entre particulares, como nos esclarece com precisão Amador Paes de Almeida: ^[115]

Não obstante a obrigação contratual de pagar salário (instrumento de sobrevivência do empregado e de sua família), a lei, taxativamente (art. 2º da CLT), proclama, com relação ao empregador, de forma inequívoca, a responsabilidade objetiva, consagrando, no âmbito das relações de emprego, a denominada teoria do risco que, como se sabe, independe de dolo ou culpa. Assumindo os riscos da atividade econômica, em qualquer circunstancia, recessão, retratação de vendas, crise monetária e etc., o empregador, ainda que não tenha concorrido com o evento, é responsável pelo pagamento dos salários dos seus empregados, devendo indenizá-los, na forma da lei. ^[116]

Demonstra-se que todas as vezes que o empregador admite empregados, estes terão direito a remuneração pelo trabalho prestado, tratando-se de uma contraprestação pelos serviços, mesmo porque, dificilmente um empregado se sujeitaria a prestar este serviço gratuitamente.

Outro dado que confirma este entendimento, repousa no fato de que os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, que tendem a relativizar as normas trabalhistas, admitem a possibilidade de diminuição do valor pago aos trabalhadores, em caso de crise, para que não ocorra desemprego, porém, não permite que, em caso de quebra da respectiva sociedade, que seja lícito o não pagamento da respectiva remuneração, pois deverá arcar não somente com os pontos positivos, as também com os negativos do seu empreendimento.

Indaga-se então, qual seria a melhor forma de impedir, que o empregador, em estado de insolvência, arque com o produto negativo de seu empreendimento, não transferindo o trabalhador, posto que este, já arcará com um dos piores temores da atualidade: o desemprego.

Inúmeros estudos, como o deste presente trabalho, se espalharam com o crescimento do progresso, e com a inadimplência das sociedades empresárias, trazendo como solução, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, em que o magistrado terá a faculdade de se valer dos bens dos sócios para o adimplemento da dívida.

Ocorre que o inadimplemento tem se tornado situação corriqueira na Justiça do Trabalho, quando se encontra no pólo passivo uma sociedade limitada a ser executada por tais dívidas, levando ao que mais preocupa os justrabalhistas, em sede processual, que é a crise do processo de execução. ^[117]

Essa dificuldade em dar cumprimento as sentenças trabalhistas, sempre foi uma preocupação em nossa jurisprudência, fazendo com que os tribunais ao longo dos anos, se fortalecessem com mecanismos que dessem maior celeridade e efetividade ao pagamento destes créditos. ^[118]

O instrumento mais utilizado na prática trabalhista é a Desconsideração da Personalidade Jurídica, que na Justiça do Trabalho é aplicada de forma ampla, bastando a insolvência da empresa executada, concomitantemente ao não pagamento das verbas trabalhistas, para que se configure a possibilidade de responsabilização dos sócios, chamada também de teoria menor da desconsideração, como deveras explicado.

Configura-se como um tratamento especial dado aos créditos trabalhistas, em virtude do princípio da proteção, basilar do Direito do Trabalho, somada a natureza alimentar destas verbas, que necessitam um cuidado diferenciado, ainda mais, com o amparo constitucional que lhe foi atribuído.

Verifica-se como a possibilidade de aplicação da desconsideração a Execução Trabalhista, por insuficiência de bens, um avanço da jurisprudência e doutrina brasileiras, de maneira a dar maior garantia ao trabalhador que, de forma mais célere, terá suas verbas adimplidas. Neste sentido, ainda nos lembra Amador Paes de Almeida:

Durante longo período de tempo relutou a doutrina em aceitar a possibilidade de penhorar os bens particulares dos sócios, sob o argumento de que a pessoa jurídica de uma sociedade comercial tem existência distinta de seus membros. Toda sociedade, seja civil ou comercial, é considerada uma pessoa, tem individualidade própria, e com ela jamais se confundem as pessoas que a compõem.

Com o passar dos tempos, todavia, cuidou a história de mostrar que a resistência de parte da doutrina, em aceitar a possibilidade de se alcançar os bens particulares dos sócios, não tinha razão de ser. Isto porque, a idéia de personalidade jurídica não pode sobrepor-se à usar de uma máscara, para a ressalva de interesses próprios em detrimento dos interesses sociais, devendo por sua vez, ser desmascarados. ^[119]

A autonomia da pessoa jurídica então, deverá sofrer limitações, para que prevaleça o interesse na Justiça. A legislação brasileira, sempre privilegiou esta autonomia, e somente, muitos anos depois, com a forte pressão jurisprudencial, que nossos legisladores se prontificaram a positivar a desconsideração.

O primeiro dispositivo a fundamentar a aplicação da desconsideração pela jurisprudência foi o artigo 2º, §2º da CLT, que trata, como visto, da responsabilidade patrimonial dos grupos de empresas, que atualmente vem caindo em desuso para determinar esta aplicação, por existirem outros diplomas legais que reproduzem de forma mais precisa a teoria em comento.

Entre os diplomas legais que autorizam a desconsideração, está o Código Civil, que requer alguns requisitos explanados no seu artigo 50, como a comprovação de fraudes, abusos e confusões patrimoniais pela pessoa jurídica devedora. No entanto, tais regras, não podem ser aplicadas na Justiça do Trabalho, por não serem compatíveis em a principiologia com do ramo juslaborista.

Além do exposto, ainda são de difícil comprovação, fazendo com que a morosidade processual favoreça o devedor, tratamento este, que causa repúdio em diversos autores, como Arion Sayão Romita, ao dizer que os ditames civilistas não merecem aplausos, não podendo ao empregado ser imposto os riscos de uma execução insuficiente. ^[120]

Resta, de tal modo, impossibilitada a utilização da legislação civil para a aplicação da desconsideração, ainda mais depois da edição do Código de Defesa do Consumidor, com a Lei 8.078/90, que comporta adequação mais correta da teoria para a seara trabalhista.

O Código de Defesa do Consumidor, como diz Maurício Godinho Delgado, foi construído com as mesmas características do Direito do Trabalho, sendo plenamente aplicável as suas normas processuais ao processo trabalhista. Para ratificar este posicionamento, o autor descreve diversos pontos que confirmam esta semelhança: quando parte da noção de ser coletivo, e fixa a responsabilidade objetiva do fornecedor, que é noção clássica do Direito do Trabalho, aceita com reservas no Direito Civil; quando incorpora a desconsideração da personalidade jurídica, tradicionalmente aplicada na jurisprudência trabalhista; quando acolhe o principio da norma mais favorável, de origem trabalhista, entre outras semelhanças que justificam a aplicação subsidiaria desta legislação na Justiça do Trabalho. ^[121]

Da mesma forma, novos doutrinadores justrabalhistas brasileiros tem se preocupado em justificar esta semelhança, para conseguir, enquanto não advém legislação trabalhista a respeito, a plena utilização do CDC, como nos ensina Thereza Nahas:

A Consolidação das Leis do Trabalho e o Código de Defesa do Consumidor têm por base o principio da proteção ao direito da parte mais fraca da relação jurídica. Assim, o legislador traça normas que vão desigualar a parte na relação a fim de mantê-las iguais no plano da negociação. Portanto, os princípios protetivos dos dois institutos acabam por ser idênticos, guardadas evidentemente as diferenças relacionadas ao objeto da relação jurídica, uma de consumo e outra de trabalho. Todavia, ambas tidas pelo legislador constitucional como necessárias e suficientes ao desenvolvimento da ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal). ^[122]

Como verificado pela passagem supracitada, estes institutos têm imensa proximidade, mesmo com o CDC sendo de direito privado, desmembrados do Direito Civil como microssistema deste, para lhe dar diferente enfoque e substância. É preciso que os ramos trabalhista e consumerista se complementem na prática processual, de modo a dar plena eficácia a ambos os ramos jurídicos, afastando os preceitos puramente civis que ainda o possam afetar negativamente.

Torna-se indispensável, portanto, a utilização do CDC diante da lacuna existente na CLT, no tocante a aplicação teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, devendo ser aplicada subsidiariamente quando necessário o artigo 28, § 5º deste diploma, que aduz que "[...] também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores" ^[123], entendendo-se trabalhadores em lugar destes.

Ao defender esta aplicação subsidiária, ainda destaca Renato Saraiva que, o CDC, na parte processual é totalmente aplicável à execução trabalhista, ainda mais pelo fato de que a Lei da Ação Civil Pública determinar em seu artigo 21, a aplicação do CDC às ações coletivas e individuais, no que for compatível, se insurgindo como mais um fundamento a ensejar a aplicação também ao processo do trabalho. ^[124]

Nota-se que, todos os argumentos explanados até então, ratificam a incessante luta pela proteção dos créditos trabalhistas. A referida teoria, mesmo quando inexistia legislação que a determinasse, já era aplicada diante da ausência de patrimônio a ser executado, frente à natureza alimentar de suas verbas e ao princípio da proteção.

Existindo atualmente legislação com o mesmo caráter protetivo que o trabalhista, torna-se necessária a sua aplicação, entendimento este já pacificado nos tribunais trabalhistas, fazendo da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica plenamente aplicável a Execução Trabalhista, sempre que inexistirem patrimônio a ser executado, ressarcindo os prejuízos causados aos trabalhadores, pelo inadimplemento de seus créditos alimentares.

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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Levando-se em consideração os argumentos expostos ao longo da confecção deste trabalho, constata-se a imprescindibilidade de zelo à Execução Trabalhista, diante da atual crise porque passa esta fase processual, em razão da inefetividade das suas sentenças como resultado do seu reiterado inadimplemento pelas empresas executadas.

Para que se pudesse vislumbrar uma solução a este impasse, iniciou-se o nosso estudo pela Execução, em especial a Execução Trabalhista. Fizemos considerações quanto a Pessoa Juridica, ente que permeia este trabalho, por se encontrar em grande número no pólo passivo das execuções trabalhistas. Caracteriza-se como entidade revestida de autonomia patrimonial, em que os seus bens não se confundem com os bens particulares dos sócios, e por essa razão, é freqüentemente utilizada como instrumento para a realização de fraudes, o que leva ao estudo de meios a para impedir tais injustiças.

Verificou-se com a promulgação da Constituição de 1988, a despatrimonialização do Direito Civil, e conseqüente necessidade da Pessoa Jurídica atender a uma função social, tendo em vista se tratar de uma atividade econômica, conseqüência da manifestação do direito de propriedade. Afetou, portanto, a autonomia patrimonial dessa sociedade empresária, pois precisará agora, se submeter ao império protetivo construído em razão da pessoa humana.

Mesmo diante de uma análise voltada para a proteção do empregado na relação jurídico-processual, precisa-se entender que os direitos deste trabalhador não poderão em nenhum momento se sobrepor aos direitos de quaisquer outras pessoas, como, por exemplo, os sócios da executada. Estes, em caso de aplicação de uma desconsideração, terão o direito de manter o mínimo a sua sobrevivência e de sua família, como restou evidenciado no estudo acerca da impenhorabilidade de bens.

Assim, deixando que o magistrado venha a constranger os bens de determinado individuo, sem que este tenha o direito de defesa, dentro do rol estabelecido no artigo 475-L do CPC, estará se permitindo uma afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não defendemos neste trabalho.

O presente estudo prima pela justiça, pelo princípio da isonomia entre as partes, obtido através da atenção ao princípio da proteção ao trabalhador, mas também ao contraditório, não se mostrando válido o emprego da teoria da desconsideração pelo magistrado ao arrepio da lei.

Adentrando a aplicação da teoria da desconsideração à execução trabalhista, percebe-se seu reiterado uso na Justiça do Trabalho, com base no artigo 2º, § 2º da CLT, que fala acerca de responsabilidade solidária de empresas do mesmo grupo de econômico, hoje em paulatino desuso em função de outras legislações que determinam expressamente a teoria.

A natureza alimentar por sua vez, tem sido mais um requisito a justificar a aplicação ampla da desconsideração, tendo em vista que, quase a totalidade de suas verbas são desta natureza, possuindo inclusive proteção constitucional, dada pela Emenda Constitucional nº 30 de 2000.

Apesar das críticas de alguns doutrinadores, descritos ao longo da pesquisa, o Tribunal Superior do Trabalho entende que o Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável ao Direito do Trabalho, desta forma, corroborando com o entendimento que se buscou defender nesta exposição.

Consolidando os argumentos até então explanados, chega-se ao desenvolvimento da nova sistemática de aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica, em que o magistrado, diante da insuficiência de patrimônio a ser executado, poderá aplicar o artigo 28, § 5º do CDC, à Execução Trabalhista, desconsiderando a personalidade do empregador, a fim de que possamos adimplir os créditos do empregado, sem que precisem restar configurados abusos ou fraudes através da personalidade jurídica da sociedade empresária, isso, até que esta aplicação seja substituída por lei que o discipline.

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REFERÊNCIAS

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Notas

1. BRASIL. Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Vade Mecum acadêmico de direito. 7.ed. São Paulo: Rideel. 2008.
2. BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. op. cit.
3. NASCIMENTO, Amauri Marcaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 677,678.
4. BUENO, Silveira. Minidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FTD, 1998. p. 290.
5. NASCIMENTO, op. cit., p. 677.
6. DE PAULO, Antônio. Pequeno Dicionário Jurídico. 2.ed. Rio de Janeiro: DP & A, 2004. p. 276.
7. THEODORO JUNIOR. Curso de Direito Processual Civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p. 53.
8. ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 3. ed. Niterói – RJ: Forense Universitária, 2008. p. 29.
9. Ibid., p. 29.
10. Ibid., p. 29.
11. SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 585.
12. LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 901.
13. BRASIL. Lei nº 9.958 de 12 de janeiro de 2000. Altera e acrescenta artigos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia e permitindo a execução de título executivo extrajudicial na Justiça do Trabalho.
14. SARAIVA, op. cit.,p. 586.
15. Ibid., p. 585.
16. LEITE, op. cit. p. 901.
17. Ibid., p. 901.
18. Ibid., p. 902-904.
19. LEITE. op. cit., p. 904-905.
20. Ibid., p. 905.
21. LEITE. op. cit.,passim.
22. THEODORO JUNIOR, op. cit. p. 6.
23. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 721.
24. BRASIL. Emenda Constitucional nº 45 de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm. Acesso em 15.10.2008.
25. SARAIVA, op. cit., p. 590.
26. Ibid., p.590-591.
27. LEITE. op. cit., p. 946.
28. SARAIVA, op. cit., p.591.
29. BRASIL. Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho - divulgada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho na edição do dia 30/10/2008. Disponível em: www.tst.gov.br. Acesso em 11.11.2008.
30. LEITE, op. cit., p. 946.
31. LEITE, op. cit., p.947.
32. SARAIVA, op. cit., p. 592.
33. LEITE. op. cit., p.948.
34. Ibid., p.948.
35. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000,  DJ 18.09.2000).
36. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 191. Adicional de Periculosidade - Incidência - Res. 13/1983, DJ 09.11.1983 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. Disponível em: www.tst.gov.br. Acesso em 11.11.2008.
37. LEITE.op. cit., p.948- 949.
38. Ibid., p.900.
39. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Direito Processual do Trabalho. RR - 136/2007-005-13-00. Relator: Min. Caputo Bastos, Brasília, 15 de outubro de 2008. Disponível em: http://www.tst.gov.br/. Acesso em 11.11.2008.
40. LEITE. op. cit.,p. 910-912.
41. Ibid., p. 910-912.
42. SARAIVA, op. cit., p. 700.
43. LEITE, op. cit., p. 923.
44. Ibid., p. 912-914.
45. Ibid., p. 901-902.
46. LEITE, op. cit., p. 926-927.
47. SARAIVA, op. cit., p. 582-583.
48. LEITE, op. cit., p. 930.
49. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 57.
50. Ibid., p. 57.
51. ABELHA, op. cit., p. 60.
52. THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 30.
53. LEITE, op. cit., p. 64.
54. LEITE, op. cit., p. 64.
55. Ibid., p. 64.
56. ABELHA, op. cit., p. 91.
57. LEITE, op. cit., p. 955.
58. SARAIVA, op. cit., p. 628-629.
59. LEITE. op. cit.,p. 956.
60. ABELHA, op. cit., p. 91-92.
61. ABELHA, op. cit., p. 91-92.
62. ALMEIDA, op. cit., p. 117.
63. LEITE, op. cit., p. 958.
64. Ibid., p. 958.
65. BRASIL. Lei nº 8.009 de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8009.htm. Acesso em: 22/10/2008.
66. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 632.
67. FARIAS; ROSENVALD, op. cit.,p. 261.
68. Ibid., p. 261.
69. Ibid., p. 261
70. FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 261-262.
71. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Biblioteca Digital Jurídica. Jornada de Direito Civil. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1156/1/Enunciados_aprovado.... Jornada de Direito Civil - Enunciados. Acesso em 23.08.2008.
72. DIDIER JR. Fredie. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Disponivel em: http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?&noticias.page=2. Acesso em 23.08.2008. p. 04.
73. Ibid., p. 04
74. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.788.
75. DIDIER JR, op. cit., p. 04.
76. DIDIER JR, op. cit., p. 04.
77. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p.377-378.
78. FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 310.
79. ALMEIDA, op. cit.,p. 196.
80. GONÇALVES, op. cit., p. 210.
81. COELHO, op. cit.,p. 35.
82. COELHO, op. cit., p. 40.
83. NAHAS, Thereza Chistina. Desconsideração da pessoa jurídica: reflexos civis e empresariais no direito do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 94.
84. GONÇALVES, op. cit., p. 317.
85. FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 317.
86. COELHO, op. cit., p. 35.
87. Ibid., p. 36-37.
88. COELHO, op. cit., p. 43.
89. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. op. cit..
90. COELHO, op. cit. p. 46.
91. Ibid., p. 46.
92. COELHO, op. cit., p. 35.
93. FARIAS; ROSENVALD, op. cit., p. 313.
94. COELHO, op. cit.,p. 46.
95. ALMEIDA, op. cit., p. 200-201.
96. NAHAS, op. cit., p. 99.
97. Ibid., p. 101.
98. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo de Execução. Desconsideração da Personalidade Jurídica. RR – 466349/1998. Brasília, 23 de março de 2003. Disponível em: http://www.tst.gov.br/. Acesso em 11.11.2008.
99. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Possibilidade de penhora dobre bem de empresa que não figurou no título executivo judicial. AP – 00561-2005-032-03-00-0. Relator: Alice Monteiro de Barros, Belo Horizonte, 20 de setembro de 2005. Disponível em: http://www.trt3.jus.br. Acesso em 11.11.2008.
100. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Penhora - Bens Particulares do Sócio. AP – 00809-1999-087-03-00-1. Relator: Alice Monteiro de Barros, Belo Horizonte, 07 de julho de 2004. Disponível em: HTTP://www.trt3.jus.br. Acesso em 11.11.2008.
101. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 185-187.
102. ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. BARRETO, Gláucia. Direito do Trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 27.
103. DELGADO, op. cit., p. 198.
104. DELGADO,op. cit., p. 85-86.
105. SARAIVA, op. cit.,p.47-48.
106. ALMEIDA, op. cit., p.157.
107. DELGADO, op. cit., p. 708.
108. BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 30 de 13 de setembro de 2000. Altera a redação do art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 78 no Ato das Disposições Constitucional Transitórias, referente ao pagamento de precatórios judiciários. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc30.htm#.... Acesso em 01.11.2008.
109. Ibid.
110. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo de Execução. Penhora sobre bem de sócio. RR – 2549-2000-012-05-00. Brasília, 19 de fevereiro de 2003. Disponível em: http://www.tst.gov.br/. Acesso em 11.11.2008.
111. DELGADO, op. cit., p. 85.
112. ALMEIDA,op. cit., p. 155.
113. Ibid., p. 156.
114. Ibid., p. 157.
115. ALMEIDA, op. cit., p. 157.
116. Ibid., p. 158.
117. LEITE, op. cit., p. 949.
118. SARAIVA, op. cit., p. 595.
119. ALMEIDA, op. cit., p. 161.
120. ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho: Temas em Aberto. 1. ed. São Paulo: LTr., 1998. p.761.
121. DELGADO, op. cit., p. 125-126.
122. NAHAS, op. cit., p. 106.
123. BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. op. cit.
124. SARAIVA, op. cit., p. 596.