A FUNÇÃO SIMBÓLICA DA PENA NO BRASIL BREVE CRÍTICA À FUNÇÃO DE PREVENÇÃO GERAL POSITIVA DA PENA CRIMINAL EM JAKOBS

Artigo retirado da internet: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/7036/5012
Acesso em: 28 set. 2009.

O sistema de política penal no Brasil gravita ao redor da idéia nuclear de
pena, explicada usualmente como resposta oficial à violação de um bem jurídico.
Dado seu caráter instrumental, o discurso oficial historicamente atribui à pena
criminal, funções que são incompatíveis com a realidade de sua aplicação; pode-se
afirmar, inclusive, que as funções atribuídas à pena no Brasil (e entre elas,
especialmente a função de prevenção especial) caracterizaram-se sempre como
retórica. De fato, não é interessante para o discurso do poder anunciar as funções
reais cumpridas pela pena, pois é insustentável um sistema de política criminal que
assume a pena como instrumento de manutenção da estrutura de classes, como
evidenciou a Criminologia Radical. A inexistência ou incapacidade absoluta das
instituições responsáveis pelo cumprimento da pena evidencia uma crise de
legitimação da pena tradicionalmente fundada na retribuição e prevenção, conceitos
construídos a partir da ideologia oficial e determinados pelo centro do poder
econômico. Assim, as funções formais da pena estão em contínua redefinição,
oscilando a fundamentação da pena nos limites entre a retribuição total e a
prevenção absoluta, perpetuando as relações de poder definidas pela distribuição
desigual dos modos de produção. Na busca de novas formas de legitimação para a
manutenção da ordem estabelecida surge na doutrina alemã o resgate da função de
prevenção geral positiva, fundada na necessidade de manutenção de expectativas
comportamentais normativas. Revela-se oportuna a crítica teórica a esta proposta,
bem como a indicação de seus efeitos, os quais são manifestamente contrários à
concepção de Direito Penal mínimo.