Infrações Penais nas Fraudes Contra a Licitação

Resumo: Estudo que analisa as punibilidades nas infrações em licitações da Administração Pública direta e indireta   em  1 - EDITAL; 2 - HABILITAÇÃO; 3 – CLASSIFICAÇÃO.

Sumário: 1 – Introdução, 2 – Fundamentação legal punibilidades nas infrações de licitações em face de razões de interesse público, 3 - da necessidade da ordem e em garantir o princípio constitucional da isonomia.

Palavras-chave: infrações – prescrição – punibilidade.

1)      Introdução

A Lei 8.666/93 traz nos Art. 89 a 98 os tipos penais que abrange infrações penais contra a licitação e, sujeitos ativos os licitantes, servidores públicos e pessoas a eles vinculadas, é lícito concluir que, no exercício da fiscalização, ela se depare com o desrespeito à legislação, de modo a exigir a aplicação das penalidades.

"Licitação. Análise de proposta mais vantajosa. Consideração dos valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado. Discriminação arbitrária. Licitação. Isonomia, princípio da igualdade. Distinção entre brasileiros. Afronta ao disposto nos arts. 5º, caput; 19, III; 37, XXI; e 175 da CF. É inconstitucional o preceito segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens, os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. (...) A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A CB exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4º do art. 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte." (ADI 3.070, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-2007, Plenário, DJ de 19-12-2007.)

2)      Fundamentação legal

“A inobservância ao princípio da legalidade pressupõe o reconhecimento de preceito de lei dispondo de determinada forma e provimento judicial em sentido diverso, ou, então, a inexistência de base legal e, mesmo assim, a condenação a satisfazer o que pleiteado.” (AI 147.203-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-5-1993, Segunda Turma, DJ de 11-6-1993.)

Art.89 – Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitação Dispõe o art. 89 da Lei 8.666/93:

“Art. 89”. Dispensar ou inexigir licitação fora das Hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as Formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

Como é de notório conhecimento, a licitação é um procedimento administrativo prévio, obrigatório Apenas em dois casos a licitação não é realizada: na hipótese de ser

dispensada e na hipótese de ser inexigível.

A licitação dispensada ocorre nos casos em que não é realizada a licitação por razões de interesse público devidamente justificado, mesmo que haja possibilidade de competição entre os fornecedores. As suas hipóteses estão taxativamente dispostas na Lei de Licitações e Contratos administrativos, no art. 24.

Bem, o dispositivo descreve que aquele dispensar ou inexigir licitação.

Fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, incorre em crime.

A pena é de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 90 – Frustrar ou fraudar competição em licitação

A infração penal disposta no art. 90 da Lei 8.666/93 viola de maneira frontal a finalidade da licitação (possibilitar a igualdade de oportunidades em competição entre terceiros para contratar com a Administração Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos e perseguições).

Portanto, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, pratica crime e está sujeito à pena de

detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91 – Patrocínio de interesse privado

Conforme determina o art. 91 da Lei de Licitações e Contratos

Administrativos, constitui infração penal "Patrocinar, direta ou indiretamente ,interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário".

Entendeu por bem o legislador em tipificar como crime com pena de detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Contudo, para que se configure o crime, deve ter havido a invalidação da licitação ou do contrato administrativo pelo Poder Judiciário, o que dificulta bastante a imposição desta pena.

Artigo 92 - Modificação ou vantagem contratual na fase executória

O artigo 92 determina que constitui infração penal:

"Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o

Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua

exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:" Para tal crime a pena é de detenção de 02(dois) a 04(quatro) anos, e multa.

“Parágrafo único, art. 92. " Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou Prorrogações contratuais."

Art. 93 – Atentar contra ato do procedimento licitatório

Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório também configura crime, com pena de detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Artigo 94 - Devassar o sigilo de proposta

Diz o art. 94 da lei em estudo: "Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa."

O sigilo das propostas apresentadas pelos licitantes até a análise destas para a verificação de viabilidade e/ou execução da contratação é ponto indispensável para que haja igualdade entre os licitantes. Qualquer afronta a este sigilo é crime, pois atinge frontalmente o princípio da isonomia, gerando favoritismos entre os participantes.

Artigo 95 - Afastar ou tentar afastar licitante por meios ilegais

A infração penal disposta no art. 95 da Lei 8.666/93 insulta os princípios licitatórios pois deixa prevalecer as perseguições e corrupção tão presentes neste meio atualmente.

Destarte, configura crime afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, com pena de detenção que varia de 02(dois) a 04(quatro) anos, além de multa e da pena correspondente à violência.

Importa ainda registrar que aquele que se abstém ou desiste de licitar porque lhe foi oferecida vantagem, incorre na mesma pena.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou

deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a

execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa".

A prática de qualquer um destes atos equivale à fraude à licitação e são

notoriamente atos que atentam contra o interesse público.

Artigo 97 - Licitação com quem não possui idoneidade

Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional

declarado inidôneo, também é crime definido no art. 97 da lei em comento. E

mais, a empresa ou profissional declarado inidôneo que contrate com o Poder

Público também pratica crime e incorre na mesma pena daquele que o admite,

ou seja, em detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Artigo 98 - Frustrar a participação em licitação

Veja como o delito disposto no art. 98 afronta a finalidade da licitação de possibilitar a todos a contratação com a Administração Pública:

"Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito."

Por isso, quem pratica este crime deve ser punido com detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Artigo 99 - A multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consistem no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente..

3) Conclusão

Todos os crimes descritos pela Lei nº 8.666/93 são apenados com detenção e multa. A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base deve corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

“Licitação. Revogação. Os atos revogatórios de licitações somente se legitimam quando embasados e acompanhados de documentação que comprove as razões de interesse público originário de fatos supervenientes.”

(Extraído de Mendes, Renato Geraldo, Lei de licitações e contratos anotada, Curitiba: ZNT, 1997, 2ª edição, pág. 105).

A que se entender também que todos os as artigos que tratam de fraudes tratam da questão da isonomia entre todos os concorrentes em todos os sentidos e que sempre que esse principio for desrespeitado a lei está lá para punir os desiguais e manter a ordem entre os iguais.

"A isonomia somente pode ser pleiteada quando os servidores públicos apontados como paradigmas encontrarem-se em situação igual à daqueles que pretendem a equiparação. ‘Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia’ (Súmula 339/STF)." (RE 409.613-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 21-2-2006, Primeira Turma, DJ de 24-3-2006.)  No mesmo sentido: RE 247.843-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 13-12-2011, Primeira Turma, DJE de 15-2-2012; RE 478.696-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 19-10-2010, Primeira Turma, DJE de 15-3-2011; AI 794.573-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-10-2010, Primeira Turma, DJE de 18-11-2010; RE 575.936-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 24-8-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010; RE 403.487-AgR, Rel. Ellen Gracie, julgamento em 16-3-2010, Segunda Turma, DJE de 9-4-2010; AI 695.289-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-9-2009, Primeira Turma, DJE de 9-10-2009; RE 286.512-AgR-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-5-2009, Segunda Turma, DJE de 19-6-2009.

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