Os Meios de Prova no Direito Previdenciario-JA

  Os Meios de prova

7.1 Justificação

Previamente, por ocasião da instrução de um benefício ou quando de uma inconformidade administrativa ou judicial, e assegurado ao titular de um direito ainda não reconhecido tentar vê-lo admitido pela administração pública.

Ressalta-se que a legislação previdenciária chega às mãos dos servidores públicos, por intermédio dos superiores hierárquicos, na forma de instruções normativas, ordens de serviço, portarias e outrasnormas que determinam exatamente quais os documentos que deverão ser exigidos para o reconhecimento do tempo de serviço ou de contribuição, não autorizando interpretação de outros elementos de prova, senão aquelas previamente descritas no ordenamento.

Há, no entanto, o procedimento administrativo denominado Justificação, que se processa perante a Administração do INSS, a Justificação Administrativa- JA e a Justificação Judicial- JJ processa na forma do art. 861 e seguintes do Código de Processo Civil que admite, principalmente na primeira hipótese, a aplicação do poder discricionário do servidor autárquico, muito embora com limitações, a fim de obter a contagem de tempo de serviço.

Em resumo quer por meio de uma ou de outra modalidade de tempo de serviço “comprova-se, na impossibilidade de documentação exigida, através de justificação administrativa ou judicial, condicionada sempre a um razoável começo de prova escrito. Entendimento da expressão ‘razoável começo de prova escrito’.”[1]

7.1.1 Justificação administrativa

A Justificação Administrativa- JA constitui procedimento administrativo utilizado para suprimir a falta ou insuficiência de documento ou produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários perante a Previdência Social, não sendo eficaz para a constituição, modificação ou extinção do registro público para o qual a lei preescreva forma especial; por exemplo, para provar o casamento, idade e óbito ou exclusão de cônjuge da condição de dependente.

Sérgio Pinto Martins escreve que “A justificação administrativa surgiu com o parágrafo único do art. 28 do Decreto n. 20465/31, em que se verificava a possibilidade de o segurado provar a matéria de seu interesse, admitindo-se a justificação judicial para provar o tempo de serviço.

O art. 196 do Decreto n. 5.493/40, no antigo IAPC, previa a demonstração formal administrativa sob denominação de ‘justificação avulsa’. O Decreto n. 2.410/60 estendeu a justificação a todos os Institutos de Aposentadorias e Pensões, ampliando-a para outros temas. O Decreto-Lei n. 7.485/45 permitia a prova do casamento com a justificaçãojudicial.

O § 3º do art. 32 da Lei n. 3.807/60 admitiu pela primeira vez a justificação administrativaq, mediante início razoável de provamaterial.”[2]

O processamento da Justificação Administrativa, nos moldes da CANSB- Consolidação dos Atos Normativos Sobre Benefícios, poderá ser atualizado para a prova de dependência econômica de dependentes em relação ao segurado; para evidenciar a existência de união estável entre companheiros e companheiras; prova de identidade em caso de acentuada diversidade de nomes e prenomes atribuídos a um mesmo indivíduo; exclusão de dependentes preferencial, quando não existir dependência econômica em relação ao segurado ou pelo inadimplemento de outra condição especial; para provar a filiação, maternidade, paternidade ou qualidade de irmã ou irmão, na falta de documentos normalmente admitidos em lei e desde que haja conjunto de elementos de convicção que autorize a presunção de condição vinculativa; e, finalmente, o que nos expressa no desenvolvimento deste trabalho, da prestação de serviços em determinada época com fixação do período de atividade e, quando necessário, do valor dos salários percebidos, isso, na falta de documentos próprios, ou quando estes se apresentarem obscuros, duvidosos rasurados ou emendados em pontos essenciais.[3]

Pode ser processada isoladamente para fins de averbação de tempo de serviço para a utilização perante a própria previdência social, como também para obter certidão de tempo de serviço ou de contrinuição para a utilização perante outro sistema de previdência municipal, estadual, federal (administração pública federal direta, autárquica e fundacional- Decreto n. 3.112, de 06.07.1999) ou do distrito federal. Por também ser processada inicial ou incidentemente na instrução de procedimento administrativo para a concessão de benefícios previdenciários.

A realização da Justificação Administrativa somente se fará quando houver presença de um início de prova escrita contemporânea ao fato a ser justificado, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal, exceto por motivo de força maior ou caso fortuito ja referidos acima.

Existe disposição expressa acerca do processamento da justificação administrativa. O interessado deverá apresentar requerimento dirigido ao INSS expondo, clara e minuciosamente, os pontos que pretende justificar, indicando testemunhas idôneas, em número não inferior a três nem superior a seis, cujos depoimentos passam a levar à convicção da veracidade do que se pretende comprovar.

As testemunhas, no dia e hora marcados, serão inquiridas a respeito dos pontos que forem objeto da justificação, indo o processo concluso, a seguir à autoridade que houver designado o processante, a quem competirá homologar ou não a justificação realizada.

A homologação da Justificação Administrativa- JA quanto à forma e ao mérito é de competência da autoridade que autorizou o seu processamento. Cabe ao processante apenas fazer relatório sucinto do que colheu sobre os fatos, opinando conclusivamente sobre a prova produzida, isto é, se foram confirmados, ou não, os fatos alegados, não sendo de sua competência analizar o início da prova material apresentado.

Será avaliada globalmentequanto à forma e ao mérito, valendo perante o Instituto Nacional do Seguro Social para os fins especificamente visados, caso considerada eficaz, no entanto, não caberá recurso da decisão da autoridade competente do Instituto Nacional do Seguro Social que considerar eficaz ou ineficaz a justificação administrativa.

Todo o processamento de justificação administrativa sera observado sem ônus, taxas, custas ou despesas processuais para o interessado.

A Ordem de Serviço DSS n. 623, de 19.05.1999, que estabeleceu procedimentos a serem adotados pela linha de benefícios, traçou disposições que devem ser obrigatoriamente observadas no processamento da justificação administrativa que culminam com sua total inviabilidade.

Não é de se olvidar que deve ela ser processada somente com a apresentação de início de prova material, mas ao impor que deve ser apresentado um ou mais indícios como marco inicial e outro como marco final, estar-se-á praticamente excluindo da sua apreciação a apreciação de muitas situações de fato que não se enquadram nesta hipótese e que poderiam ensejar o reconhecimento de tempo de serviço não documentado.

Esta mesma restrição se observa quando referida ordem de serviço determina que se o período a ser comprovado for superior a 4 (quatro) anos, deverá ser apresentado além do início de prova material, um ou mais idícios de provas intermediários relativo ao período a ser comprovado, excluindo qualquer pronunciamento discricionário do servidor que irá processar e homologar a Justificação Administrativa, uma vez que sequer será processada.

Outra restrição observada é a que for apresentado um único documento, ainda que a prova testemunhal seja idônea, clara e precisa quanto a prestação de serviços por período maior, o servidor somente podera homologar o tempo de serviço relativo ao ano a que se referir a prova.

Estas circunstâncias afastaram o beneficiário do processamento da Justificação Administrativa ante a existência de um pré-julgamento que muita prova antes de sua produção; de forma que este meio de prova feita administrativamente, perante o INSS não é aconselhável[4], preferindo a busca do Poder Judiciário que não está adstrito a estas regras[5]obstativas do reconhecimento do direito do cidadão, mas sim ao livre convencimento do magistrado[6]que utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, proferir sua decisão, pois o princípio da persuasão racional colocado por nosso ordenamento jurídico no art. 131 do código de processo civil revela que “O juiz apreciara livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstância constantes dos autos, ainda que não alegados pelas parte; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”, podendo ainda auxiliar na busca da verdade, com enorme poder discricionário, sem se vincular a limites previamente impostos para a apreciação da prova, conforme se vê no art. 1.107 do Código de Processo Civil que faculta aos interessados produzir provas de suas alegações, mas diz também ser lícito ao juiz investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas; oportunidade também prevista no art. 130 do mesmo diploma legal: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Em que pese a resistência da Autarquia Federal no exercício discricionário de suas atividades na interpretação do início de prova em sede de justificação administrativa, pecebe-se que existiram momentos de lucidez, notadamente quando a Consultoria Jurídica Regional do INSS em São Paulo, nos autos do processo n. 48/70.871.705-5, evidenciou que “Esse tipo de prova indireta de trabalho, permitids pela lei previdenciária visa suprmir, a complementar, a ausência ou falha de registro na documentação competente, de sorte qu e é evidente que, em assim sendo, forma a prova estaria completa não havendo necessidade de sua complementação.”