Principais construções teóricas sobre a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas

 

 

 

 

RESUMO

 

O constitucionalismo é algo recente na história humana. O conceito de Constituição como um conjunto de normas (regras e princípios), reunidas em um texto escrito, concebida como norma máxima de um país e, portanto, colocada num grau hierarquicamente superior às leis ordinárias, foi desenvolvido no final do século XVII, fruto do movimento constitucionalista num período conturbado da história de lutas entre os monarcas, a aristocracia feudal e a autoridade papal, notadamente contra a justificação divina do poder absoluto que até então reinava. “O constitucionalismo veio a ser, então, o movimento ideológico e político para destruir o absolutismo monárquico e estabelecer normas jurídicas racionais, obrigatórias para governantes e governados”^[1]. O direito passou a ser legitimado não mais por “forças divinas”, mas pela razão humana.

 

Como decorrência, num primeiro momento, chamado de “constitucionalismo clássico”:

 

[...] los derechos y libertades se concibieron como barreras de protección frente al poder. Se trataba de derechos frente al Estado, no frente a particulares. El Estado era el sujeto pasivo de los derechos fundamentales, el obligado a su respeto y protección. Sin embargo, hoy no parece tan claro que los derechos constitucionales tengan por sujeto pasivo sólo al Estado[2].

 

1.    CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

Esses direitos e liberdades são os direitos humanos fundamentais, inseridos nos “princípios constitucionais fundamentais”, ali postos para guardar os valores fundamentais da ordem jurídica de um país. Malgrado as discussões doutrinárias que permeiam as questões envolvendo direitos humanos, direitos fundamentais e constitucionalismo, no que interessa para este estudo, “la vinculación entre la Constitución y los derechos fundamentales es imprescindible”, de formas que “los derechos fundamentales nacen con Ias Constituciones”[3]. Desta feita, se no início os direitos humanos fundamentais tinham como sujeito passivo apenas o Estado, hoje comportam também os particulares, pois que:

 

[...] a moderna dogmática dos direitos fundamentais discute a possibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar os pressupostos fáticos necessários ao exercício efetivo dos direitos constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito dispor de pretensão a prestações por parte do Estado[4].

 

Destarte, embora no constitucionalismo contemporâneo exista uma favorável e significativa receptividade “quanto aos direitos a prestações por parte do Estado”, algumas vezes a efetivação resulta deficiente, pois que submetida, “dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível, mormente quando se fala em direitos sociais”[5].

 

Ademais, permanece latente a equívoca interpretação de que os direitos fundamentais são destinados apenas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais (relações verticais) e, desta feita, não poderiam ser convertidos em direitos de defesa de particulares contra particulares (relações horizontais).

 

Outra questão que carece de estudos mais aprofundados é aquela correlacionada ao momento da incidência dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas, pois que várias são as teorias construídas ao longo do tempo para tentar oferecer a melhor resposta, sem, contudo, chegar-se a um consenso. Ao revés, existe uma cristalina dicotomia entre as correntes de pensamento.

 

Antes, porém, de se apresentar as principais teorias sobre a eficácia irradiante dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares, é preciso tecer alguns comentários quanto à terminologia empregada, pois que se utilizada de forma aleatória poderá levar a decisões equivocadas.

 

2.    ESTADO DA ARTE

 

A partir do momento (década de cinquenta do século XX[6]) em que se concebeu que os direitos fundamentais não são apenas direitos subjetivos públicos porque representam, ao mesmo tempo, uma ordem de valores objetivos que valem para todos os âmbitos do direito, surgem expressões como “eficácia dos direitos fundamentais frente às relações jurídico-privadas”, “eficácia dos direitos fundamentais entre terceiros”, “horizontalidade dos direitos fundamentais”, “incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas”, “eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas”, “eficácia privada”, “horizontalidade dos direitos fundamentais”, “eficácia horizontal”, “eficácia de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares”, “vinculação dos particulares a direitos fundamentais”, “eficácia irradiante de direitos fundamentais”, “vis expansiva dos direitos fundamentais”, dentre muitas outras.

 

Por primeiro tem-se que as expressões que utilizam o termo “terceiros” em suas formulações caíram ao desuso tão logo foram formuladas, haja vista que tratam os particulares como terceiros facilmente associados ao âmbito externo da relação entre o indivíduo e o Estado. Conforme as constatações de Carolina FontesVieira[7], esta concepção não tem mais espaço no “fenômeno de objetivação dos direitos fundamentais, uma vez que neste entendimento os particulares configurariam, paradoxalmente, como terceiros e segundos na relação com o Estado”. Porém, a concepção pretendida não diz respeito a uma terceira classe de destinatários ou um terceiro nível de eficácia, mas a um segundo nível, já que trata da ligação entre particulares, em contraposição à clássica vinculação dos entes estatais na seara das relações verticais entre o Estado e o particular.

 

O modelo da “eficácia privada” também vem sendo afastado por ser muito genérico e não destacar o núcleo do problema, qual seja, da incidência dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas.

 

Pelo mesmo argumento, a clássica fórmula da “eficácia horizontal” também se tornou alvo de críticas, haja vista que embora se trate de uma relação jurídica entre dois particulares, sem a presença do Estado, em sendo uma das partes detentora de poder social, a relação se caracterizaria pela desigualdade econômico-social dos sujeitos envolvidos, situação que na prática se assemelha à relação entre cidadão e Estado, que é de natureza vertical, e não horizontal. Destaca-se que a existência da horizontalidade pressupõe, inexoravelmente, uma igualdade jurídica, aunque hipotética[8].

 

O próprio termo “eficácia[9]”, mesmo que inserido no contexto da expressão “eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas”, pode levar a interpretações equivocadas, já que ainda sobrevivem algumas confusões na doutrina inclusive no tocante aos aspectos de vigência, validade e eficácia dos direitos fundamentais, termos que nem sempre podem ser juridicamente aplicados como sinônimos^[10].

 

De fato, uma norma começa a ter existência jurídica quando um acontecimento fático é tipificado pela lei, passando a fazer parte do mundo do direito^[11].

 

A vigência ou validade formal de uma norma é caracterizada pelo momento em que sua observância se torna obrigatória para as pessoas ou partes envolvidas. Vigência, portanto, é o ato de vigorar, de estar em vigência, em execução, “é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração”. Trata-se da força da norma no cumprimento de sua finalidade^[12].

 

Nas palavras de Miguel Reale^[13], validade formal ou vigência é “uma propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do direito no plano normativo”. Portanto uma norma é tida por válida quando criadapelo processo legislativo próprio e adequada ao ordenamento jurídico onde está inserida.

 

3.    FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

 

A eficácia, condição de eficaz, que surte efeito, é juridicamente definida como a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social. É a “aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios”[14]. Representa, destarte, a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais:

 

A eficácia [...] tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento (“anerkennung”) do direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento[15].

 

Já a efetividade ou eficácia social “está relacionada à produção concreta dos efeitos”, ou seja, “uma norma é efetiva quando cumpre sua finalidade”[16].

 

Especificamente sobre a eficácia dos direitos humanos, segundo Agustín Gordillo[17]houve um tempo em que se defendia que determinada garantia era inaplicável quando não existisse lei que a regulamentasse. Hoje, contudo, prevalece a tese da aplicação direta dos direitos humanos. Mesmo assim o tema continua tormentoso, haja vista que doponto de vista jurídico, as declarações de direitos humanos são resoluções cujo conteúdo não pode tornar-se obrigatório para os Estados, a não ser quando exista um Pacto ou uma Convenção por eles firmado. É que a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas não é competente para editar normas cogentes[18] aos seus membros.

 

Celso Ribeiro Bastos[19] informa que a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas nunca teve a pretensão de ir além de uma solene declaração de princípios: “sua significação é, pois, eminentemente moral”, sendo que “a sua jurisdicionalização fica na dependência dos pactos que venham a lhe conferir eficácia”.

 

Assim, a eficácia dos direitos humanos fica na dependência da ratificação de documentos internacionais de declaração desses direitos e da sua definição ao nível da legislação de cada país. Para tornar concreta essa tarefa, ou seja, de dar eficácia aos direitos humanos transformados em direitosfundamentais pelas Constituições, Estados vêm enfrentando dificuldades. Conforme Dalmo de Abreu Dallari:

 

O grande problema, ainda não resolvido, é a consecução de eficácia das normas de declaração de direitos. Proclamadas como normas jurídicas, anteriores aos Estados, elas devem ser aplicadas independentemente de sua inclusão nos direitos dos Estados pela formalização legislativa. Entretanto, inexistindo um órgão que possa impor sua efetiva aplicação ou impor sanções em caso de inobservância, muitas vezes os próprios Estados que subscreveram a Declaração agem contra suas normas, sem que nada possa ser feito. Adotou-se a praxe de incluir nas próprias Constituições um capítulo referente aos direitos e garantias individuais, justamente porque, dessa forma, incorporadas ao direito positivo dos Estados, aquelas normas adquirem plena eficácia. Entretanto, quando qualquer governo, valendo-se de uma posição de força, ignora a Constituição e desrespeita as normas da Declaração Universal dos Direitos Humanos, os demais Estados ou a própria Organização das Nações Unidas se limitam a fazer protestos, quase sempre absolutamente inócuos. Em conclusão, pode-se afirmar que a proclamação dos direitos humanos, com a amplitude que teve, objetivando a certeza e a segurança dos direitos, sem deixar de exigir que todos os homens tenham a possibilidade de aquisição e gozo dos direitos fundamentais, representou um progresso. Mas sua efetiva aplicação ainda não foi conseguida, apesar do geral reconhecimento de que só o respeito a todas as suas normas poderá conduzir a um mundo de paz e de justiça social[20].

 

Inegavelmente o reconhecimento de direitos humanos em documentos internacionais representa um grande avanço para torná-los mais eficazes, mas muito ainda precisa ser feito. Essa preocupação é manifestada por Norberto Bobbio[21]: “o problema fundamental em relação aos direitos humanos, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”.

 

Se é árdua a tarefa de concretizar os direitos fundamentais sobre o Poder Público, ainda mais difícil é dar eficácia aos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Ao tratar do tema, Javier Ballarin Iribarren^[22] assim se manifesta:

 

Sucede, entonces, que la extensión de eficacia de los derechos fundamentales constituye un fenómeno nuevo sólo respecto de algunos de ellos (la libertad de expresión, por ejemplo), pero respecto de muchos otros se trata del redescubrimiento de su primer y originario sentido, al compás de la aparición de amenazas también nuevas que, para ellos, proceden de poderes privados. Por otro lado, la ampliación del catálogo de derechos y libertades lleva aparejado el ingreso en la categoría de algunos de los que antes se denominaban derechos de la personalidad, cuyo carácter erga omnes era pacíficamente admitido (como, por ejemplo, el derecho al honor). Finalmente están los derechos fundamentales en el ámbito laboral, que nacen desde el comienzo, sin lugar a dudas, como derechos frente a los particulares (y frente al Estado). No cabe, por consiguiente, hablar de la eficacia limitada de los derechos fundamentales como característica general de ellos, como predicado de la categoría en su conjunto.

 

Por exemplo, no Brasil consta no parágrafo 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, que “asnormas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, porém, o Constituinte não diz claramente quais são as relações jurídicas que sofrerão esses efeitos.

 

Na interpretação de Virgílio AfonsoSilva[23], o parágrafo 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, estabelece apenas uma potencialidade e uma eventual possibilidade ou capacidade dos direitos fundamentais vincularem os particulares. Nas suas palavras:

 

Há aqui, em minha opinião, uma confusão entre a eficácia dos direitos fundamentais, sua forma de produção de efeitos e seu âmbito de aplicação. O texto constitucional, que dispõe que os direitos fundamentais terão aplicação imediata, faz menção a uma potencialidade, à capacidade de produzir efeitos desde já. Mas a simples prescrição constitucional de que as normas definidoras de direitos fundamentais terão “aplicação imediata” não diz absolutamente nada sobre quais relações jurídicas sofrerão seus efeitos, ou seja, não traz indícios sobre o tipo de relação que deverá ser disciplinada pelos direitos fundamentais. Prescrever que os direitos fundamentais têm “aplicação imediata” não significa que esta aplicação deverá ocorrer em todos os tipos de relação ou que todos os tipos de relação jurídica sofrerão algum efeito das normas de

 

Já para Ingo WolfgangSarlet[24] o mesmo parágrafo 1º, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 asseguraria a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares.

 

Daniel Sarmento[25] também demonstra partilhar desse entendimento ao afirmar que:

 

[...] é possível concluir que, mesmo sem entrar na discussão das teses jurídicas sobre a forma de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituição Federal de 1988 na resolução de litígios privados.

 

Dentre as nomenclaturas apresentadas, e na interpretação meramente gramatical ou literal[26], a mais conturbada certamente é aquela que traz como elemento caracterizante a palavra “eficácia”[27]. No entanto, a dificuldade se esvazia quando são traçados os contornos definidores do significado que se quer dar a determinada terminologia. Para este estudo, evitando-se o famigerado rigorismo formal, adotam-se de forma aleatória quaisquer das expressões enumeradas, porém sempre no único sentido de “vinculação dos particulares a direitos fundamentais”.

 

O importante, então, é dizer o que se entende, nesta pesquisa, por “vinculação dos particulares a direitos fundamentais”.

 

Robert Alexy[28] lembra que na interpretação do Tribunal ConstitucionalFederal da Alemanha:

 

[...] las normas iusfundamentales contienen no solo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, um orden valorativo objetivo que, em tanto decisión básica jurísdico-constitucional, vale para todos los ámbitos del derecho y proporciona diretrices e impulsos para la legislación, la administración y la justicia.

 

Com efeito, a vinculação dos particulares a direitos fundamentais é o liame, a ligação jurídica que alcança não apenas a relação vertical que se forma entre os particulares e o Estado, mas também a relação horizontal entre indivíduos e/ou grupos coletivos, sem que o Estado figure como parte. Nas palavras de Ney de Barros Bello Filho^[29]:

 

[...] a compreensão da horizontalidade dos direitos fundamentais representa a compreensão de sua não verticalidade obrigatória e a possibilidade de o aplicador do direito poder manuseá-lo em relações entre entes particulares ou privados.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Em suma, importa destacar que independentemente da terminologia adotada, o que está em tese é a irradiação dos direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurídico, tanto na dimensão objetiva quanto subjetiva.

 

A perquirição com o intuito de compreender o fenômeno da eficácia dos direitos fundamentais na seara jurídico-privada tem ensejado a construção de várias teorias ou modelos de eficácia que oscilam entre dois extremos: da aceitação da proteção efetiva dos direitos fundamentais; e da sua negação, com fundamento na tutela da autonomia privada dos particulares, perpassando, na busca da conciliação, algumas concepções intermediárias, no direito comparado, nos sentidos: ou da incidência da validade mediata ou da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas.

 

Em termos gerais e a partir da interpretação do direito constitucional, são apontadas três teorias clássicas que enfrentam a questão da validade e da eficácia na aplicação dos direitos fundamentais no campo das relaciones entre particulares: a doutrina da “State Action” norte-americana, que nega a incidência de direitos fundamentais nas relações privadas; a teoria da eficácia indireta e mediata desenvolvida pela doutrina alemã; e a teoria da eficácia direta e imediata, que tem como exemplo mais citado a doutrina portuguesa[30].

 

Contudo, a par dessas três vertentes teóricas, consideradas clássicas, embora num sentido mais atual, já que até a década de cinquenta do século passado concebia-se que as normas dos direitos fundamentais eram destinadas apenas para proteger o indivíduo contra eventuais violações por abuso de poder do Estado e, portanto, não possuíam relevância nas relações entre particulares, estão sendo construídas novas idéias que hoje já podem ser agrupadas em seis teorias:

 

a) a teoria da ação estatal: desenvolvida no direito norte-americano, defende que não existe qualquer vinculação dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição com as relações particulares;

 

b) a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada: desenvolvida pela doutrina alemã, e que se tornou a teoria dominante no direito germânico das décadas de cinquenta e sessenta. Os defensores dessa teoria sustentam que os direitos fundamentais devem ser aplicados no âmbito privado, porém negam a aplicação direta do direito constitucional;

 

c) a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais: segundo essa teoria, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares se dá do mesmo modo que acontece nas relações do tipo Estado-cidadão, ou seja, sem a necessidade de intermediação do legislador privado;

 

d) a teoria dos deveres de proteção ou teoria dos imperativos de tutela: seus seguidores defendem que o Estado, além de não violar direitos fundamentais, tem o dever de protegê-los de potenciais lesões e ameaças advindas de particulares;

 

e) a teoria da convergência estatista ou de imputação ao Estado: nesse pensar, o Estado é sempre responsável pela violação aos direitos fundamentais, mesmo que originadas nas relações interprivadas, sob o argumento de que a violação de um direito fundamental pelo particular só acontece porque o Estado ou permitiu ou não o impediu e, destarte, a responsabilidade pelos efeitos será do Estado; e

 

f) a teoria unitária, integradora ou modelo de três níveis (deveres do Estado, frente ao Estado e da relação privada): embora similar à teoria da eficácia direta, merece ser analisada em separado porque, mesmo a admitindo, não exclui a teoria da eficácia indireta e a teoria dos deveres de proteção. Ao revés, vai mais além para propor a integração desses modelos de eficácia, pois que cada um deles apresenta aspectos que não só podem como devem ser considerados para aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre sujeitos privados.

 

De qualquer modo, apesar das críticas que recebeu a decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha que julgou o CasoLüth, principalmente pelo seu conteúdo abstrato e vago, cuja prática poderia levar a uma grande dificuldade de controle das decisões judiciais, é preciso reconhecer que foi nessa decisão que pela primeira vez foi aceita a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, pois que, independentemente da controvérsia a respeito da possibilidade de acesso a uma ordem de valores abstrata e desprovida de aplicabilidade concreta, os juristas alemães foram audaciosos em reconhecer a:

 

[...] dimensão objetiva destes direitos, liberdades e garantias, os quais, vazados em sua estrutura normativa pela textura aberta da linguagem constitucional, permitiriam a atribuição de sentido aos seus enunciados deontológicos, através de imperativos morais construídos a partir de procedimentos discursivos[31].

 

No geral, os estudiosos do assunto destacam que o maior legado do Caso Lüth foi o efeito prático da “eficácia irradiante (‘Ausstrahlungswirkung’) dos direitos fundamentais”, produzindo o entendimento e a convicção de que os mandamentos constitucionais dos direitos fundamentais também se espraiam no âmbito das relações privadas, ficando ao cargo do Estado tomar as medidas necessárias para a proteção do “epicentro axiológico da ordem jurídica”[32].

 

Desde então vem crescendo a corrente dos seguidores da tese da eficácia irradiante dos direitos fundamentais às relações jurídicas entre particulares, denominadas de relações jurídicas horizontais para diferenciá-las das relações jurídicas verticais que acontecem entre Estado e os particulares.

 

A maior dificuldade no reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais está no fato de que o “opressor” desses direitos em uma relação entre particulares é também titular de direitos fundamentais. Por essa razão, a vinculação não poderá ocorrer do mesmo modo que em face o Estado. Destarte, a problemática doutrinária construída em torno dessa nova visão dos direitos fundamentais reside no “como” as normas fundamentais influem na relação entre os indivíduos (problema de construção) e em que medida esta intervenção deve ser efetivada (problema de colisão)[33].

 

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Notas:

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[33] “Actuatmente se acepta, en general, que las normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto horizontal. Lo que se discute es como y en qué medida ejercen esta influencia. En la cuestion acerca de cómo las normas iusfundamentales influyen en la relacion ciudadano/ciudadano, se trata de un problema de constructión. La cuestión acerca de en que medida lo hacen formula un problema material, es decir, un problema de colisión. Tanto el problema de construcción como el de colisión resultan de una diferencia fundamental entre la relacion Estado/ciudadano y la relacion ciudadano/ciudadano. La relación Estado/ciudadano es una relacion entre un titular de derecho fundamental y un no titular de derecho fundamental. En cambio, la relación ciudadano/ciudadano es una relacion entre titulares de derechos Fundamentales” (ALEXY, Robet. Op. cit., p. 510-511).

 

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