Sentença de mérito sem citação do réu (Art. 285-A do CPC)

Resumo: O presente estudo cuida de analisar uma das mais recentes alterações empreendidas pela onda reformista do Código de Processo Civil. Esta alteração consta da Lei 11.277/2006, que acrescentou o artigo 285-A ao CPC, autorizando ao juiz julgar o mérito da ação, ao analisar liminarmente a petição inicial, dispensando a citação do réu nos casos que especifica.

Palavras-Chave: Reforma processual. Julgamento inicial. Sentença de mérito. Citação. Dispensa de citação.

 

SUMARIO:

1. Introdução
2. Direito material e processo
3. Finalidade do processo
4. Direito antes do processo
5. Formalismo em decadência
6. Julgamento inicial sem citação do réu
7. Novidade apenas aparente (falsa novidade)
8. Legitimidade do julgamento de mérito sem citação
9. Utilidade e oportunidade da medida
10. Respeito aos princípios processuais
10.1. Direito de ação
10.2. Direito de defesa
10.3. Contraditório
10.4. Interesse do réu no processo

 

 

1. Introdução

A onda reformista do Código de Processo Civil, que por certo está apenas em seu começo, haja vista que muitas alterações ainda são reclamadas, já trouxe significativas mudanças, algumas de eficácia duvidosa e outras merecedoras dos maiores aplausos. Entre essas mudanças aparece a da Lei 11.227 de 16 de fevereiro de 2006, que introduziu o art. 285-A no CPC, autorizando ao juiz julgar o mérito do pedido, logo ao analisar a inicial e mesmo antes da citação do réu.

Essa nova norma tem recebido o mais fervoroso combate dos críticos[1]. Ao que se pensa, essas críticas não se justificam, parecendo ser mais fruto de açodo, do que de uma análise mais ponderada. Para esses críticos, trata-se de inovação prejudicial ao sistema processual. Todavia, parece não perceberem que desde há muito a norma do artigo 295, IV, do CPC, já autorizava e continua autorizando tal providência. No entanto, nunca se viu crítica a esta norma (art. 295, IV, do CPC), como se está fazendo agora com a norma do art. 285-A do mesmo estatuto, recentemente introduzida pela Lei nº 11.277 de 16 de fevereiro de 2006.

Não se vê razão para tanto alarde e bombardeio contra esta norma reformadora. Ao contrário do que pensam os seus algozes, se ela pecou, não foi em autorizar ao juiz a julgar o mérito sem citação do réu nos casos em que específica, mas por ser muito tímida e não permitir essa mesma providência de maneira ampla, sempre que o juiz perceber, logo de início que a ação é absolutamente temerária e, que por mais que se dê continuidade ao processo, não há como reverter previsão inicial de improcedência. É, ao que se pensa, uma providência salutar e que deve ser ampliada, como será visto no decorrer desta exposição.

Não se pode perder de vista que o processo é um mal necessário, ele somente deve ser instaurado e ter continuidade quando for necessário para solucionar a lide e durar o tempo suficiente para tal solução. Quando a solução pode ser imediata, que o seja extinguindo o processo na forma do art. 285-A do CPC.

 

2. Direito material e processo

No passado, quando se cultuava o formalismo exagerado, chegou-se, até mesmo, a proclamar a subordinação do direito material ao processo. De algum tempo para cá, a situação se inverteu e os juristas mais atualizados passaram a pregar a prevalência do direito material sobre o direito processual. Assim, o direito material (conteúdo) passou a ser o fim e a formalidade (direito processual) apenas um meio. Sempre que o fim possa ser atingido, dispensa-se a formalidade (arts. 154 - parte final, 244, 249, §§ 1º e 2º e art. 285-A do CPC).   

O direito pré-existe ao processo e este somente existe para proteger aquele. É enganoso pensar que o processo pode se sobrepor ao direito. O processo será sempre meio de realização do direito e somente deve ser utilizado com essa finalidade. Quando, logo de início, isso já é possível vislumbrar a ausência de direito, nada mais razoável que se extinguir o processo, afirmando a inexistência do direito. Interessante é a lição de BOTELHO DE MESQUITA, nestes termos:

“Um direito declarado existente ou inexistente pela sentença é um direito que já existia ou inexistia antes e fora do processo e não um direito que tenha passado a existir ou a não existir porque a sentença o reconheceu ou deixou de reconhecer” [2].

MONTENEGRO FILHO[3]anotou que por mais que seja a lei material, o reconhecimento do direito de suposta titularidade do autor continua a depender da aplicação da lei processual. O processo somente será utilizado para reconhecer e proteger o direito material anteriormente existente e, se efetivamente existente.

Não é o processo que vai criar o direito. No processo, o que se busca é a confirmação de um direito que se pensa existente. O processo serve de meio para o reconhecimento, a proteção e a realização do direito existente e não para criar direito até então inexistente[4]. Que o processo é apenas meio e, que o fim mesmo é o direito, isso parece aceito em grande parte pela doutrina mais atualizada[5].

 

3. Finalidade do processo

A finalidade do processo é outra bem diferente da finalidade do direito material. Serve o processo de meio para reconhecimento, proteção e satisfação do direito material. Seria extrema ilusão imaginar-se que o processo pudesse gerar direito a quem não o tem. Com acerto observa MONTENEGRO FILHO[6], que o legislador infraconstitucional passou e compreender que o processo não pode ser qualificado como fim, mas como meio para a pacificação do conflito de interesses estabelecidos no âmbito extrajudicial, interligando os sujeitos da lide em pólos antagônicos.

O processo é meio de que se vale o interessado para buscar a proteção judicial de seu direito (tutela jurisdicional ou jurídica), mas não pode através dele pleitear algo que sabidamente não existe, porque o processo não serve a este desiderato. Nenhum processo deve ser instaurado sem finalidade e, se iniciado, ao se perceber que não atingirá a sua finalidade, deve ser extinto. IHERING[7]já dizia que o ato processual não é possível sem que se apresente legitimação de direito material. Ainda, como adverte REALE[8], o direito é a norma e mais a situação normada. Se de início o Juiz percebe a inexistência da situação normada, nada mais natural é o julgamento desde logo pela improcedência do pedido, assim que a petição inicial seja apresentada. (arts. 263 e 285-A, do CPC).

Como o processo existe para proteger o direito material, quando este (o direito material) já se demonstra desde logo inexistente, não se vêem maiores razões para que se dê continuidade a um processo, quando ele não poderá servir de instrumento (meio) para a realização ou proteção de direito inexistente. É instrumento para a realização e não para a criação de direito[9]. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela validade do processo mesmo sem citação, em virtude de que esta, se realizada, em nada modificaria o julgamento de mérito[10]. MARINONI[11]observa que quando o direito é evidenciável,prima facie, é desnecessária a instrução probatória. Da mesma forma que se pode julgar o mérito em sede de tutela antecipada, logo no início, mesmo sem lei expressa neste sentido, com base no princípio da inafastabilidade, no dizer de MARINONI[12], nada impede que se julgue o mérito liminarmente, quando se evidenciar a inexistência de direito ao autor, mesmo sem lei expressa, em respeito ao princípio de que não se devem praticar atos inúteis no processo.

 

4. Direito antes do processo

A verdade é que ninguém poderá propor uma ação sem alegar direito preexistente. Isto porque o direito objetivo sempre há de anteceder à ação, podendo inocorrer o fato alegado, faltando assim, a subjetivação do direito individual, ou, em outras palavras, podendo faltar a situação normada[13]. Faltando a situação normada pelo direito objetivo, não haverá direito subjetivo a ser reconhecido ou protegido. Interessante é a observação de THEODORO JUNIOR[14]para quem, pela jurisdição, o Estado não cria o direito, nem mesmo o completa, apenas revela e faz atuar suas normas preexistentes.

Nesse sentido bem observa BOTELHO DE MESQUITA: Um direito declarado existente ou inexistente pela sentença é um direito que já existia ou inexistia antes e fora do processo e não um direito que tenha passado a existir ou a não existir porque a sentença o reconheceu ou deixou de reconhecer”[15]. No mesmo diapasão aparecem os ensinamentos de MARINS: “Se tal regra não consta de texto de lei, afigura-se, seguramente, inserida no sistema adotado pelo nosso ordenamento, porquanto não pode o juiz aplicar direito algum sem que ele exista”[16]. Desta forma, é o juiz quem vai analisar se o autor tem direito ao que pede ou se não o tem. Isso, tanto pode se dar no início do processo ou depois de aberto o procedimento probatório.

Adverte DEL VECCHIO[17]que o certo é que o Direito existe e atua, disciplinando as relações sociais, antes da sentença judicial e mesmo independente desta. Quer isto dizer que não é uma sentença neste ou naquele sentido que vai criar o direito. O direito antecede à decisão e é anterior ao exercício da atividade jurisdicional, razão pela qual, sempre que já de início se percebe a sua inexistência, nada mais razoável é julgar imediatamente e proclamar a inexistência do direito, sem maior perda de tempo e dinheiro. A lei sempre autorizou o julgamento diretamente da lide, que a doutrina e a própria legislação se utilizam da expressão “julgamento antecipado da lide”. O julgamento logo que apresentada a petição ao juiz, nada mais é do que uma forma de julgamento diretamente da lide.

Desde há muito advertira CHIOVENDA: “Ora, o processo civil, que se encaminha por demanda de uma parte (autor) em frente a outra (réu) serve justamente, como em seguida melhor demonstraremos, não mais a tornar concreta a vontade da lei, pois essa vontade já se forma como vontade concreta anteriormente ao processo, mas a certificar qual seja a vontade concreta da lei afirmada pelo autor, a qual, se existente, é efetivada com o recebimento da demanda, ou em caso contrário a vontade negativa da lei, efetivada com a recusa”[18]. Ora, se o autor não tem direito e isso já se ressalta logo de início não há razão prosseguir em procedimento inútil e que não poderá produzir os efeitos pretendidos pelo autor. O bom senso indica que nesses casos, o melhor é julgar o mérito e declarar a inexistência desse direito quanto antes possível. Anota com inteira procedência OMMATI: “Não é dado mais hoje ao juiz criar Direito a partir do nada”[19].  Se já se percebe  que o autor não tem direito a nada, não se vê razão para prosseguir em processo e procedimento inútil.

 

5. Formalismo em decadência

Tempos já se foram em que se dava prioridade às formas processuais e a sua predominância sobre o direito material. O período formulário já se foi. Desprezar o direito em beneplácito da forma é pensamento tão superado que não se admite mais[20]. Hoje, o que se põe em relevo é o direito material efetivo; não mais as formalidades. Tanto é assim que o artigo 154 do CPC dispõe que os atos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. O artigo 244 do CPC completa o primeiro, esclarecendo que se o ato praticado sem as formalidades legais, ainda assim, alcançar a sua finalidade, será considerado válido. Completando o entendimento dos dois primeiros, aparece o artigo 249, afirmando em seu § 1º que não se repetirá o ato e nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte e, no § 2º que sempre que o juiz puder julgar o mérito a favor da parte a quem aproveita a nulidade, esta não será declarada[21].

O artigo 214 do CPC fala em nulidade do processo por falta de citação, mas, na forma do art. 249, § 2º do CPC, somente haverá esta nulidade se o julgamento mérito prejudicar o réu não citado[22]. No caso previsto nos artigos 285-A e 295, IV, do CPC, o julgamento desde logo, no início, sem a citação do réu, em nada o prejudica e, por isso, não se há de falar em nulidade do julgamento por ausência dessa formalidade.

O julgamento por juízo incompetente pode ser caso de nulidade (art. 113, § 2º do CPC), mas, mesmo que o processo seja julgado por juízo incompetente e, se apesar do desrespeito a formalidade da norma de competência, nenhum prejuízo atingir a qualquer das partes, o julgamento se torna válido (art. 122 e 244 do CPC)[23].

Hoje é necessário que se abandonem os velhos preconceitos do passado e que se passe a dar ao processo o seu verdadeiro sentido instrumental (meio), para se atingir um fim que é a realização da justiça. Mais importa a justiça do que a forma[24].

 

6. Julgamento inicial sem citação do réu

O artigo 285-A do CPC autoriza ao juiz fazer o julgamento de mérito assim que a ele for apresentada a petição inicial, logo, em sua primeira análise. Muitos críticos estão lançando mão de argumentos contrários à novel normatização. No entanto, ao que se pensa, nenhuma razão existe para essas críticas tão acirradas. Este articulista sempre foi a favor de que o juiz pudesse julgar o mérito da causa, sempre que ao pronunciar-se sobre a petição inicial já percebesse a total inviabilidade de existência do direito pretendido pelo autor. No entanto, o novel texto ainda é muito tímido e permite este julgamento do mérito, somente, se já existir no mesmo juízo julgamento de improcedência, sobre caso de direito semelhante[25]ao que está sendo proposto.

Bom seria se o juiz pudesse julgar liminarmente o mérito da causa, sempre que entendesse, pela exposição dos fatos, a impossibilidade de sucesso, mesmo após regular processamento, com ampla possibilidade de produção de provas. Imagine-se alguém que nunca foi eleito para cargo eletivo, propõe ação pedindo sua diplomação. Não é caso de ausência de pressuposto processual ou condição para indeferimento na forma do artigo 267 do CPC, mas caso de rejeição do pedido na forma do artigo 269, I, do CPC.

Também, se qualquer cidadão comum resolver propor ação contra a Confederação Brasileira de Futebol – CBF, afirmando tratar-se de atleta e que integrara a seleção brasileira na copa do mundo de 2006, na Alemanha e que, por haver conquistado o título de campeão mundial, faz jus ao prêmio prometido para os atletas e pede que a CBF. seja condenada a tal pagamento. Não é caso de ausência de condição da ação e nem de pressuposto processual, mas caso de julgamento de mérito. Hipóteses como estas não só pode, mas deve o juiz julgar improcedente o pedido do autor, mesmo sem citação da ré, porque a citação desta em nada vai ajudar o juízo e nem contribuir para alteração do resultado da demanda, que já pode ser antevisto logo no início.

Em situações como estas, o resultado do julgamento há de ser pela improcedência, seja antes ou depois da citação. Seria perda de tempo e dinheiro para a ré, que teria de contratar advogado para se defender, arcar com despesas diversas, para ao final se ver livre da imputação. Melhor que assim seja antes da citação e sem despesas. Com isso evita despesas para o réu e encargos sucumbenciais para o autor, porque ainda não triangularizada a relação processual.

   

7. Novidade apenas aparente (falsa novidade)

A maioria dos comentadores da regra do artigo 285-A do CPC, tem apontado que a autorização para o juiz julgar o mérito da causa sem a citação do réu é novidade em nosso sistema jurídico. Todavia, não passa de aparência de novidade.

Os artigos 295, IV e 269, IV do CPC, em interpretação conjugada, já autorizavam e, continuam autorizando a conclusão de que o chamado indeferimento da petição inicial, por decadência ou por prescrição, é julgamento de mérito. Assim, o julgamento de mérito, logo no início do processo, quando apresentada a petição inicial ao juiz (art. 263 do CPC), não se constitui em novidade, como possa parecer à primeira vista. Sobre o assunto já manifestamos anteriormente[26]. Para os casos de prescrição e de decadência isso já era autorizado pelas normas dos artigos 295, IV e 269, IV do CPC, desde a promulgação do Código de Processo, originariamente em 1973.

A tutela antecipada sempre se constituiu em apreciação do mérito e vem sendo aceita a sua concessão, mesmo sem a citação do réu. Aliás, ao que vê na prática, a grande maioria das tutelas antecipadas é concedida antes da citação do réu[27].

A novidade existe somente na forma em que está redigida essa autorização limitada. Melhor que inexistisse a limitação do artigo 285-A do CPC e se abrisse a possibilidade de julgamento inicial, sempre que o juiz assim entendesse possível e conveniente. Se na tutela antecipada se permite apreciação e julgamento do mérito, com resultado contrário ao réu, mesmo sem a sua citação, com maior razão há de se autorizar o julgamento de mérito a favor do réu porque nenhum prejuízo causará a ele.

 

8. Legitimidade do julgamento de mérito sem citação do réu

Desde há muito o nosso sistema já autorizava expressamente o julgamento definitivo de mérito, sem citação nos casos que se chamou de indeferimento da inicial por reconhecimento de prescrição ou de decadência (arts. 269, IV e 295, IV do CPC). Por isso, essa nova postura legislativa não pode ser tida como novidade em nosso sistema. Ademais, a partir da reforma processual de 1.994, introduziu-se a figura da “tutela antecipada”, que nada mais é do que julgamento provisório do mérito antes da citação réu, quando essa medida é concedida em liminar inaudita altera parte.

Não pudesse haver julgamento de mérito sem a citação do réu, não se poderia aplicar as normas dos artigos 269, IV c/c 295, IV e 273 do CPC, que necessariamente cuidam de julgamento de mérito. Ainda que inexistissem estas normas autorizando aquela modalidade de julgamento, mesmo assim é de se ver que inexiste qualquer outra norma proibindo-a.

Tanto o julgamento definitivo de mérito (art. 269, IV e 295, IV do CPC) como o julgamento provisório (art. 273, do CPC) independe de autorização expressa[28]. Mesmo sem embargo da inexistência de proibição, há o princípio geral de direito de que aquilo que não é proibido é permitido e, ainda, o outro de que não se devem praticar atos inúteis no processo. Para quê determinar o seguimento do procedimento com citação, resposta do réu e produção de prova, se nada disso vai alterar a improcedência da ação[29]?

No entanto, os partidários da doutrina contrária à norma do artigo 285-A do CPC, apontam como fundamento básico dessa contrariedade, a alegada inexistência do processo por falta de citação[30]. Dessa posição resultam algumas questões importantes que merecem ser analisadas.

A primeira e mais importante questão está em saber se o processo nasce com a citação ou se já existe antes desta. Sempre sustentamos que o processo inicia com a propositura da ação (arts. 262 e 263 do CPC)[31]e que a citação somente virá mais tarde para vincular o réu a um processo já existente. A citação só é realizada quando o processo já existe. Tanto é assim que, se ainda não existisse ação e processo na hora da citação, o mandado não poderia indicar os requisitos do art. 225, do CPC, e não se haveria de fazer as advertências do artigo 285 do CPC e o artigo 214 do mesmo Código não falaria em validade e nem em convalidação, uma vez que não analisa validade e nem se convalida o que não existe.   

Os artigos 262 e 263 do CPC apontam que a ação e o processo nascem com a provocação do autor (postulação) e o despacho ou o protocolo para distribuição, necessariamente, antes da citação. Assim também pensa BARBOSA MOREIRA[32]. Ademais, se não existisse o processo antes da citação, não se poderia falar em nulidade do mesmo por falta de citação (art. 214, do CPC), porque não se anula o que não existe.

Para muitos não poderia haver julgamento de mérito antes da citação, porque sem esta não haveria processo[33]. Ledo engano. O processo passa a ter existência assim que o autor toma a iniciativa (art. 262 do CPC)[34]e apresenta a petição inicial ao juiz ou ao protocolo para distribuição (art. 263, do CPC) [35].O processo passa a existir no momento em que a petição inicial é apresentada ao juiz[36](arts. 262 e 263, do CPC), independentemente de citação[37]. Da mesma forma que pode haver citação sem processo[38], pode haver processo sem citação[39].

A citação não é pressuposto para a existência[40]e nem para a validade do processo[41]. Mas, ainda que a citação fosse pressuposto processual, não seria a sua ausência impeditiva da formação do processo e da relação processual[42].

Mas como adverte DALL’AGNOL[43], a citação não constitui pressuposto processual. Caso o processo não existisse sem citação, não se poderia falar em extinção do processo, ao se indeferir a petição inicial (art. 267, do CPC), porque não se pode extinguir o que inexiste[44]. Interessante é a observação de TESHEINER[45], para quem é muito difícil caracterizar a citação como pressuposto processual, porque se assim fosse, como se explicaria a concessão de liminares antes da citação.

A própria citação somente é determinada e realizada quando já existe processo. A determinação da citação pelo juiz já é ato processual. A expedição de mandado de citação também é ato processual. Caso não existisse processo, como se praticariam estes atos? Não pode haver ato processual sem processo. A própria diligência para citação é ato processual. O ato de citação (art. 225 e 285 do CPC) é ato processual e só se realiza quando já se tem o processo. Também nenhum juiz vai determinar citação avulsa sem processo. 

  Além do mais, se não existisse processo antes da citação, como se explicaria o cabimento do recurso (art. 296 do CPC), visto que este é sempre exercido onde existe processo[46], bem como, a possibilidade de se antecipar a tutela jurisdicional que, como se sabe, cuida de julgamento provisório de mérito (Art. 273 do CPC).

Melhor, ao que se pensa, é a posição daqueles que reconhecem a legitimidade desta nova norma (art. 285-A, do CPC)[47]que autoriza o julgamento de mérito logo de início, evitando alongamento do processo desnecessariamente.  Alongar-se o procedimento com as suas fases ordinárias, para ao final chegar-se ao mesmo resultado, é perda de tempo e dinheiro, não só em prejuízo das partes do processo, mas da sociedade como um todo, porque, enquanto se perde tempo com procedimento inútil, outros processos ficam paralisados a mercê do tempo.

 

9. Utilidade e oportunidade da medida

A medida autorizada expressamente no art. 285-A do CPC é extremamente útil e isto é perceptível por vários ângulos em que se analisar a questão.

a) É útil ao autor que se por acaso e empolgação, propor ação de manifesta improcedência, com o julgamento preliminar pelo juiz, ele pode ficar livre dos encargos sucumbenciais. O autor fica livre de despesas inúteis e ainda será beneficiado, porque sem a citação do réu ficará livre dos encargos da sucumbência. 

b) É útil ao réu que se vê livre de um processo imediatamente e, ainda, sem ser onerado com os encargos defensivos, com contratação de advogado para o preparo de defesa, evitando com isso a perda de tempo. É fácil perceber que uma pessoa quando colocada no pólo passivo de um processo, ainda que este seja totalmente inviável e temerário, mesmo assim, o nome do réu fica gravado no arquivo do Cartório distribuidor e ao mesmo tempo, passa a sofrer restrição em várias espécies de atividades. Sempre que precisar de certidão distribuição vai aparecer seu nome como réu na ação. Se quiser vender algum bem, pode encontrar alguma dificuldade, em face das normas dos artigos 592, V e 593 do CPC. Encerrando o processo (art. 285-A do CPC), afasta-se a preocupação com eventual fraude à execução.

c) É útil para a sociedade porque, com a extinção imediata de processo infrutífero, abre espaço para que outros processos que se encontram amontoados no judiciário sejam movimentados. Quando se perde tempo com um processo inútil, com certeza outro que pode ser útil ficará prejudicado em seu processamento. Quem ganha com essa medida, em maior escala, é a sociedade como um todo.

Com relação ao aspecto da oportunidade da medida pode dizer que ela é mais que oportuna. Já haveria de existir há muito tempo. Em um país como o nosso, em que o processo e seu procedimento se alongam por muitos anos, sem que se chegue à efetividade da tutela jurisdicional em tempo razoável, nada mais normal que se procure eliminar procedimento inútil, para melhor analisar os outros, presumivelmente úteis.

Perder tempo com procedimento já sabidamente inútil, em prejuízo de outros possivelmente úteis, é algo que não se pode incentivar.

 

10. Respeito aos princípios processuais

Pode-se dizer que essa norma do artigo 285-A do CPC não contraria princípio processual ou procedimental algum. Não contraria o direito de ação, não contraria o princípio do contraditório e nem mesmo o da ampla defesa. Pelo contrário, esta norma está em sintonia com as mais modernas necessidades processuais. Entendendo que esta norma não fere a Constituição Federal, encontram-se Glauco Gumerato Ramos e Leonardo José Carneiro da Cunha. Para o primeiro, não há porque duvidar da constitucionalidade da resolução imediata prevista pelo art. 285-A[48]. Já o segundo afirma: “não parece, todavia, que haja inconstitucionalidade na regra”[49].

 

10.1. Direito de ação

Não prejudica, nem restringe o direito de ação como poderia parecer à primeira vista[50].  O direito de ação é exercido e o juiz presta a jurisdição julgando o mérito. Se o juiz julga mérito, é porque reconhece a presença do direito de ação e, em atendimento ao seu exercício, julga o mérito logo de início. O que o autor não vai ter é o julgamento de mérito a seu favor, mas o mérito da causa é julgado e a jurisdição prestada[51]. Mas isso não tem nada a ver com as garantias constitucionais do direito de ação. Quem pensar que o autor teve seu direito de ação prejudicado ou restringido é porque confunde o direito de ação com o direito material, como se fazia no passado, ao tempo da teoria civilista ou a teoria imanentista.

 

10.2. Direito de defesa

Diz MONTENEGRO FILHO[52]que o que lhe incomoda é a supressão do contraditório e da ampla defesa. O engano é evidente, porque esses princípios foram erigidos em benefício do réu, e se este já é vencedor na ação, não sofre prejuízo e não há interesse em contestar (art. 3º do CPC) e nem em anular o julgamento que lhe é favorável (art. 248, § 2º do CPC).

Sem interesse jurídico não se vê razão para o réu querer contestar a ação e nem para argüir eventual nulidade. A atuação do réu deve ser sempre no seu interesse jurídico e, quando este interesse inexiste, não se dá ensejo para contestação. O direito de defesa existe para evitar prejuízo. Todavia, quando inexistente prejuízo, não se vê razão para se falar em defesa. Neste caso a defesa é desnecessária. Não se deve praticar ato no processo desnecessariamente. Nenhum ato processual deve ser praticado sem finalidade

Bem lembrou IHERING: “De qualquer forma, que o fim possa vincular ao ato, ou de que natureza venha a ser, sem finalidade, este ato é inconcebível. Agir simplesmente, e agir em virtude de um fim significam o mesmo; Uma ação destituída de finalidade é um absurdo tão grande quanto um efeito sem causa”[53].

 

10.3. Contraditório

O que se falou em relação à ampla defesa ou o direito de defesa serve também para demonstrar que se não há prejuízo para a parte, não se há reclamar a ausência de contraditório. A parte não pode sofrer prejuízo sem que antes lhe seja proporcionado o contraditório.

No entanto, se nenhum prejuízo trouxe a ausência de contraditório, não se há de reclamar desta ausência. Está previsto no artigo 249, § 2º do CPC, que não se deve proclamar nulidade e nem repetir o ato se o mérito puder ser julgado a favor da parte.

Neste passoé que CAMIÑA MOREIRA[54]já deixou assentado em brilhante lição, que não é imprescindível o contraditório para se ter julgamento de mérito e coisa julgada.

Princípios basilares do processo como o contraditório, a ampla defesa e o devido procedimento legal, foram instituídos em benefício da parte para evitar que ela sofra prejuízo. No entanto, se nenhum prejuízo advier à parte, nada há a reclamar. É o que acontece quando o mérito é julgado a favor do réu, em que a sua citação em nada importa e mesmo desta não o prejudique. A ausência da citação nenhum prejuízo trás ao réu (art. 249, § 2º do CPC).

Exigir-se o atendimento do contraditório quando a sua presença em nada altera o resultado final e, a sua ausência, em nada prejudica a parte, é dar mais valor à forma do que ao direito. É andar na contramão da moderna processualística.

 

10.4. Interesse do réu no processo

MONTENEGRO FILHO[55]afirma que a nova norma contraria premissas básicas do contraditório e nem indaga se o réu teria interesse na continuidade do processo.

O mesmo equívoco se vê em GOUVEIA MEDINA[56], ao dizer que ao réu pode não interessar o abortamento da ação, na medida em que tenha pretensão a deduzir contra o autor, por via de reconvenção. E “ao réu não se faculta nenhuma forma de impugnação da sentença de extinção prematura do processo”. Ora, não se faculta ao réu recorrer da sentença de improcedência porque esta lhe é favorável e o recurso só facultado a quem é prejudicado (parte ou terceiro) na forma do art. 499 do CPC[57].

O réu jamais poderá ter interesse na continuidade do processo que, logo de início é julgado pelo mérito e a seu favor. Isto porque, que interesse poderia ter no prosseguimento, para contestar e postular o mesmo resultado? De outra forma, até mesmo para a ação precisa ter interesse (art. 3º do CPC)[58]. Se a ação pode ser julgada a favor do réu sem contestação, não há interesse jurídico em contestar. Pensar que o réu possa ter interesse em contestar somente para auferir verba sucumbencial, além de injurídico é também imoral. Também, participar do processo só para apresentar reconvenção é outro absurdo. Primeiro, porque nem sempre o réu tem direito à reconvenção. Depois, porque o autor poderá desistir da ação sem o consentimento do réu, desde que o faça antes de decorrido o prazo para o réu contestar (art. 267, § 4º do CPC)[59].

Com a desistência do autor antes do prazo de resposta, fica o réu impedido de reconvir. Logo, não é o julgamento de mérito inicialmente que vai prejudicar o réu, até porque se extinta a ação sem julgamento de mérito (art. 267, do CPC), também não poderá reconvir. Não é a impossibilidade reconvir que deve impedir a extinção do processo liminarmente, com ou sem julgamento de mérito.

Quando se promulga uma lei nova, é normal que ela provoque divergência em sua interpretação e assim não poderia ser diferente com esta que acrescentou o art. 285-A do CPC. Todavia, é bom lembrar com REALE[60], que não se deve analisá-la isoladamente, exige-se interpretação sistemática e em conjunto com as outras regras já existentes.

 

Conclusões

Apresentadas essas premissas, pode-se concluir que a nova norma inserida no art. 285-A do CPC, representa um bom começo, mas deveria ser mais aberta para se permitir que o mérito seja julgado inicialmente, sempre que a improcedência do pedido salte aos olhos do julgador.

Que essa norma nada tem de inconstitucional e nem viola ou contraria princípios processuais, ao contrário, está em sintonia com a nova dinâmica do processo e o princípio de que o processo é instrumental em relação ao direito material.

 

BIBLIOGRAFIA

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