Sucessão dos Companheiros

“A família é um fato natural. Não na cria o homem, mas a natureza. (...) Que é que vedes, quando vedes um homem e uma mulher reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser que é o fruto do seu amor? Vereis uma família. Passou por lá o juiz, com a sua lei, ou o padre com o seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional não tem força para apagar o fato natural.”

Sumário: 1. Considerações preliminares. Do concubinato à união estável. 2. Direitos sucessórios dos companheiros. 2. 1. Sucessão dos companheiros anteriormente às leis 8.971/94 e 9.278/96. 2.2. Sucessão dos companheiros nas leis 8.971/94 e 9.278/96. 3. O Código Civil de 2002 e os direitos sucessórios dos companheiros. 3.1. Considerações preliminares. 3.2. Análise do caput do artigo 1.790 do novo Código Civil. 3.3 Sucessão do companheiro sobrevivente em concorrência com os descendentes do de cujus. 3.4. Concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis. 3.5. Haverá possibilidade de o companheiro sobrevivente concorrer com o cônjuge separado de fato? 3.6. Situação do companheiro quando inexistentes outros parentes sucessíveis. 3.7. É o companheiro herdeiro necessário? 3.8. Terá o companheiro direito real de habitação? 4. Proposições legislativas de alteração do Código Civil. 5. Considerações finais.

1 - Considerações preliminares

Muito embora se trate de assunto bastante discutido na doutrina e já analisado pelo judiciário, permanecem muitas divergências a respeito dos direitos sucessórios dos companheiros, sob a égide do Código Civil de 2002.
A união estável foi tratada no Livro de Família do novo Código Civil, de modo semelhante às leis anteriores que cuidavam da matéria, promulgadas após a Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal de 1988 reconheceu, no art. 226, § 3º, a união estável como entidade familiar. Após a Constituição de 1988, foram editadas as leis 8.971/94 e 9.278/96 regulando a união estável.
O que era havido por concubinato puro passou a ser entendido como união estável , e, a palavra concubinato passou a ser utilizada para o que se denominava, anteriormente, concubinato impuro . A mudança da expressão concubinato para união estável foi fundamental, uma vez que reduziu a carga de preconceito que havia com a palavra concubinato .
O Código Civil de 2002, em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003, reserva um Título do Livro IV para cuidar da união estável, fixando ainda outras disposições relativas aos conviventes em artigos diversos. Cumpre ainda lembrar que o Código Civil, em seu artigo 1.727, distingue união estável e concubinato estabelecendo que as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Frise-se ainda que, na década de 90, anteriormente à vigência do Código Civil, houve construção jurisprudencial no sentido da possibilidade de constituição de união estável, na hipótese de pessoa casada, mas separada de fato. A doutrina assim também entendia. O Código Civil, em seu artigo 1.723 § 1º, admite a união estável no caso de pessoa casada, mas separada de fato ou judicialmente.

2 - Direitos sucessórios dos companheiros antes da vigência do Código Civil de 2002

Com o reconhecimento expresso da união estável como entidade familiar, pela Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário editou as leis 8.971/94 e 9.278/96 regulando o direito a alimentos, partilha e sucessão entre os companheiros. Com o novo Código Civil, a matéria de alimentos e regime de bens foi tratada no Livro de Família, consolidando a evolução anterior, enquanto a parte relativa à sucessão do companheiro, em flagrante descompasso com o avanço anterior obtido pelo companheiro, foi prevista no Título das Disposições Gerais do Livro de Sucessões.

2. 1 - Sucessão dos companheiros anteriormente às leis 8.971/94 e 9.278/96

O direito à sucessão legítima entre os companheiros surgiu no Brasil após o advento da Constituição Federal de 1988, com a edição da Lei 8.971/94. Se o de cujus que mantivesse uma união estável falecesse antes da edição da referida lei, o companheiro sobrevivente não teria direito à herança que seria deferida ao colateral, na ausência de descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente .
Vigora no Brasil o princípio , já previsto no Código Civil de 1916, em seu artigo 1.577, de que a capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regula conforme a lei então em vigor.
O regime de bens e o direito a alimentos tiveram como antecedentes a doutrina da sociedade de fato e da indenização por serviços prestados. Já o direito à sucessão legítima entre os companheiros não teve antecedentes no direito brasileiro, antes da Constituição de 1988.
No que se refere à sucessão testamentária, era admitido que o companheiro fosse beneficiário de herança do outro, como legatário ou herdeiro nomeado. No entanto, é preciso lembrar que isso só era possível se o testador não fosse casado, pois, o artigo 1.719, III do Código Civil de 1916 previa que a concubina do testador casado não poderia ser nomeada herdeira nem legatária. A jurisprudência, no entanto, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, construiu entendimento de que o testador casado, mas separado de fato, poderia beneficiar a companheira, numa interpretação restritiva do 1.719, III do Código Civil de 1916, isto é, diferenciando concubina de companheira .

2.2 - Sucessão dos companheiros nas leis 8.971/94 e 9.278/96

Na Lei 8.971/94, foram previstos direitos sucessórios para os companheiros, podendo o sobrevivente, em caso de morte do outro, enquanto não constituísse nova união, ter direito ao usufruto da quarta parte ou da metade dos bens do de cujus, se concorresse, respectivamente, com descendentes ou ascendentes do falecido, ou, direito ao total da herança se não houvesse ascendentes ou descendentes do referido.
Para a configuração da união estável, se não houvesse filhos comuns, a lei definia o prazo de 05 anos de convivência. Surgiu, à época, polêmica sobre a possibilidade ou não de incidência da lei em relação a uniões estáveis que já perfaziam mais de cinco anos, mas cujo início de convivência ocorrera anteriormente à lei.
Em um falecimento ocorrido antes de transcorridos cinco anos da edição da lei, acórdão elucidativo do STJ define o rumo mais acertado na matéria:

EMENTA: CIVIL - RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - HERANÇA - FALECIMENTO DO COMPANHEIRO SEM ASCENDENTES OU DESCENDENTES - APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.971⁄94 A FATOS PENDENTES - POSSIBILIDADE - SOCIEDADE DE FATO - COMUNHÃO DE AQÜESTOS - INEXISTÊNCIA DE RETROATIVIDADE (ART. 6º DA LICC). 1 - A união estável, quer antes, quer depois da edição da Lei nº 8.971⁄94, gera direitos e obrigações, já que é um fato jurídico, e, como tal, desafia a proteção estatal. Logo, tais relações foram equiparadas as sociedades de fato, sendo os bens sujeitos ao chamado regime de comunhão de aqüestos.
2 - Se tal relação, que se perpetua durante um longo período, configura-se pelo animus que inspira os companheiros a viverem como casados fossem, não se pode alegar que a Lei nº 8.971⁄94, ao regular a matéria acerca dos alimentos e da sucessão de tais pessoas, somente surtiria efeitos futuros, deixando ao desabrigo toda a construção legislativa e pretoriana de que se tem noticia. Inexistindo referência na lei do termo inicial da contagem do prazo qüinqüenal para aquisição do direito, deve-se aplicá-la, revestida que é do caráter benéfico, a todos os fatos pendentes.
3 - Assim, no caso concreto, já que dúvidas não há nos autos de que a autora era companheira do falecido por longos 07 (sete) anos; que o mesmo não deixou descendentes e ascendentes; que nos termos da lei esta é herdeira da totalidade dos bens deixados (art. 2º, III, da Lei nº 8.971⁄94), porquanto a mesma atinge as situações pendentes; não há que se falar em violação ao art. 6º da LICC.
4 - Recurso não conhecido. (STJ RECURSO ESPECIAL Nº 397.168 APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.971- SP (2001⁄0187389-1) RELATOR MINISTRO JORGE SCARTEZZINI - DJ: 06/12/2004)

O direito real de habitação para o companheiro sobrevivente ficou estabelecido no parágrafo único do artigo 7º da Lei 9.278/96, fixando a lei que, dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente teria direito real de habitação, enquanto vivesse ou não constituísse nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
A doutrina pátria passou a entender que o artigo 2º da Lei 8.971/94 não teria sido revogado pela Lei de 1996, coexistindo assim, a possibilidade de usufruto, na forma da Lei de 1994 com o direito real de habitação previsto na Lei de 1996, gerando uma situação mais benéfica para o companheirismo em comparação com os cônjuges, que teria ou um ou outro desses direitos, conforme o regime de bens, como previsto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916.
Para alguns autores, isso era injusto, pois, deveria haver equiparação no tratamento tanto para os casados, como para os que viviam em união estável. Escrevendo então sobre o tema, Euclides de Oliveira esclarecia: “consideram-se excludentes entre si os benefícios de usufruto e habitação” . Para Rainer Czajkowski, poderia haver o entrelaçamento entre o direito sucessório do usufruto (lei 8.971/94) e o de habitação (lei 9278). Quando o imóvel destinado à residência da família fosse o único desta natureza no espólio, incidiria o direito de habitação sobre todo ele, pois a expressão econômica deste direito, neste caso, seria maior que o do usufruto da quarta parte dos bens. No entanto, se o patrimônio deixado pelo de cujus fosse formado por vários bens, inclusive residenciais, o usufruto da quarta parte dos bens seria mais abrangente que o direito à habitação, podendo incidir o usufruto sobre um imóvel residencial, além de outros bens .
O Superior Tribunal de Justiça, por sua terceira turma, entendeu que a lei 9.278/96 não revogou o art. 2º da Lei 8.971, em acórdão de 2005, cuja ementa transcreve-se abaixo:

RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO DE HERANÇA. LEI 8.971⁄94. LEI 9.278⁄96. - Com a entrada em vigor da Lei 9.278⁄96 não foi revogado o art. 2º da Lei 8.971⁄94 que garante à companheira sobrevivente direito à totalidade da herança, quando inexistirem ascendentes e descendentes.
- Quanto aos direitos do companheiro sobrevivente não há incompatibilidade entre a Lei 9.278⁄96 e a Lei 8.971⁄94, sendo possível a convivência dos dois diplomas. Recurso especial não conhecido.( STJ - TERCEIRA TURMA- RECURSO ESPECIAL Nº 747.619 - Rel: MINISTRA NANCY ANDRIGHI -DJ: 01/07/2005)

Importante ressaltar ainda que o companheiro sobrevivente somente teria direito à sucessão se estivesse convivendo com o outro, no momento do óbito.
Qual seria o direito aplicável quando o de cujus fosse casado, mas separado de fato, e tivesse constituído uma união estável? O direito à herança seria da viúva, nos termos do artigo 1.611, do Código Civil de 1916, ou da companheira, nos termos do artigo 2º, III da Lei 8.971/94? O artigo 1.611 do Código Civil de 1916 dava direito à herança ao cônjuge sobrevivente, enquanto não dissolvida a sociedade conjugal. A lei 6.515/77 estabelecia que o fim da sociedade conjugal ocorreria com a separação judicial e não apenas com a separação de fato.
Era controvertida esta questão, posicionando-se os autores de maneira não uniforme. Para Rainer Czajkowski , quando existisse união com companheiro casado, mas separado de fato, não haveria a possibilidade de aplicação da Lei 8.971/94, uma vez que o artigo 2º desta fazia remissão ao artigo anterior que só se referia às pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas, portanto excluído o caso do separado de fato. A herança caberia então à viúva. É mister salientar, no entanto, que, para o autor retrocitado, o parceiro teria direito real de habitação mesmo se o de cujus fosse casado, mas apenas separado de fato, pois tal direito estava previsto na lei 9.278/96 que não fazia restrição ao estado civil dos companheiros.
Também Euclides de Oliveira - não obstante afirmar que o artigo 1º da Lei 8.971/94 não poderia ser levado em consideração para caracterização da união estável, pois se achava revogado pela nova conceituação dada pela Lei 9.278/96 - asseverava que “o direito do cônjuge viúvo subsiste e prevalece mesmo em hipótese de anterior separação de fato e vida concubinária do autor da herança”, porque, neste caso, a precedência do cônjuge era garantida pelo artigo 1.611 do Código Civil de 1916, que só previa, como exceção, a separação judicial.
Diferentemente, Guilherme Calmon Nogueira da Gama entendia que, frente ao aparente conflito entre as normas previstas no artigo 1.611 do Código Civil de 1916 e no artigo 2º da Lei 8.971/94, a solução seria no sentido que “o companheiro e o cônjuge sobrevivente herdem conjuntamente a herança deixada pelo falecido”.
Outro ponto que merece destaque no assunto de direitos sucessórios é a discussão doutrinária que ocorreu logo após a vigência da Lei 8.971/94, especialmente o inciso III do artigo 2º que estabelecia o direito do companheiro sobrevivente à totalidade da herança, na falta de ascendentes ou descendentes do de cujus. Seria então o companheiro sobrevivente, herdeiro necessário, tendo em vista a expressão totalidade da herança?
Alguns autores entendiam que a Lei 8.971/94 tinha atribuído ao companheiro a condição de herdeiro necessário. Prevaleceu, no entanto, a exegese de que o companheiro não poderia ter mais direitos que o cônjuge, sendo assim herdeiro facultativo, podendo ser excluído através de testamento. A referência à totalidade da herança, prevista no artigo 2º, inciso III da citada lei, só significava que, inexistindo testamento ou outros herdeiros das classes anteriores, o companheiro recolheria a totalidade dos bens deixados pelo extinto, mas não era herdeiro necessário. Assim também, firmou-se a jurisprudência .

3 - O Código Civil de 2002 e os direitos sucessórios dos companheiros

3.1 - Considerações preliminares

O Código Civil cuida da sucessão dos companheiros no artigo 1790. De início, vale registrar que tal dispositivo encontra-se inteiramente deslocado, situando-se nas disposições gerais, quando o adequado teria sido tratar dessa matéria no artigo 1.829, em conjunto com os demais herdeiros, por se tratar de sucessão legítima. Isso pode ser explicado pelo fato de que o regramento da união estável não constava do Projeto de Lei 634/75, do Código Civil, que fora proposto em 1975, na Câmara dos Deputados.
O projeto do Código Civil, aprovado em 1984 na Câmara dos Deputados, não trazia em seu bojo artigos que disciplinassem a sucessão entre os companheiros. Com a tramitação no Senado Federal, houve a emenda número 358, de autoria do senador Nelson Carneiro, tendo como objetivo suprir a lacuna, resultando daí o artigo 1.802, após emendas do Senador Josaphat Marinho, com a seguinte dicção aprovada pelo Senado :
Art. 1802 – Na vigência da união estável, a companheira, ou o companheiro, participará da sucessão do outro, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Era um avanço muito grande no direito sucessório dos companheiros, porquanto inexistente, àquela época, as leis 8.971/94 e 9.278/96.

3.2 - Análise do caput do artigo 1.790 do novo Código Civil

Retornando à Câmara dos Deputados (casa iniciadora), da emenda apresentada pelo senador Nelson Carneiro, no Senado, resultou o artigo 1.790, cuja redação final, entretanto, com texto alterado pelo relator geral, Ricardo Fiúza, na Câmara dos Deputados, foi aprovada com a seguinte redação:
Art. 1.790 – A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (....)

Dessa forma, o Código Civil de 2002 reduziu a possibilidade de incidência do direito sucessório do companheiro à porção da herança que for adquirida onerosamente durante a união estável, excluindo, portanto, a parcela de bens adquiridos antes da convivência, ou mesmo durante a convivência, a título gratuito, pelo companheiro falecido.

O que fez o legislador foi confundir os institutos da meação e da sucessão. Sem dúvida, já estava assente nas leis que regulavam a união estável, na doutrina e na jurisprudência, que o companheiro teria direito à meação dos bens adquiridos, a título oneroso, durante a convivência. Alias, é isto que estabelece o artigo 1.725 do novo Código Civil quando preceitua que na união estável, salvo contrato escrito entre companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens. É dizer: só se comunicam os bens adquiridos onerosamente durante a convivência.

Todavia, a meação interessa à partilha resultante do regime de bens, e não, especificamente, ao direito sucessório. Tal direito tem origem e justificativa diversa da origem e justificativa que orientam a meação. Herdar significa obter o patrimônio deixado por alguém que falece, por transmissão que se opera legalmente ou por força de testamento.
Como se sabe, “alguém pode ser meeiro e herdeiro, como pode ser meeiro sem ser herdeiro, ou herdeiro sem ser meeiro, e estas posições jurídicas têm causa diversa, são diferentes, e se baseiam em motivos e regras distintas”.
A principal crítica ao caput do artigo 1.790 encontra-se na total discriminação entre o sobrevivente-cônjuge e o sobrevivente-companheiro.
Sem dúvida, o artigo 1.790 do Código Civil atual representa um retrocesso em relação à matéria de sucessão entre companheiros, face à promulgação da Constituição de 1988, da Lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96. É preciso lembrar que a inclusão da expressão “quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável” ocorreu na fase final, apenas na Câmara dos Deputados, não atendendo à bicameralidade exigida pela Constituição Federal de 1988, daí decorrendo inconstitucionalidade formal. Mesmo que se considerasse a possibilidade de adequação do texto do projeto às leis já então vigentes, como facultado pela Resolução 01/2000 do Congresso Nacional, a inserção feita na Câmara não correspondia a qualquer norma legal vigente antes do novo Código Civil. O que existia quanto aos bens adquiridos pelo esforço comum durante a convivência era o direito à partilha, direito à meação, como previsto no artigo 5º da Lei 9.278/96, que, evidentemente, não equivale à direito a herança.

3.3 - Sucessão do companheiro sobrevivente em concorrência com os descendentes do de cujus

Passando à análise dos incisos do artigo 1.790 do novo Código Civil, constata-se que o companheiro concorre com os filhos comuns em quinhão igual ao que for atribuído a cada filho, como se encontra no inciso I, nos limites do caput do artigo, isto é, somente em relação aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.
Nesse ponto se manifesta também o tratamento discriminatório em relação ao companheiro. É que ao cônjuge, quando concorre com filhos comuns, assegura-se, no mínimo, uma quarta parte da herança (artigo 1.832). Assim, havendo, por exemplo, dez filhos comuns, o cônjuge receberá mesmo assim um quarto da herança, sendo os outros três quartos divididos entre os dez filhos. Esse direito de quinhão mínimo, entretanto, não é estendido ao companheiro.
Na concorrência com descendentes só do autor da herança, terá direito o companheiro à metade do quinhão que couber ao filho, de acordo com o inciso II.
A lei não prevê qual seria a participação se o companheiro falecido deixar filhos comuns e, ao mesmo tempo, filhos exclusivamente seus. Qual será aí a participação do companheiro sobrevivo? Sabe-se que os filhos têm direitos iguais na herança de seu ascendente. Como resolver esta situação híbrida?
Algumas propostas já foram aventadas na doutrina no sentido de dar solução a este problema, valendo reproduzir as opções apontadas por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka . A primeira solução que apresenta é a identificação dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, com a aplicação do inciso I do artigo 1.790 do novo Código Civil. Refuta tal posição por entender que fere a vontade do legislador.
Encontramos autores favoráveis a esta primeira opção, como o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil Santos que afirma: “Em uma interpretação que entendo deva ser favorável ao companheiro, a solução mais justa aponta no sentido de atribuir a este, quinhão igual ao de cada um dos filhos”. É certo que é mais benéfica para o companheiro, mas é prejudicial aos filhos.
Também Inácio de Carvalho Neto, em artigo na Revista Brasileira de Direito de Família, ao analisar a concorrência do companheiro sobrevivente com filhos comuns e não comuns, conclui que, se os incisos I e II do artigo 1.790 são incompatíveis entre si, em vista da necessidade de igualdade dos quinhões de todos os filhos, “parece-nos prevalecer, neste caso, a regra do inciso I, dividindo-se igualmente a herança por todos” .
Da mesma forma de pensar é Sílvio de Salvo Venosa que, ao comentar o artigo 1.790 do novo Código Civil, afirma que “se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira”. Isso porque, segundo o autor, “não há que se admitir outra solução, uma vez que os filhos, não importando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditários” .
Outras três soluções são trazidas e refutadas pela professora Hironaka: a) a identificação de todos os descendentes como sendo filhos exclusivos do autor da herança, sendo aplicado então o inciso II do artigo 1.790 – direito do companheiro sobrevivente à metade do quinhão que couber a cada filho; b) estipulação de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, fazendo assim a junção dos incisos I e II; c) ou, finalmente, uma quarta solução se refere à subdivisão proporcional da herança de acordo com o número de filhos comuns e os filhos exclusivos do finado e, em relação a cada uma dessas subdivisões, incidiria o direito do companheiro sobrevivente, isto é, na parte relativa aos filhos comuns caberia ao convivente um quinhão igual aos filhos, na conformidade do inciso I do artigo 1.790; e, na parte referente aos filhos exclusivos do de cujus, caberia ao companheiro a metade do quinhão de cada filho para atender ao inciso II do artigo 1.790, somando-se as quotas do companheiro obtidas em cada uma destas sub-heranças formando o quinhão a ele cabível. Mas, nessa hipótese, haveria desigualdade nos quinhões dos filho o que é vedado.

Parece-nos, mais justo, utilizar-se uma opção proporcional que passaremos a expor. Havendo filhos comuns e também filhos exclusivos do de cujus, o companheiro sobrevivente, numa correlação entre os incisos I e II do artigo 1.790, teria direito a um quinhão equivalente ao valor entre meio e um quinhão destinado aos filhos, obtido o valor deste, através de média aritmética ponderada, levando-se em conta o número de filhos comuns e o número de filhos exclusivos do outro (número de filhos comuns multiplicado por peso 1; número de filhos exclusivos do autor da herança multiplicado por peso 1/2; dividindo-se a soma destes dois produtos pelo total de filhos, obtendo-se o quinhão do companheiro). É evidente que, se o número de filhos comuns for o mesmo do número de filhos exclusivos do outro companheiro, o sobrevivente receberá 75% do que couber a cada filho . Parece-nos que esta é a melhor solução, por ser mais eqüitativa.

3.4 - Concorrência do companheiro com outros parentes sucessíveis

Ainda dispõe o artigo 1.790 em seu inciso III que, se o companheiro sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança. Quem são estes outros parentes sucessíveis? Conforme o artigo 1.829, os ascendentes e os colaterais do autor da herança, lembrando que, se colaterais, só até o quarto grau.

Quando o companheiro concorrer com o pai e a mãe do de cujus receberá a terça parte do acervo hereditário, somente em relação aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência. Se concorrer apenas com o pai ou com a mãe, ou ainda, com ascendentes mais distantes receberá ainda a terça parte desta herança, ao passo que o cônjuge, em situação idêntica a esta última, receberia a metade da herança total.
Além deste aspecto, o companheiro fica em situação muito pior do que o cônjuge, segundo a lei, quando não existirem descendentes nem ascendentes, mas apenas colaterais, porque, neste caso, o cônjuge sobrevivente herdaria a totalidade da herança, conforme artigo 1.838 do Código Civil. Enquanto isto, o companheiro terá direito a herdar um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, quando concorrer com colaterais até o quarto grau, o que evidentemente é um grande retrocesso em relação ao que dispunha a lei 8.971/94, em que, na falta de ascendente ou descendente, o companheiro teria direito à totalidade da herança .
Vários julgados já decidiram pela inconstitucionalidade do artigo 1790 , como vislumbramos a seguir:

(...) Há que se verificar, a partir de então, a aplicabilidade do artigo 1790, III, do CC. É função do julgador, ao exercer a atividade hermenêutica, procurar entre as interpretações possíveis de uma norma, aquela que está em consonância com a Constituição e seus princípios, afastando em qualquer processo, a incidência daquelas que afrontam os preceitos fundamentais. A atuação do Judiciário deve ser no sentido de buscar a harmonia do sistema jurídico e a adequação da Justiça à realidade social.
Inegável que o tratamento sucessório diferenciado dado ao companheiro sobrevivente em comparação com o cônjuge sobrevivente é discriminatório
não deve prevalecer diante da isonomia entre união estável e casamento, assegurada pelo citado art. 226, § 3o , da CF, devendo, a sucessão do companheiro observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge.
Aplicam-se, analogicamente, as regras do art. 1829, III, do CC, reconhecendo-se que o companheiro sobrevivente é herdeiro necessário, herdando, desta maneira, os bens particulares da falecida, nos quais não tem meação (TJSP -Agravo de Instrumento n. 609.024-4.)

Sucessão da companheira - Incompatibilidade do artigo 1790 do Código Civil com o sistema jurídico de proteção às entidades familiares e direito fundamental à herança - Impossibilidade da legislação infraconstitucional alijar direitos fundamentais anteriormente assegurados a partícipes de entidades familiares constitucionalmente reconhecidas, em especial o direito à herança - Posição jurisprudencial que se inclina no sentido da inaplicabilidade do ilógico art. 1.790 do Código Civil. Recurso provido para reconhecer a meação da companheira aos ativos deixados pelo autor da herança, mas afastá-la da concorrência com o descendente menor, aplicando-se o regime do artigo 1.829, I, do Código Civil (TJSP-AI n° 567.929-4/0-00, 4a Câmara de DireitoPrivado, Rel. Des. FRANCISCO LOUREIRO, j . 11/09/2008).

Agravo. Arrolamento de bens. Morte do companheiro. Ausência de ascendentes ou descendentes. Existência, porém, de colaterais noticiada pela própria companheira. União estável iniciada na vigência da lei 8.971/94 e que perdurou até o falecimento do companheiro. Fato ocorrido em 2004.Inaplicabilidade da disciplina sucessória prevista no Novo CódigoCivil. Atribuição à companheira sobrevivente do mesmo status hereditário que a lei atribui ao cônjuge supérstite. Totalidade da herança devida à companheira, afastando da sucessão os colaterais e o estado. Inaplicabilidade da norma do art. 1.790, III, do Código Civil em vigor. Recurso provido. (TJSP -AI 386.577.4/3-00, j . 02.06.2005, Relator: Des. JUSTINO MAGNO ARAÚJO, v.u.).

Agravo de Instrumento.Inventário. Sucessão da companheira. Abertura da sucessão ocorrida sob a égide do novo código civil. Aplicabilidade da nova lei, nos termos do artigo 1.787. Habilitação em autos de irmão da falecida. Caso concreto, em que merece afastada a sucessão do irmão, não incidindo a regra prevista no 1.790, III, do CCB, que confere tratamento diferenciado entre companheiro e cônjuge. Observância do princípio da equidade. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria
Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável,
e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída deacordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida erecurso provido (TJRS -Agravo de Instrumento N°70020389284, Sétima Câmara Cível, Relator: RICARDO RAUPP RUSCHEL, Julgado em 12/09/2007).

Sem dúvida, é possível o controle de constitucionalidade de modo difuso, garantindo-se a todos os juízes e tribunais a possibilidade de afastar a aplicabilidade de norma atentatória dos princípios constitucionais. Há que se ponderar, entretanto, que o art. 97 da CF/88 estabelece reserva de plenário para declaração de inconstitucionalidade por órgão colegiado, exigindo a maioria absoluta de votos dos membros do tribunal ou de órgão especial.
Com efeito, a Súmula Vinculante nº 10 do STF, estabelece que Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil deve ser feita através de declaração incidental, submetida à análise da Corte Superior de Tribunal, e não pelo julgamento de Turma ou Câmara, fazendo-se necessária a instauração de incidente de inconstitucionalidade perante órgão competente.
O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, em sessão plenária de 30 de Março de 2011, por unanimidade, em Incidente de Inconstitucionalidade 0008/2010– declarou inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil de 2002, em acórdão, assim ementado:

Constitucional e Civil - Incidente de Inconstitucionalidade - União Estável - Direito Sucessório do Companheiro - Art. 1.790 do Código Civil de 2002 - Ofensa aos Princípios da Isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana - Art. 226, § 3º da CF/1988 - Equiparação entre Companheiro e Cônjuge - Violação - Inconstitucionalidade Declarada. I - A questão relativa à sucessão na união estável e a consequente distribuição dos bens deixados pelo companheiro falecido, conforme previsão do art. 1.790 do Código Civil de 2002, reclama a análise da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, pois este, ao dispor sobre o direito sucessório da companheira sobrevivente, ignorou a equiparação da união estável ao casamento prevista no art. 226, § 3º da CF, configurando ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade humana; II - Incidente conhecido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002. (TJSE - Incidente de Inconstitucionalidade 0008/2010- Ac.20113402- Relatora: Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho)

Cuidava-se de Incidente de Inconstitucionalidade instaurado nos autos da Ação Declaratória de Existência de Sociedade de Fato c/c Dissolução por Morte, em que o magistrado a quo reconheceu a existência de união estável entre a autora e o falecido no período de dezembro de 1982 a junho de 2005, data do óbito, conferindo o direito da companheira sobrevivente ao imóvel deixado pelo falecido, em detrimento de colaterais que disputavam a herança. Alegavam os colaterais do autor da herança, na apelação, que a sentença recorrida não poderia ter determinado que o imóvel deixado pelo falecido fosse herdado em sua integralidade pela apelada, sob o fundamento de que o mesmo fora adquirido antes do início da união estável, bem como que a companheira somente poderia herdar a integralidade dos bens, caso não existissem herdeiros colaterais sucessíveis, sob pena de violação à regra inserta no referido dispositivo legal. Decidiu-se, como visto, pelo acatamento da arguição de incidente de inconstitucionalidade.
Em maio de 2011, a Quarta Turma do STJ, por unanimidade, acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade em relação aos incisos III e IV do artigo 1790 do Código Civil, decidindo submeter a apreciação do incidente à Corte Especial, em acórdão assim ementado:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, INCISOS III E IV DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. CONCORRÊNCIA COM PARENTES SUCESSÍVEIS-Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos, III e IV, do art. 1790, Código Civil, diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada. .( STJ AI no RECURSO ESPECIAL Nº 1.135.354- Rel. Min. Luis Felipe Salomão )
Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, lembra que a tese da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC tem encontrado ressonância entre doutrinadores e também na jurisprudência dos tribunais estaduais. Assim, “tanto por inconveniência quanto por inconstitucionalidade, afigura-se-me que está mesmo a merecer exame mais aprofundado, pelo órgão competente desta Corte, a questão da adequação constitucional do art. 1.790 do CC⁄02”, afirmou o relator.
Um pedido de vista do Ministro César Asfor Rocha interrompeu o julgamento do incidente de inconstitucionalidade, aguardando-se a decisão final após o voto-vista.

3.5 - Haverá possibilidade de o companheiro sobrevivente concorrer com o cônjuge separado de fato?

O Código Civil DE 2002, no Livro de Família, admite a união estável de pessoa casada mas separada de fato, na conformidade do artigo 1.723, § 1º e, no artigo 1.790, confere direitos sucessórios ao companheiro. Ocorre que, no artigo 1.830, parte final, admite a sucessão do cônjuge separado de fato, mesmo acima de dois anos de separação, se esta não se deu por culpa do cônjuge sobrevivente, trazendo a discussão de culpa para dentro do direito sucessório. Com isso, houve um retrocesso uma vez que, atualmente, até mesmo dentro do direito de família, tem sido afastada a discussão de culpa.

Suponhamos uma união estável, existente há 15 anos, tendo sido adquiridos vários bens durante a convivência; se falecer um dos parceiros, que era casado, mas separado apenas de fato há 20 anos, não deixando descendentes nem ascendentes, nem parentes sucessíveis, o cônjuge herdará? Ou o companheiro? Qual a solução jurídica?

Conforme salienta Luiz Felipe Brasil Santos, o artigo 1.830, ao assegurar o direito sucessório ao cônjuge mesmo se já separado de fato, desde que por tempo inferior a dois anos (ou mais, se provado que a ruptura deu-se sem culpa do sobrevivente), cria regra de difícil harmonização com o direito sucessório do companheiro que simultaneamente venha a concorrer com cônjuge nestas condições.

No caso mencionado, admite a lei que poderá haver direito do cônjuge sobrevivente, se este provar que não teve culpa na separação, o que demanda tempo e não pode ser discutido nos autos do inventário, por ser questão de alta indagação. Fica assim em prejuízo o companheiro, que também tem direito conferido também por lei, mas só poderá definir sua situação ao fim, talvez, de muitos anos de litígio.

Como acrescenta o Desembargador gaúcho, “em nenhum momento o Código regra como se dará, neste caso, a divisão dos bens entre o cônjuge (ex) e o companheiro, o que, sem dúvida, vai constituir hercúlea tarefa de construção jurisprudencial” .

Salienta Sílvio de Salvo Venosa que “não há que se divisar que o sistema admita recebimento de herança do morto concomitantemente para o cônjuge e para o companheiro” . No entanto, José Luiz Gavião de Almeida afirma que:
“se concorrerem apenas o cônjuge e o companheiro, este deve recolher apenas um terço dos bens conseguidos durante a sociedade familiar da qual participou. Embora a lei fale nesse direito apenas na concorrência com outros parentes sucessíveis e embora o cônjuge não seja parente, melhor é essa solução. Se na concorrência com quem recebe em quarto lugar na ordem de vocação hereditária, essa é a solução legal, outra não poderia ser a solução se a concorrência se dá com quem recolhe a herança por estar na terceira posição.”

Já havia antes da vigência do novo Código Civil, esse problema da concorrência na sucessão entre o companheiro e o cônjuge, nos casos de separados de fato que constituíssem união estável com outra pessoa, tendo em vista o disposto no artigo 2º da lei 8.971/96. Mas, anteriormente, o cônjuge sobrevivente, pela lei (artigo, 1.611 do Código Civil de 1916), só perderia o direito a suceder se separado judicialmente.
Como salientado, a doutrina se inclinava no sentido de que o direito sucessório caberia ao cônjuge, valendo destacar, no entanto, a posição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama no sentido de que “o companheiro e o cônjuge sobrevivente herdem conjuntamente a herança deixada pelo falecido”.

3.6 - Situação do companheiro quando inexistentes outros parentes sucessíveis

Caso não haja nenhum parente sucessível, dispõe o inciso IV do artigo 1.790 que o companheiro herdará a totalidade da herança. Mas qual o alcance da expressão totalidade da herança? É importante frisar que o caput do artigo 1.790 refere-se, apenas, aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência. E se houver outros bens do de cujus, aí não incluídos? Mesmo assim o companheiro herdará? Já surgiram interpretações divergentes para este dispositivo.

À primeira vista, deve-se interpretar o inciso de acordo com o caput, isto é, o companheiro teria direito à totalidade da herança de acordo com o caput do artigo 1790, isto é, apenas de todos os bens adquiridos onerosamente durante a convivência, constituindo os demais bens, herança jacente. Neste sentido, Zeno Veloso afirmava que:

a totalidade da herança, mencionada no inciso IV do artigo 1.790, é da herança a que o companheiro sobrevivente está autorizado a concorrer. Mesmo no caso extremo de o falecido não ter parentes sucessíveis, cumprindo-se a determinação do caput do artigo 1790, o companheiro sobrevivente só vai herdar os bens que tiverem sido adquiridos na vigência da união estável. Se o de cujus possuía outros bens, adquiridos antes de iniciar a convivência, e não podendo esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente, passarão para o Município ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situado no Território Federal (art. 1.844).

Em entendimento contrário, Luiz Felipe Brasil Santos afirma que:
a expressão totalidade da herança não deixa dúvida de que abrange todos os bens deixados, sem a limitação contida no caput. Evidente a antinomia entre a cabeça do artigo e seu inciso. Entretanto, uma interpretação construtiva, que objetive fazer, acima de tudo, justiça, pode extrair daí a solução que evite a injustiça e o absurdo de deixar um companheiro, em dadas situações, no total desamparo. Portanto, não havendo outros herdeiros, o companheiro, por força do claro comando do inciso IV, deverá receber não apenas os bens havidos na constância da relação, mas a totalidade da herança.

Registre-se que Zeno Veloso, em recente obra intitulada Direito hereditário do cônjuge e do companheiro, muda sua posição anterior para reconhecer que o inciso IV do art. 1790 abriu uma exceção ao caput, para abranger todos os bens do falecido, sejam obtidos onerosamente durante a convivência ou não

Alem disso, ante a incongruência entre o caput e o inciso IV do artigo 1.790, pode-se recorrer a uma interpretação sistemática confrontando este dispositivo com o previsto no artigo 1.844 do mesmo Código que regula a ocorrência de herança jacente, ao preceituar que “não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. A contrário senso, só haverá herança jacente se não existente alguém mencionado no artigo, inclusive o companheiro, como expressamente ali se encontra. Então, havendo companheiro sobrevivo, não poderá haver herança jacente.

Considerando ainda a proteção constitucional à família insculpida no artigo 226 da Constituição Federal de 1988, inclusive à união estável, pode-se entender que o inciso IV do artigo 1.790 alcance todos os bens do de cujus, não só os adquiridos onerosamente durante a convivência, preferindo-se o companheiro ao município. Além disso, há de se considerar que a limitação da herança do companheiro sobrevivo aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, prevista no caput do 1.790, padece de inconstitucionalidade formal, dado que não obedeceu ao princípio da bicameralidade como explicitado anteriormente.

3.7 – É o companheiro herdeiro necessário?

Com o Código de 2002, o cônjuge sobrevivente passa a desfrutar da condição de herdeiro necessário, conforme preceitua o artigo 1.845, tendo, ainda, o direito real de habitação quanto ao imóvel destinado à residência da família, qualquer que seja o regime de bens, como estabelecido no artigo 1.831, o que não foi atribuído ao companheiro. Assim, não havendo outros herdeiros necessários, o de cujus poderá testar a integralidade de seu patrimônio a outrem, deixando o companheiro ao desamparo, ressalvada a possível meação, quando for o caso. Será que poderia a lei desigualar o tratamento dado ao companheiro em relação ao cônjuge? Alguns acreditam que sim, por entenderem que a Constituição não igualou a união estável ao casamento, ao estabelecer que a lei deveria facilitar a conversão da união estável em casamento, o que significaria ter considerado o casamento em uma posição de supremacia. No entanto, é um ponto de controvérsia que vem sendo enfrentado pelo judiciário.

3.8 –Terá o companheiro supérstite direito real de habitação?

Quanto ao direito real de habitação, em analogia com a situação garantida ao cônjuge, informa a doutrina a possibilidade de se entender que o artigo 7º, parágrafo único, da lei 9.278/96 não fora revogado pelo novo Código Civil, persistindo assim o direito real de habitação do companheiro . Para Sílvio de Salvo Venosa, “é perfeitamente defensável a manutenção deste direito no sistema do Código de 2002” . Esse é outro ponto polêmico que vem sendo enfrentado pelo judiciário.
No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, encontram-se vários julgados sobre a matéria. Entre eles:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO. RECONHECIMENTO E PARTILHA DE BENS. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. É assegurado ao ex-companheiro(a) o direito real de habitação, já que preenchidos os requisitos do parágrafo único, do artigo 7º, da Lei n.º 9.278/96, o qual não foi revogado pelo Código Civil em vigor. RECURSO IMPROVIDO (Apelação Cível Nº 70029827995, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 09/07/2009).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. REQUISITOS. TÍTULO HÁBIL A DEMONSTRAR O DOMÍNIO E POSSE INJUSTA DO RÉU. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DA COMPANHEIRA. DECLARAÇÃO DE VOTO. Ainda que exibido o título de domínio pela A., por força do exercício do direito sucessório, não restou caracterizada a posse injusta da R., que permaneceu residindo no imóvel em face da união estável mantida com o genitor da A., questão incontroversa nos autos. Incide, no caso, o parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278/96, que garante o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituída nova união ou casamento. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70021146980, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 20/11/2008).
Neste mesmo sentido, julgamento realizado em 17 de Novembro de 2009, no Grupo III, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, por unanimidade de votos, assim decidiu a matéria posta na lide de uma Ação Reivindicatória, em que se discutia o direito real de habitação da companheira sobrevivente, cuja ementa transcreve-se a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REIVINDICATÓRIA -- UNIÃO ESTÁVEL - DIREITO REAL DE HABITAÇÃO GARANTIDO AO EX-CONVIVENTE - ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.278/1996 - POSSE INJUSTA - NÃO CONFIGURAÇÃO - PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS - CARÊNCIA DE AÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. - A intenção do legislador, ao assegurar àqueles que viviam em regime de união estável o direito real de habitação foi justamente proteger a entidade familiar, quer seja constituída pelo casamento ou pela união estável, dando efetividade ao disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal. - Referida norma tem nítido conteúdo social, de modo que a sua interpretação deve privilegiar o direito à moradia do companheiro sobrevivente, sendo irrelevante se o beneficiário possua ou não direito à meação ou à sucessão do imóvel em que residia a família, bem como a existência de herdeiros ou condôminos, sob pena de esvaziamento da ratio essendi da norma. - Ausente um dos requisitos, no caso, a posse injusta do réu, há de ser julgada improcedente a ação reivindicatória. (TJSE - ACÓRDÃO 200910696 - relator Des. CLÁUDIO DINART DÉDA CHAGAS)

4- Proposições legislativas de alteração do Código Civil

O próprio relator do projeto do Código Civil na Câmara dos Deputados, Ricardo Fiúza, antes mesmo da vigência do novo Código Civil, no prazo da vacatio legis, apresentou, em junho de 2002, o Projeto 6.960/02, propondo várias alterações no Código Civil, inclusive, quanto aos direitos sucessórios dos companheiros, com a justificativa de que o artigo 1.790 do Código Civil, tal como posto, significava um retrocesso na sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor – Leis 8.971/94 e 9.278/96” .
Pela proposta, o artigo 1790 do novo Código Civil passaria a ter a seguinte redação:
Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:
I - em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);
II - em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;
III – em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.
Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

A proposição do Deputado Fiúza, apesar de piorar a condição do companheiro na concorrência com os descendentes, apresentava uma melhoria na situação do companheiro sobrevivente, nos incisos II e III, inclusive com a previsão de que teria direito à totalidade da herança, na falta de descendentes ou ascendentes. Teria preferência aos colaterais, ficando na mesma situação do cônjuge, colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária propondo ainda o projeto o direito real de habitação do companheiro sobrevivente quanto ao imóvel e residência da família, o que resolveria as controvérsias.

O PL nº 508 , de 2007, sugerido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família e apresentado pelo deputado federal Sérgio Barradas Carneiro, propõe alterações nos artigos 544, 1.829, 1.830, 1.831, 1.832, 1.837, 1.838, 1.839, 1.845 e 2003, dispondo sobre igualdade de direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros de união estável, valendo transcrever algumas modificações que poderão afastar as inúmeras dúvidas ainda hoje existentes:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente;
III - ao cônjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Parágrafo único. A concorrência referida nos incisos I e II, dar-se-á exclusivamente quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os subrogados. (NR)
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados de fato. (NR)
Art. 1.831. Ao cônjuge ou ao companheiro sobreviventes, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que, na abertura da sucessão, esteja sob domínio exclusivo do falecido ou deste e do sobrevivente.
Parágrafo único. O direito real de habitação não será assegurado se o imóvel integrar a legítima dos descendentes menores ou incapazes. (NR)

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente parte igual àquela que couber a cada um dos herdeiros que sucederem por cabeça. (NR)
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge ou ao companheiro tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. (NR)
Art. 1.838. Na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro sobrevivente.(NR)
Art. 1.839. Se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1830, serão chamados a suceder os colaterais até terceiro grau. (NR)
Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes e os ascendentes. (NR)
Art. 2003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuíam os bens doados.
Parágrafo único. Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes, os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade. (NR)
Art. 3º. Revoga-se o art. 1.790 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.”

Alega a justificativa desse projeto de lei que, por “força do art. 226 da Constituição Federal, não pode o legislador infraconstitucional tratar desigualmente o companheiro, em relação ao cônjuge, porque não há hierarquia entre eles na vocação hereditária e até porque a união estável não compete com a união conjugal”, devendo-se “abolir qualquer regra que corra em sentido contrário à equalização do cônjuge e do companheiro, protegendo de forma igualitária todos os seus membros, sejam eles os próprios partícipes do casamento ou da união estável, como também os seus descendentes”.
Propugna pela alteração dos dispositivos nos quais a igualdade não esteja presente, pois a equalização preconizada produzirá a harmonização do Código Civil com os avanços doutrinários e com as conquistas jurisprudenciais correspondentes, abonando quase um século de vigoroso acesso à justiça e de garantia da paz familiar.
Acrescenta que “a revogação do art. 1.790 é necessária, pois o companheiro já estará contemplado, em igualdade de condições, no art. 1.829, com a redação proposta e que, sua localização atual, no âmbito das disposições gerais do direito sucessório, é inadequada, pois trata de matéria atinente à ordem da vocação hereditária”.
Além disso, a alteração do art. 1.829, “além de igualar em direitos o companheiro ao cônjuge, retira, em definitivo, a dúvida acerca de quais os regimes de bens que admitem a incidência do instituto da concorrência com os descendentes, vencendo-se a confusa redação atual, pela retirada das ressalvas contidas no texto atual”.
Afastam-se ademais “dúvidas relativas às hipóteses de regimes patrimoniais de bens que admitirão a incidência da concorrência do cônjuge ou do companheiro sobreviventes, quer na sucessão dos descendentes (inciso I), quer na sucessão dos ascendentes (inciso II)”.
Exclui-se, dessa forma, “a diversidade de tratamento quanto à entidade familiar (casamento ou união estável) à qual pertença o herdeiro concorrente (cônjuge ou companheiro) sobrevivente” e, com a alteração “dos artigos 1.832 e 1.837, haverá mais clareza quanto à porção patrimonial da herança que caberá quando ocorrer a concorrência”.
Propõe-se nova redação ao art. 1.831 deixando expresso o direito de habitação do companheiro sobrevivente e evitando-se a constituição de ônus real sucessivo sobre o imóvel de herdeiros, para que não seja instituído novo direito real de habitação, diante de novas núpcias do sobrevivente.

5– Considerações finais

Os direitos sucessórios dos companheiros, reconhecidos a partir das leis 8.971/94 e 9.278/96, sofreram retrocesso do ponto de vista da legislação ordinária, com o Código Civil de 2002 que limitou a incidência do direito à herança do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, dispositivo esse de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista não atender ao princípio da bicameralidade, conforme explicitado anteriormente. Além disso, colocou o companheiro em situação bastante inferior ao cônjuge quanto à sucessão.
O novo Código melhorou a posição do cônjuge-supérstite naquilo que respeita à sucessão, ampliando seus direitos. Era de se esperar que o companheiro-sobrevivente mantivesse sua condição respeitada, já reconhecida em leis anteriores. Afinal, a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, no dizer do artigo 226 da Constituição Federal, e a união estável é reconhecida como entidade familiar.
O judiciário tem enfrentado a questão, atribuindo aos companheiros direitos sucessórios mais consentâneos com a Constituição e ainda, muitas vezes, aplicando ao companheiro, analogicamente, as disposições inerentes à sucessão do cônjuge.
Permanecem, entretanto, muitos pontos controvertidos na doutrina e nos precedentes judiciais e não podemos afirmar a existência de jurisprudência pacificada sobre a matéria.

Para arremate dessas considerações, vale citar o jurista paraense Zeno Veloso:

Temos de concluir que as decisões de nossos tribunais a respeito da sucessão dos companheiros retratam a intervenção do Judiciário, numa heroica tentativa de superar impasses, vencer obstáculos, corrigir injustiças, com objetivo de sanar as falhas, desvios, o retrocesso que imprimiu o art. 1.790 do Código Civil.
A matéria, como visto, não é pacífica, enseja inumeráveis questionamentos. A atuação pretoriana é louvável, mas, sem a intervenção do legislador – que a doutrina tem conclamado – a perplexidade haverá de se eternizar.