Uma Inicial Visão sobre as Recentes Mudanças no art. 3º da Lei nº 8.666/93

Resumo: O presente artigo visa apresentar de forma sucinta, porém didática, as alterações realizadas no art. 3º da Lei nº 8.666/93, focando-se criticamente na margem de preferência criada, apresentando, entretanto, as primeiras impressões sobre as mudanças ocorridas, tudo com o mero fim de atualização legislativa, não pretendendo esgotar, com isso, a temática apontada.

Palavras-chave: atualização - lei - licitação pública - preferências.

Abstract: The presented study is idealized to demonstrate the main modifications of the legislation number 8,666/93, occurred in the end of past year, which engendered a kind of preference between different involved people in public tenders. Thus, this article just achieves a primary view about this complex field of study, what is an efficient way for professionals bring up to date.  

Keywords:  update - law - public tender - preferences.

Em passado recente, mais especificamente em data de 15 de dezembro de 2010 achou por bem o Congresso Nacional decretar e o Presidente da República sancionar a Lei nº 12.349, sendo esta resultado da anterior Medida Provisória nº 495, que alterava topicamente alguns dispositivos da Lei nº 8.666/93.

Certamente ainda não se trata da tão esperada alteração que promete de uma vez por todas alterar a própria essência da Lei de Licitações, quiçá revoga-la por completo, reforma esta, por alguns, denominada de modernização do referido diploma; o que deve ser visto com certa dose de desconfiança, principalmente diante dos atrasos no início de importantes obras de infra-estrutura, essenciais ao país para bem receber os turistas do mundo inteiro, que visitarão o Brasil aos milhares em virtude, não somente da Copa do Mundo, mas também das Olimpiadas.

Não restam dúvidas que o atraso e a burocracia no início de obras tão importantes pode ensejar e, que se diga, já existe certa intriga neste sentido, de que a grande vilã de todos os entraves decorrentes da ineficiência administrativa em realizar o desenvolvimento infra-estrutural esperado é a Lei de Licitações - tal retórica poderá ser em muito periclitante, haja vista que o resultado disso já é de se prever: a frouxidão das regras inerentes ao procedimento licitatório e, subsequentemente, mais escândalos envolvendo desvio de verbas públicas - improbidades administrativas para todos os lados.

Felizmente a aludida modificação que se pretende com singeleza analisar ainda não chega a tanto, mas nem por isso deixa de trazer pontos que merecem uma reflexão mais atenta.

Primeiramente, que seja abordado evidente ponto positivo trazido pelas modificações - é o caso da alteração ocorrida no art. 3º da Lei nº 8.666/93, mais precisamente em seu caput, que passa agora a mencionar explicitamente como uma das finalidades impostas pelo diploma ora em tela de se garantir o desenvolvimento nacional sustentável, o que de forma cristalina traz a baila a importância de se tutelar a evolução econômica e social do país, sem, no entanto, se olvidar o meio ambiente, também quando da realização de procedimentos licitatórios.

O alcance da expressão desenvolvimento nacional sustentável, assim, apropriadamente haverá de passar pelo Direito Ambiental, haja vista que o Princípio do Desenvolvimento Sustentável nada mais afirma do que a relação harmônica e lógica de associação do desenvolvimento econômico com a proteção do meio ambiente em todas as suas formas, assunto este extremamente atual, ainda mais na iminência de aprovação do novo Código Florestal.

Nesta esteira, não outra será a possibilidade de se garantir riqueza, a não ser em consonância com uma vida digna e de qualidade, conforme inteligência do art. 225 da CF/88, sem o qual se indagaria: para que tanta riqueza intelectual e econômica se não se tiver uma casa (planeta Terra) para bem aproveita-la? Logo, ainda neste diapasão, merece aplausos o legislador, restando agora apenas torcer para que o impulso inconsequente e até desesperado do administrador em dar cabo de todas as suas obrigações para com os eventos esportivos que se avizinham não acabe por atropelar a tutela do vital Direito Difuso supracitado.  

Outro ponto que merece destaque é a revogação do inciso I do parágrafo 2º do mesmo art. 3º da Lei nº 8.666/93, que retirou a já desatualizada expressão "empresa de capital nacional", que desde a EC nº 06 já deixou de possuir conceituação. Desta feita, passa o critério de desempate dos procedimentos licitatórios a ter a seguinte ordem, conforme se depreende do dispositivo legal, in verbis:

"§ 2o  Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010)

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras."

Contudo, deixou-se propositadamente ao final a última análise que se pretende fazer das reformas trazidas ao art. 3º da Lei nº 8.666/93, qual seja, a que estabelece a chamada margem de preferência, instituto previsto nos acrescentados parágrafos 5º ao 11, e que, ao menos a priori, haverá de causar certa perplexidade.

Pois bem, a citada margem de preferência traz benefício, mediante estudos pormenorizados, para que a administração pública opte por contratar empresas que produzam produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam as normas técnicas brasileiras, mesmo que para isso tenha que pagar até 25% por cento a mais do que o melhor preço decorrente de produtos manufaturados e serviços estrangeiros. Ante o exposto, a pergunta que se faz é: não estaria ocorrendo ofensa aos Princípios da Isonomia, da Igualdade de Condições, da Eficiência Administrativa? Não se estaria abrindo perigosa margem a novas licitações com resultados dirigidos, o que também ofenderia a Moralidade Administrativa?

Esta última alteração não poderá ser vista com bons olhos, pois em que pese as ótimas intenções quanto a sua finalidade: alavancar o desenvolvimento nacional, os meios utilizados não parecem ser de todo constitucionais - haveria ofensa, ao menos a priori, à igualdade substancial, eis que uma situação é se estabelecer como critério de desempate que a empresa vencedora produza produtos e serviços no Brasil, outra circunstância absolutamente diversa é permitir que a administração pública se onere mais do que deveria para privilegiar um dos concorrentes - a hipótese não pode ser harmonizada com a idéia de se obter a melhor oferta pelo preço mais vantajoso, o que fere de morte a eficiência administrativa.

Ademais, a história mostra que infelizmente o administrador brasileiro não possui comportamentos éticos e probos diante de amplos espaços de liberdade e discricionariedade, não se trata de generalizar, mas sim de se retirar mero juízo estatístico - quando os danos ao erário ocorrem no país, estes não só são razoavelmente frequentes, mas, pior do que isso causam um rombo aos cofres públicos inimaginável a qualquer cidadão. Com isso, não será demais se imaginar que infelizmente haverão licitações dirigidas, tisnando também o Princípio da Moralidade Administrativa.

Destarte, saliente-se que os malefícios que o privilégio acima estampado pode causar, não raras às vezes, serão muito maior do que seus benefícios, não sendo, portanto, viável a velha máxima de que os fins justificam os meios, principalmente quando diante disso se depara o interprete da Ciência Jurídica com regra desproporcional e que não se legítima diante de um sem número de Princípios Constitucionais, restando apenas a insconstitucionalidade da desinteligência ora apresentada, ousando-se no máximo e, quiçá, a realização de interpretação conforme a Constituição, a fim de se garantir o benefício à administração pública, ante a margem de preferência concedida, por meio de contraprestação objetiva ao erário público através de recolhimentos tributários.

Referências bibliográficas: