Uma leitura do reequilibrio econômico-financeiro sobre licitações públicas

 Este trabalho aborda os aspectos do direito administrativo, sobre licitações e contratos em relação ao reequilíbrio econômico financeiro e suas considerações quando se tratando de licitações publicas administrativas financeiras:Alínea ordinária Art 65,II, “d”, DA Lei 8.666/93.

 A revisão de preços, por meio de reequilíbrio econômico-financeiro, pressupõe um estado de crise, um acontecimento imprevisível e inevitável ou, se previsível, de conseqüências incalculáveis, que implica fatalmente no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Funda-se na ocorrência de um fato excepcional e por isso mesmo é preciso aplicá-la de forma restritiva e não extensiva. Aumento razoável decorrente de Convenção Coletiva não constitui fato imprevisível a consubstanciar desequilíbrio contratual.

2. O reajuste ou reajustamento de preços é conduta contratual autorizada por Lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflação (Lei nº 9.069/95). É cláusula necessária em todo contrato, estabelecendo-se os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços (art. 55, III, Lei 8.666/93).

3. Celebração de termo aditivo mantendo-se expressamente o mesmo preço que vinha sendo praticado, sem qualquer ressalva/resguarde quanto ao direito de reajuste/repactuação, a ser exercido tão logo disponha do instrumento relativo ao acordo ou à convenção devidamente registrada, tem-se como perdido o direito ao reajuste/repactuação por ter realizado ato incompatível com o interesse de reajustar/repactuar o acordo. Proibição ao comportamento contraditório. Entendimento corroborado com jurisprudência do TCU (Acórdão nº 1.828/2008) e posicionamento da Advocacia Geral da União (Parecer AGU/JTB 01/2008). 

O fator econômico-financeira contratual é mantida por mecanismos como o reajuste e a revisão por reequilíbrio econômico-financeiro. Onde configura instrumento excepcional, assim se utilizando da reservada para casos em que a modificação decorre de alteração extraordinária de preços, escapando da álea ordinária dos contratos. Já o reajuste é instrumento ordinário que visa exclusivamente a restabelecer o poder aquisitivo da moeda corroída pelas variações inflacionárias, tem índice previsto no contrato e período pré-definido de, no mínimo, 12 (doze) meses.

A Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de alteração consensual dos contratos administrativos para restabelecer o equilíbrio inicialmente pactuado, como se observa de seu art. 65, II, “d”, in verbis::

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)

II - por acordo das partes: (...)

d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” (grifos nossos)

 Nota-se o caráter de excepcionalidade das circunstâncias que autorizam a alteração do contrato sob esse fundamento. Apenas os fatos que não decorram da álea ordinária dos contratos, acarretando uma onerosidade excessiva para qualquer das partes, podem ensejar a revisão nos moldes postulados.

A revisão de preços, por meio de reequilíbrio econômico-financeiro, pressupõe um estado de crise, um acontecimento imprevisível e inevitável ou, se previsível, de conseqüências incalculáveis, que implica fatalmente no desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Funda-se na ocorrência de um fato excepcional e por isso mesmo é preciso aplicá-la de forma restritiva e não extensiva.

Nas exatas observações de Marçal Justen Filho[1]:

"[...] a recomposição de preços retrata a alteração das regras contratuais em virtude de eventos posteriores imprevisíveis, que alteram substancialmente o conteúdo ou a extensão das prestações impostas ao contratante".

Para a recomposição de preços por reequilíbrio econômico-financeiro, os eventos supervenientes à assinatura do ajuste que alteram seu equilíbrio, necessariamente, devem refletir uma substancial mudança do conteúdo das obrigações impostas à parte que alega seu desequilíbrio. No caso em exame, não basta a simples alegação da superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, impeditivos de uma execução equilibrada do contrato, faz-se necessário, essencialmente, a demonstração de que tais eventos alteraram substancialmente o conteúdo ou a extensão das prestações impostas ao contratante. Essencial, demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

De outro lado, o reajuste anual, que conforme leciona Hely Lopes Meirelles[2]:

 “[...] é conduta contratual autorizada por Lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflação. Não é decorrência da imprevisão das partes; ao contrário, é previsão de uma realidade existente, diante da qual o Legislador pátrio institucionalizou o reajustamento dos valores contratuais.”.

O reajuste ou reajustamento de preços é conduta contratual autorizada por Lei , admitido desde que estipulado em periodicidade superior a um ano (art. 2º, § 1º, Lei 10.192/2001). É cláusula necessária em todo contrato, estabelecendo-se os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços (art. 55, III, Lei 8.666/93).

O reajuste dos preços contratuais só pode ocorrer quando a vigência do contrato ultrapassar doze meses, contados a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. A Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, admite, para reajustar os contratos, a utilização de índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados. Esses índices devem estar previamente estabelecidos no contrato[3] (no presente caso, trata-se do IPCA/IBGE, conforme Parágrafo Primeiro da Cláusula Quarta do Contrato nº 247/2006).

Feito o reequilíbrio econômico-financeiro, por meio de revisão de preços, ou feito o reajuste, inicia-se novo prazo para contagem de reajuste, revisão ou repactuação futura. Significa dizer que novo prazo começa a contar por inteiro para o próximo procedimento de reajuste, revisão ou repactuação cabível, valendo ressaltar que o reequilíbrio econômico-financeiro não está vinculado a qualquer índice de preço.

Com amparo no Acórdão Tribunal de Contas da União (TCU) nº 1.828/2008, será interpretado que findo o prazo de duração e prorrogado o contrato, sem que o interessado argua seu direito decorrente de evento do contrato originário ou anterior, haverá preclusão lógica do direito pleiteado consubstanciada na prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado. Consoante ensina a doutrina especializada, o fenômeno da preclusão lógica consiste na perda da faculdade/poder processual por se ter praticado ato incompatível com seu exercício. Está intimamente ligada à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório). Assim, a prática de um ato processual implica a impossibilidade de praticar um outro ato com ele logicamente incompatível. A preclusão lógica, então, é conseqüência da prática do primeiro ato, e não do ato contraditório. Dessa forma, não obstante o contratado requeira seu direito decorrente de evento do contrato originário, no momento em que expressamente assentiu pela renúncia a qualquer reajuste e reequilíbrio, bem como expressamente consignou a permanência do valor, tem-se como perdido a sua faculdade de exercer o seu direito material disponível, incidindo, sem qualquer nódoa, o princípio da proibição ao comportamento contraditório, fato que impossibilita a celebração de ato futuro contrário, e, consequentemente, desautoriza a efetivação do reajuste.  

Visto que, não incluída no termo aditivo cláusula que objetivasse resguardar o direito ao suposto reequilíbrio econômico e financeiro, precluso o seu direito. Ao aceitar as condições estabelecidas, fixando expressamente o valor para todo seu período de vigência, sem suscitar/ressalvar os novos valores eventualmente pactuados no acordo coletivo, a empresa deixará de exercer o seu direito à repactuação pretérita,

Entretanto, cumpre salientar, que resta à contratada, a possibilidade de se efetivar a recomposição dos preços, tendo em vista a necessidade da manutenção do reequilíbrio, uma vez demonstrado regular desequilíbrio contratual, fundamentar novo pedido, comprovando o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato aqui tratado nos termos do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93, juntando documentação idônea acompanhada de demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Ao compilar todas as idéias aqui defendidas, poder-se-ia, ante tais razões, resumir tudo e como solução, implantar nos editais dos certames, bem como nos contratos celebrados que: “o reajuste deve ser pleiteado até a data da prorrogação contratual subseqüente ao nascimento do direito ao reajuste/repactuacao, sob pena de perda do direito ao reajuste que seria devido até a prorrogação”.

6. Referências bibliográficas

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 10ª ed., revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 21ª ed., Editora Malheiros. São Paulo: 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2001.