Execução Penal e os Direitos Humanos

Sobre o Autor:

Célia Nilander

Sou advogada, Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito São Bernardo, com especialização no Tribunal do Juri pela ESA, pós graduada em Direito Ambiental, Mestre em Direito Penal pela PUC/SP, Doutoranda em Direito Penal pela PUC/SP, Psicanalista. Autora dos livros: "A Privatização do Sistema Prisional" pela Editora Prismas, "Execução Penal e minorias"e "Interlocução entre o Direito e a Psicanálise" ambos pela editora Novas Edições Acadêmicas.

RESUMO

O flagrante desrespeito aos Princípios Constitucionais da Cidadania e da Dignidade da Pessoa Humana, contidos na Carta Magna, em relação às pessoas presas no nosso país, especialmente aquelas pessoas portadoras de deficiência.

PALAVRAS CHAVES

PORTADORES; DEFICIÊNCIA; EXECUÇÃO; PENA.

ABSTRACT

The flagrant disrespect both to Citizenship’s Constitutional Principles and to Human-being’s Dignit contained in the Constitution, regarding imprisoned people in our country, particularly those people who are disabled.

KEY-WORDS

DISABLED PEOPLE; PENAL EXECUTION; PENALTY.

A pena de prisão que resiste ao tempo, aos governos, e as críticas de toda a sociedade, que empiricamente transcende um cenário de desolação trancafiando seres humanos e tratando-os de forma desumana e cruel, em meio a paredes de concreto e ferro onde a idéia da ressocialização passa muito longe, continua sendo um dos maiores problemas enfrentados atualmente pelo Estado, o qual não respeita alguns mandados de criminalização contidos na nossa Constituição Federal, quais sejam: o princípio da cidadania, o princípio da igualdade e, precipuamente, o princípio da dignidade da pessoa humana.

E, ao tratarmos das pessoas portadores de deficiência que são as minorias, este problema toma uma proporção ainda maior, ou seja, o cumprimento de pena privativa de liberdade por estas pessoas, questão que afronta os princípios mais importantes do Direito encartados na nossa Carta Magna.

A Norma Hipotética Fundamental contida na nossa Constituição Federal, que nos traz o Principio da Dignidade da Pessoa Humana, nos mostra que os direitos humanos de qualquer cidadão, inclusive das pessoas privadas do direito à liberdade, e bem assim, portadoras de necessidades especiais precedem às leis escritas e estão acima das próprias razões do Estado, porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana que constitui fundamento não só da República do Brasil, como da liberdade, da Justiça e da paz no mundo.

Se o atual processo civilizatório ainda não permite a ressocialização do individuo ou a completa abolição da instituição carcerária, igualmente é verdadeiro dizer que, devemos ter o respeito incondicional à dignidade de seus presos, para não sermos ao menos infiéis ao ideal de um dos documentos mais significativos da humanidade, no caso a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que o País subscritou perante a Assembléia das Nações Unidas, em 10.12.1948, e dentre os quais está inserido o homem preso, bem como à Lei de Execução Penal que pela expressa vontade geral do povo brasileiro tem por objetivo principal a harmônica integração social do condenado e do internado.

Nos dias atuais, ainda que exista abrangente legislação, verifica-se um cenário desolador dentro das nossas prisões de absoluta afronta aos preceitos constitucionais caracterizando sobretudo do desrespeito a direitos humanos elementares.

Afastada a idéia de ressocialização da pena privativa de liberdade; temos uma crise no sistema prisional brasileiro. Crise esta oriunda do desrespeito aos mandados constantes na Constituição Federal que abrange também o objetivo ressociabilizador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das críticas e questionamentos que se faz à prisão refere-se à impossibilidade – absoluta ou relativa – de obter algum efeito positivo sobre o apenado.

Mandado constitucional de respeito à cidadania

Outro princípio desrespeitado, em se tratando do cumprimento de pena privativa de liberdade, é o princípio da cidadania que é exercida de acordo com os princípios democráticos que regem uma sociedade, e para garantir o exercício pleno da cidadania, o Estado necessita de leis para efetivar a execução dos direitos previstos por ela.

Com base no princípio que a concepção de cidadania abarca, defende-se que os apenados, embora tenham seus direitos políticos suspensos e, bem assim, tenham perdido parcialmente a liberdade estando sob custódia do Estado, não podem deixar de exercer seu direito de cidadão perante a sociedade, todavia, vale ressaltar que os seus direitos civis e sociais são mantidos em sua integralidade (de propriedade, de registro de nascimento e de casamento entre outros) consoante o previsto na Lei de Execução Penal (LEP), Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984, que passou a ter vigência a partir de 13 de janeiro de 1985, juntamente com a nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro.

A nossa legislação trata a terapia do apenado apenas em proposições teóricas, pois não possui sequer edificações e instalações prediais adequados para a execução, sendo certo que as práticas nos estados brasileiros sempre foram de encarcerar e vigiar, esquecendo-se de tratar o preso com respeito e dignidade que merece todo cidadão, principalmente os presos portadores de necessidades especiais, ressaltando inclusive a omissão da Lei de Execucoes Penais em relação a esta minoria que não possui qualquer condição de acessibilidade dentro das prisões, sem o mínimo respeito à dignidade de um cidadão.

A contradição presente na LEP é que o direito ao atendimento das necessidades dos apenados não adquire status de cidadania, pois sua operacionalização depende das estruturas físicas no ambiente penitenciário, bem como dos critérios internos das unidades prisionais para fins de classificação e concessão dos benefícios previstos na LEP.

A nossa Lei de Execucoes Penais foca as ações no delito e se esquece do apenado como ser humano e necessita de uma política ressocializadora para inseri-lo novamente na sociedade, ou seja, as ações desenvolvidas no interior do Sistema Penitenciário primam pela segurança e pelo confinamento, sendo um indicador da ocorrência da falência da condição de recuperação de conduta desviante, pois seu foco continua a ser o delito e não a pessoa que o cometeu.

Cesare Beccaria alertava para a humanização da pena – contra a crueldade empregada em seu tempo – quando ressaltava que o Estado deveria utilizar-se de penas e modos de aplicação que atingissem mais o espírito humano do que seus corpos.

Já se vão séculos em que o princípio da humanização das penas convive com a humanidade, como a Declaração dos Direitos da Virgínia (1776) por exemplo; porém, salienta-se que esse princípio vem sendo desrespeitado diuturnamente em várias partes do planeta.

Embora, no Brasil, exista a determinação constitucional de que não são aceitas penas desumanas, o contrário é que vige empiricamente. O legislador, arraigado na política pan-penalista, e com sua visão profundamente enraizada no paradigma cartesiano de maior pena – redução da criminalidade, vem criando normas que caminham contra a evolução e que se chocam com o princípio da humanidade da pena, e, por conseguinte, com a Constituição.

Mandado constitucional de respeito à dignidade da pessoa humana

É sabido que a ressocialização do sentenciado deve estar embutida na finalidade da pena, assim como a retribuição e prevenção do crime, porém, a sanção aplicada pelo Estado jamais pode configurar uma vingança social.

A ONU, preocupada com a realidade hodierna, editou regras mínimas para o tratamento de reclusos por meio da publicação do Centro de Direitos do Homem das Nações Unidas – GE. 94-15440. E, subdividiu o instrumento normativo em duas partes: a primeira trata das matérias relativas à administração geral dos estabelecimentos penitenciários e é aplicável a todas as categorias de reclusos, de foros criminal ou civil, em regime de prisão preventiva os condenados, incluindo os que estejam detidos por aplicação de medidas de segurança ou que seja objeto de medidas de reeducação ordenadas pelo juiz competente; a segunda parte contém regras que são especificamente aplicáveis às categorias de reclusos de cada seção.

Importante salientar ainda que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) prevê, em seu artigo 10, que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana e consagra que o regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros.

Outrossim, o Pacto de São José da Costa Rica, prevê regras protetivas aos direitos dos reclusos, definindo ainda a finalidade essencial das penas privativas de liberdade como “a reforma e a readaptação social dos condenados”.

Portanto, conclui-se que o princípio da humanidade da pena determina que toda pessoa condenada será tratada humanamente e com respeito à dignidade a ela inerente[1] conforme preceitua ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, abalizados em sua doutrina.

O homem nunca deverá ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que significa que, independentemente da argumentação utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impõe uma licitação à qualidade e quantidade de pena e a necessidade de estudar profundamente no que consiste a garantia e respeito à dignidade.

Muito embora a dignidade da pessoa humana seja um bem etéreo, ou seja, de difícil conceituação, uma vez que vislumbra-se um conceito vago e impreciso, tendo em vista não cuidar de aspectos mais ou menos específicos da existência humana, mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, e de importância fundamental à todas as pessoas de modo que, passou a ser definida como valor próprio que identifica o ser humano como tal.

Trata-se de uma qualidade intrínseca da pessoa humana, irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, desta forma não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida dignidade.

As transformações sociais que devem ser executadas pelo Estado Social e Democrático de Direito não podem buscar adaptar o indivíduo à sociedade, porém, em sentido contrário, buscam adaptar o espaço social para acolher o indivíduo, respeitando seu fundamental direito de ser diferente, ou seja, de ser minoria[2].

De acordo com a ordem jurídica, o reconhecimento e proteção da dignidade da pessoa humana, deve zelar para que todos recebam igual consideração e respeito por parte do Estado e da comunidade. (dimensão política da dignidade).

Portanto, onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade, a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para falar em dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana pressupõe um valor inerente ao ser humano, um valor jurídico fundamental da comunidade, ou seja, um valor que justifica a própria existência do ordenamento jurídico. Pode-se dizer que se trata de um princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.

No sistema penitenciário, lamentavelmente cada vez mais, a dignidade da pessoa humana é desconsiderada, desrespeitada, violada e desprotegida, e portanto, relativizada, seja pelo incremento assustador dos maus tratos e falta de adequação, seja pela carência social, econômica e cultural e o grave comprometimento das condições existenciais mínimas para o cumprimento da pena com dignidade.

Pessoa portadora de deficiência e o direito à acessibilidade no cumprimento da pena privativa de liberdade

O advento da Revolução Francesa, com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, consolida o surgimento de declarações de direitos, que positivam garantias face ao poder do Estado e perante a sociedade, face às novas demandas que emergem de suas relações.

Desta forma, conceber-se a necessidade às novas tutelas específicas, associando-as a segmentos como, por exemplo, o da criança e adolescente; das mulheres; dos idosos; do meio ambiente; e das pessoas portadores de deficiência, entre outros.

A nomenclatura pessoa portadora de deficiência foi um termo genérico introduzido pela Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes, publicada pela Organização das Nações Unidas, em 1975.

Nesta linha, a Constituição Federal de 1988 adota a expressão pessoa portadora de deficiência, o que representou um avanço, consoante expõe LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO:

Realmente, criou-se o núcleo ‘pessoa’, que deixou de ser ‘deficiente’. A ‘deficiência’ aparece ao lado da pessoa, núcleo central da terminologia. Trata-se de uma pessoa e não mais de um ‘deficiente’. (...) Talvez o melhor termo atualmente fosse ‘pessoa com deficiência’, como é reconhecido internacionalmente.[3]

A Constituição Federal de 1988, assegura garantias que visam a integração social das pessoas com deficiência, tais como os direitos de acesso a locomoção, com eliminação das barreiras arquitetônicas (art. 227, § 1º, II e § 2º; art. 244); atendimento educacional e de saúde especializados (art. 208, III e 23, II); integração social (art. 24, XIV e art. 203, IV); de benefício mensal àqueles que não possuírem, por si ou por sua família, meios de prover a própria manutenção (art. 203, V); e de proibição de discriminação quanto a salário e critérios para admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI).

Necessário observar que, pelo fato de estarem em cumprimento de pena privativa de liberdade, as pessoas deficientes devem ficar privadas de sua liberdade e de seus direitos políticos, mas não da sua dignidade humana, pois é inevitável reconhecer os efeitos deletérios sobre as pessoas com deficiência que estão em cumprimento de pena, ocasionados pelas prisões. Numa grande lista de mazelas, vale enunciar as deficientes condições de alojamento, de alimentação e de higiene, além das péssimas condições de acessibilidade.

Para maior entendimento desta questão, vale conceituar acessibilidade na possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida.

Refletindo sobre tal conceito, em um paralelo com o atual contexto do sistema penitenciário brasileiro, não seria ousado se inferir que em tais instituições não existem condições sequer para a locomoção de tais pessoas, violando um direito fundamental de primeira dimensão, ao impossibilitar o exercício do direito de ir e vir. Não seria visionário, se afirmar que, também, não há condições para o livre exercício do trabalho, inclusive pelo deficiente, fator preponderante para a socialização do individuo, através da participação nas oficinas e cursos profissionalizantes que teriam, em tese, direito.

Previsão legal de local apropriado para o cumprimento de pena para pessoa portadora de deficiência física.

Embora não haja previsão expressa neste sentido é inescapável afirmar que a estruturação dos presídios deve também atender, especificamente, os apenados portadores de necessidades especiais, conforme garante de maneira implícita a Constituição Federal em seu art. 5º, incisos III, XLVIII e XLIX:

Art. 5º - omissis.

III- ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Outrossim, foi promulgada a Convenção da Organização da Nações Unidas sobre os direitos da pessoa com deficiência e de seu protocolo facultativo. O documento foi assinado em Nova York, pelo governo brasileiro em 30 de março de 2007. A Convenção passou a ser equivalente a uma emenda Constitucional.

O objetivo da convenção é promover e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos e liberdades fundamentais de todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade.

Os artigos 13,14 e 15 da Convenção supra citada, expressam exatamente como devem ser tratadas as pessoas com deficiência perante os órgãos da Justiça, inclusive as que estão em cumprimento de pena.

O artigo 14 da Convenção de Nova York, especificamente relata que as pessoas com deficiência que estejam privadas de liberdade, devem ter suas garantias de acordo com o direito internacional relativo aos direitos humanos, inclusive mediante a provisão de adaptação razoável.

Assim, por razões históricas, está assegurado, dentro da topografia constitucional, no rol dos direitos fundamentais, e também através da Convencão sobre os direitos das pessoas com deficiência recepcionado pelo texto Constitucional, o direito de que nenhum ser humano será submetido ao um tratamento inferiorizado, a ponto de reduzir a identidade e integridade da pessoa humana.

Porém, na realidade o que vemos atualmente é simplesmente a letra morta da lei, uma vez que empiricamente nada mudou em relação aos portadores de deficiência e o cumprimento de pena privativa de liberdade, continua a massacrar o princípio da cidadania e também o princípio da dignidade da pessoa humana.

As legislações infraconstitucionais não lograram tanto êxito na efetivação dos ideais expressos na Constituição Federal, como a Lei de Execucoes Penais em vigor, Lei 7.210/84, cujo art. 32, § 3º, apresenta-se deveras amplo:

Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. (...)

§ 3º. Os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado.

Mesmo as orientações dadas pelas Nações Unidas, no que tange ao tratamento concedido aos presos, não há uma pontual colocação acerca das pessoas portadoras de deficiência, as chamadas Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil recomendada pelas Nações Unidas na Resolução nº 14 de 11 de novembro de 1994 pelo CNPCP (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária).

O legislador foi omisso quando teve a oportunidade de inserir na Lei de Execucoes Penais aquelas pessoas que apresentam restrições físicas e sociais de maior gravidade. Portanto, deparar com o estado lamentável dos estabelecimentos, sem sequer mencionar os homens portadores de uma deficiência, é semelhante ao esquecimento de um paciente terminal sem os aparelhos necessários para que possa morrer dignamente. Se o preso comum se submete às indignas condições carcerárias, deplorável será a situação dos presos portadores de necessidades especiais.

A Lei de Acessibilidade, também, não mostra-se harmônica em relação às garantias constitucionais postas aos que portam algum tipo de dificuldade de ordem física. Em nenhum momento e em nenhum âmbito de atuação do poder de punir do Estado consegue-se visualizar uma expressão textual positiva em favor dos deficientes apenados ou mesmo uma hermenêutica de notória contextualização.

Destaca-se, ainda, a Recomendação nº 10, de 12 de novembro de 2002, do Ministério da Justiça, que prescreve:

(...) considerando o direito de todos os portadores de deficiência à acessibilidade principalmente em instalações sanitárias, sendo obrigação da Administração Pública providenciar adaptações, eliminações e supressões de barreiras arquitetônicas existentes nos edifícios de uso público e naqueles que estejam sob sua administração ou uso. [4]

Não se pode olvidar que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, não é porque encontra-se privado da liberdade, que deixou de ser cidadão, que foi rebaixado a uma espécie de sub-cidadania denegatória da mais elementar garantia constitucional, de que todos são iguais perante a lei, sem distinção, preconceitos ou discriminações de qualquer natureza.

O Estado social e democrático de direito não implica a eliminação da força jurídica dos direitos individuais do homem, mas, contrariamente, em nome do princípio democrático, reconhece os direitos das minorias[5] e, entre elas, dos apenados, limitando a intervenção repressiva do Estado e garantindo o acesso das minorias, inclusive a minoria apenada, a todos os direitos fundamentais do homem, sobretudo o direito de limitar o poder punitivo do Estado de acordo com a legalidade da pena[6].

A Constituição Federal de 1988, ao inaugurar um Estado Social e Democrático de Direito reconheceu a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos e prevalência dos direitos humanos como princípio norteador das relações internacionais.

Nesse sentido, cabe ao Brasil, enquanto país que integra outros instrumentos internacionais de direitos humanos, no âmbito do sistema Global e do Sistema Regional de Proteção, que acelere o processo de internalização com o devido quórum qualificado, por se tratar do primeiro tratado de direitos humanos a ingressar em território nacional após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/04, que reconhece os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos como emendas constitucionais cumpridos alguns requisitos de aprovação.

Necessário se faz a introdução de programas de assistência ao portador de deficiência dentro das penitenciárias, a fim de conscientização de direitos e acompanhamento nas atividades internas, tais como a participação em cursos profissionalizantes e oficinas de trabalho, entendido o trabalho prisional como fator de inserção social do individuo.

No Brasil atual, é exatamente isto que implica a crise do Sistema Penitenciário, tendo em vista que fundamentando-se numa interpretação ordinária da lei, sem observar a preservação de valores constitucionais inalienáveis e convenções internacionais de direitos humanos, os operadores do direito mantêm pessoas detidas em péssimas condições e dão ordens que violam a dignidade da pessoa humana, argumentando estas decisões com base numa abstrata e intangível idéia de segurança.

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1 FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

2SCHIMIDT, Andrei Zenkner. “A crise da Legalidade na Execução Penal”. In: Crítica à Execução Penal: doutrina, jurisprudência e projetos legislativos. Lúmen Júris, 2002, p.50.

3 ARAÚJO, Luiz Alberto David Araújo. “A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência: algumas dificuldades para efetivação dos direitos”. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.). Igualdade, diferenças e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.913.

4 Disponível em:. Extraído em: 25 de agosto de 2008.

[5] LUISE, Luiz. Apud. CINTRA JÚNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. “Execução penal e dignidade humana”. Revista do Advogado, v. 22, n. 67. São Paulo: AASP, 2002, p. 65

NILANDER, Célia. Execução Penal e os Direitos Humanos. Disponível em: <https://celianilander.jusbrasil.com.br/artigos/160153177/execucao-penal-e-os-direitos-humanos?ref=serp>. Acesso em: 30 ago. 2019.